Структурні виміри легітимності в міжнародному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Структурні виміри легітимності в міжнародному праві

Легітимність використовується в багатьох різних контекстах, що ускладнює її розуміння або визначення. Виходячи з того, що термін «легітимність» етимологічно походить від латинського legitimus (законний), а також від lex (закон), юристи по праву претендують на цей термін. Правова легітимність зазвичай розглядається як найбільш вузька з усіх концепцій легітимності. Вона може розумітись як властивість дії, акції, правила, суб'єкта або системи зобов'язувати до підкорення або до підтримки, відповідно, цієї дії, акціїї, правила, суб'єкта або системи.

Правова легітимність схожа з моральною легітимністю в тому, що вони обидві оцінюють дані об'єкти через нормативний вимір. Тому моральна та правова легітимність відносяться до нормативної легітимності. Для авторів, які не належать до юридичної науки, правова легітимність часто безпосередньо прирівнюється до юридичної сили, виключаючи питання моральної обґрунтованості [47, р.4]. Отже, юридична сила сама по собі розглядається як відносно просте поняття [47, р.4-5]. Проте визнається, що правова легітимність особливо важлива внаслідок сили її самовиправдання у функціонуючій правовій системі; як тільки щось стає легітимним в правовому сенсі, це дає виняткову причину для дотримання навіть перед обличчям протилежних моральних міркувань [160, р.39-48]. Отже, питання юридичної сили безпосередньо впливає на більш широке розуміння моралі і порядку. Те, що не юристи зазвичай змішують поняття правової легітимності та юридичної сили зрозуміло, оскільки це роблять і самі юристи. Однак для юристів питання про юридичну силу зовсім не однозначне. Особливо це помітно, коли йдеться про міжнародне право, де сама можливість юридичної сили все ще має боротися за визнання. Таким чином, тут є область, де юристи можуть зробити значний внесок у дебати про легітимність в силу їх специфічного досвіду. Вимоги до юридичної сили були предметом давніх суперечок. Зазвичай вважається, що існують дві основні школи думки щодо вимог до юридичної дійсності. Це позитивізм та теорія природного права. У позитивістській традиції, найбільш широко представленій Гансом Кельзеном і Г. Хартом, стверджувалось, що закон має юридичну силу, означає стверджувати, що він був створений у відповідності з належним юридичним процесом. На думку Г. Кельзена, ця перевірка на позитивну валідність може проводитися рекурсивно доти, поки не буде досягнута неюридична фундаментальна норма для правової системи, («grnndnorm» - в концепції Г. Кельзена), яка наділена авторитетом [123,p.110--122]. Г. Кельзен навіть сформулював «принцип легітимності», який передбачав збереження юридичної сили норми до її заміни або скасування відповідно до правового порядку, що її створив [123,p.117--18]. Для Г. Харта юридична сила в кінцевому рахунку зводилася до «правила визнання». На відміну від grund norm Кельзена, правило визнання є скоріше соціальним фактом, ніж нормою [106,p.100 - 110]. Отже, для позитивіста норма є легітимною в правовому вимірі, якщо вона створюється і застосовується відповідно до належного правового процесу, в якому належність в кінцевому рахунку виводиться з основної норми або з суспільного консенсусу. Дії, що вчиняються відповідно до таких норм, і суб'єкти, які призначаються на керівні посади відповідно до таких норм, також можуть вважатися такими, що мають правову легітимність. У науці міжнародного права все ще існує багато концептуальних розбіжностей у відношенні того, що являє собою належний правовий процес, особливо коли йдеться про визначення джерел міжнародного права.

Отже, позитивісти підкреслюють букву і процедури існуючих законів, прихильники теорії природного права фокусується на справедливих результатах. Для позитивістів незаконна поведінка нелегітимна, тому що вона порушує чинні закони, створені дійсними процесами. Для підтримки послідовності, визначеності і порядку слід дотримуватися чинних законів. Для прихильників природного права правила, які призводять до несправедливих результатів, є незаконними і нелегітимними, що робить порушення несправедливих правил для збереження справедливості законним і легітимним. Існують і більш тонкі підходи, які розмивають відмінності між цими дихотомічними поняттями теорії права. Юристи-позитивісти визнають, що моральні цінності відіграють ключову роль у розробці дійсних законів, але визначення і застосування правових принципів після їх затвердження може бути зроблено тільки за допомогою нейтральних та неморальних юридичних міркувань. Разом з тим, сучасні прихильники природного права, особливо в міжнародному праві, визнають, що встановлені принципи права можуть бути несправедливими, проте моральні судження повинні застосовуватися там, де норми незрозумілі, особливо щодо застосування сили в гуманітарних цілях [181]. Однак загальна проблема цих теоретичних підходів до права полягає в тому, що, хоча вони можуть мати різні засоби визнання дійсних норм, вони обидва визнають, що як тільки норма дійсно створена, вона легітимна. Отже, ці підходи не враховують легітимність окремо від законності, що унеможливлює адекватний розгляд складних справ, які потрапляють у прогалини легітимності.

Неадекватність цих теоретичних підходів стосовно міжнародного права особливо очевидна і призвела до поляризації наукових досліджень з міжнародного права і міжнародних відносин і того, що деякі називають табу на слово на літеру «л» (тобто на «легітимність») [177, p.367]. Вважаючи за краще не торкатися цих проблемних правових підходів, дослідники міжнародних відносин уникали їх і вдавалися до посилань на норми, правила та інститути, але не на право.

Проте ця поляризація означала, що для більшої частини представників теорії міжнародних відносин право вважалося безсилим через відсутність правозастосування та невизначеність. Держави претендують на легітимність, щоб виправдати свою поведінку, щоб приховати свої справжні наміри за риторичними фасадами. Апеляції до легітимності, за словами Г. Моргентау, не мають реальної основи, тому що суб'єкти намагаються нав'язати кожному свою інтерпретацію моралі [145, р.289].

Проте останнім часом підходи до міжнародних відносин розширилися, і законність і легітимність стали центральними областями вивчення. В рамках цієї широкої і різноманітної категорії літератури можна виділити три загальних підходи до легітимності: влада легітимності, легітимність як переломний момент або показник і легітимність як процес. Перша група використовує легітимність для пояснення того, «чому могутні держави підкоряються безсилому міжнародному праву» [90, р.3]. Ця група робить цінний внесок у дослідження міжнародної легітимності, оскільки пропонує спосіб розуміння того, як навіть могутні держави зазвичай підкоряються нездійсненному праву. Проте в рамках цього підходу немає достатніх засобів для розуміння оспорювання міжнародної законності і процесу легітимації в міжнародному праві. Другий підхід розглядає легітимність як переломний момент або показник нормативних змін у спільнотах [67, p.177-179; 86, p.893,895; 179, р.271-272]. Перевага цього підходу полягає в тому, що він забезпечує спосіб для розуміння легітимності, яка відокремлена від законності. Проте питання про застосування сили в гуманітарних цілях об'єднує три існуючі режими: право прав людини, гуманітарне право та закони про застосування сили. Вони не просто поєднуються один з одним. Проблема полягає в тому, що у важких випадках прийняття будь-якого з цих правових обґрунтувань ризикує делегітимізувати іншу норму з іншого режиму. Тому, хоча цей підхід і корисний в деяких випадках, він також не враховує процес оспорювання, замість цього зосередившись на його результатах.

Звернемось до третього підходу, який інтерпретує легітимність через процес легітимації. Перші два підходи до легітимності допомагають нам зрозуміти, що суб'єкт може брати участь у легітимації або для всіх цих цілей, або для їх комбінації. Прихильники цих підходів можуть використовувати процес легітимації, щоб замаскувати свої справжні наміри під маскою легітимності, але навіть найбільш цинічні або брехливі твердження підпорядковані процесу легітимації, оскільки він сприймається і визначається аудиторією. Третій підхід розглядає легітимність як результат процесу оспорювання, який включає в себе правову риторику, фреймінг, техніки аргументації, торги і формування думки аудиторії.

Традиційні теорії права, ідеалізм або природне право, позитивізм або формалізм пропонують різні способи визначення дійсних законів та їх інтерпретації. Ідеалізм, що сягає своїм корінням в природноправові підходи римських стоїків і християнського світу, розглядає моральні закони як дійсні. С.Пуфендорф відсунув природне право від цих канонічних інтерпретацій, замість цього зв'язавши його з міжнародним правом [68, р.8,47]. З того часу ідеалісти стверджували, що міжнародне право утворює загальний зв'язок між усіма націями і людством [87; 137; 181]. Право народів Дж.Ролза включає цей підхід, виходячи за рамки юридичної науки. Дж.Ролз поміщає «особливу концепцію права і справедливості, яка застосовна до принципів і норм міжнародного права і практики» в центр своєї концепції «реалістичної утопії» ліберальних і неліберальних, але «гідних» народів [158, р.3]. Як такий моралізм важливий для правового ідеалістичного підходу. В ідеалістичній школі існують різні підходи до цінності моралізму. Наприклад, в деяких випадках моралізм є показником того, що робить закони легітимними, тоді як в інших випадках моралізм керує інтерпретацією, особливо там, де норма відсутня або неясна [181, р.128-129]. Складність для розуміння і, що більш важливо, для оспорювання претензій на легітимність полягає в тому, що моралізм ототожнює легітимність з законністю.

Центральне положення юридичного позитивізму полягає в тому, що право - це процес, що забезпечує дійсність. Іншими словами, якщо закон складений відповідно до встановлених процедур, він дійсний і, отже, повинен дотримуватися. Мораль не відіграє ніякої ролі в оцінці дійсності законів, і тому не може оцінити легітимність [106, p.155-184]. Міжнародне право є продуктом згоди держав, що підтверджується утворенням договорів, звичаєвого права та прийняттям або ратифікацією цих законів у внутрішній системі. Закон дійсний, якщо він може бути простежений до авторитетного джерела, яке саме підтверджено основною нормою системи; він недійсний, якщо він просто стверджується, не маючи якоря в авторитетному джерелі [88, р.33].

Хоча існують численні відмінності між двома версіями позитивізму та природного права, описаними тут, у багатьох видах використання або інтерпретації позитивізму та природного права, спосіб, яким ці теорії можуть бути використані для розуміння формальних міркувань Югославії та США щодо застосування сили в Косово в 1999 році, демонструє, як ці теорії діють і протистоять один одному стосовно міжнародних правових дилем. Хоча цей приклад не дає однозначного природно-правового або позитивістського підходу, контраст між твердженнями лідерів НАТО і Югославії демонструє розбіжності у правовій теорії. Під час Косовської інтервенції представник США в Раді Безпеки Пітер Берлі широко апелював до законів про права людини, до гуманітарного права і до спільної мети Організації Об'єднаних Націй, викладеної в Статуті. Він заявив, що міжнародне співтовариство не може «закривати очі» на те, що югославський уряд і сили навмисно завдають шкоди і переміщують тисячі ні в чому не винних косовських громадян [207]. Цей аргумент апелював до вищого почуття справедливості, стверджуючи, що дії НАТО були морально і, отже, юридично легітимні. Ці твердження відображають ідеалістичний підхід до міжнародного права, заснований на природному праві.

Однак позитивізм вважає невиправданими ті дії, які не відповідають букві закону. Відносно застосування сили позитивісти строго і буквально трактують заборону на застосування сили, закріплену в статті 2 (4) Статуту Організації Об'єднаних Націй. Вони вважають застосування сили допустимим тільки в двох випадках: в цілях самооборони або коли Рада Безпеки санкціонує колективне застосування сили відповідно до глави VII у відповідь на загрозу міжнародному миру і безпеці [207].

Міжнародні гуманітарні нормативні акти і нормативні документи в області прав людини, включаючи заборону на геноцид, є життєво важливими і дійсними правовими документами. Проте не існує норми права або більш високого морального розуміння, які допускали б втручання, особливо одностороннє, в гуманітарних цілях. Крім того, Югославія стверджувала, що ця ситуація є внутрішньою справою і не повинна будь-яким чином піддаватися міжнародному втручанню. Представник Югославії висловив це твердження, вказавши на «незаконну агресію» НАТО і її «нехтування повноваженнями Ради Безпеки» [111,р.18].

Проблеми, властиві цим застосуванням теоретичних положень, та їх протиставлення один одному двояки. По-перше, обидві теорії ототожнюють легітимність із законністю. Для позитивістів законним і, отже, легітимним є те, що задовольняє букві правової норми. З іншого боку, для вчених, які додержуються концепції природного права, законним і, отже, легітимним є те, що задовольняє здоровому глузду справедливості. Хоча може здатися, що натуралізм сам по собі дає можливість оцінити легітимність, це не так. Як природничо-правовий, так і позитивістський підходи розглядають легітимність як характеристику дійсного права і правової поведінки. Це призводить до другої проблеми: не всі позитивісти згодні з тим, що становить дійсну правову норму, точно так же, як можуть бути розбіжності між природними юристами щодо того, що є споконвічно справедливим. Це відображає загальні аргументи, що випливають із застосування основних посилок позитивізму і природно -правових підходів. Однак деякі позитивісти можуть інтерпретувати косовську інтервенцію як законну і, отже, легітимну, визначивши позитивну правову норму, що дозволяє таку інтервенцію, в той час як природний юрист міг би обґрунтувати свій аргумент природною несправедливістю, що виникає, коли могутнім державам дозволяється військове втручання в малі держави. Існує безліч літератури, за допомогою якої вчені намагаються довести позитивність правила гуманітарної інтервенції [111,p.18 -36].

Позитивісти бомбардування НАТО Югославії в 1999 р. і вторгнення США в Ірак в 2003 році вважають нелегітимними, в той час як інтервенція у Лівію і бездіяльність в Руанді є легітимними в силу того простого факту, що в обох випадках дотримувалися процедурні норми та принципи суверенітету і невтручання. З іншого боку, ідеалізм заперечує юридичну силу несправедливих правових актів. Це перетворює застосування сили в Косово в прийнятне застосування більш справедливого і гуманного підходу і перекладаючи нездатність міжнародного співтовариства відреагувати на геноцид в Руанді на несправедливість, нелюдськість і, отже, нелегітимність міжнародного права. Проте це означає, що ідеалістів можна звинуватити в тому, що вони так багато включають в мораль права, що мало що можна виключити. Такий підхід більш вразливий для інтерпретацій могутніх держав, ніж для досягнення більш широкого консенсусу.

Проблема полягає в тому, що, припускаючи, що легітимне є законним і навпаки, вони ігнорують відмінності, що виникають в процесі легітимації. Особи, які приймають рішення, повинні або слідувати букві закону, допускаючи такі несправедливості, як геноцид в Руанді у 1994 році, або переосмислювати правові норми на користь більш справедливого підходу, що загрожує фундаментальною дестабілізацією існуючих принципів права. Якщо додати до цього труднощі, пов 'язані з тлумаченням і застосуванням права, складні випадки стають дуже важкими для роботи в рамках традиційних теоретичних підходів. Зазначені теорії заплутуються в цій суперечці. М. Коскенніємі намагається розплутати проблеми міжнародного права, виходячи за рамки «єдиної структури всіх правових теорій» [129, p.XII]. Він досліджує ці правові аргументи, розглядаючи зв'язки і відмінності між ними, приходячи до висновку, що вони призводять до опозицій, які здаються нерозв'язними. Визнаючи, що деякі прихильники природного права і позитивісти можуть прийти до різних висновків в залежності від їх інтерпретації того, які правові акти дійсні, М. Коскенніємі стверджує, що, розвиваючись в онтологічній опозиції один до одного, ці дві теорії створили взаємозалежність, яка заперечує ефективність тільки однієї з цих теорій. М.Коскенніємі стверджує, що ці дихотомії створюють помилкову дилему, в якій «правовой аргумент виходить із встановлення системи концептуальних диференціацій, використовуючи її для обґрунтування будь-якої доктрини, позиції, правила або аргументу, які необхідно обґрунтувати» [129,p.XXI]. За допомогою деконструкціїМ. Коскенніємі передбачає, що «в кінцевому рахунку весь дискурс розсиплеться в нескінченну гру концептуальних опозицій, в якій в кінцевому рахунку немає підстав віддавати перевагу конфліктуючим ідеям» [129, p.479]. Отже, міжнародно-правова аргументація є частиною головоломки і не може забезпечити її власне рішення.

Кожна концепція легітимності передбачає наявність трьох елементів: об'єкта легітимності, суб'єкта легітимності та основу легітимності. Почнемо з об'єктів легітимності. Так, легітимність може застосовуватися до акцій, норм, суб'єктів і систем. Як зазначали Ян Херд і Катаріна Коулман, легітимність кожного з цих типів об'єктів може розглядатися окремо, навіть в одному і тому ж фактичному контексті [76, р.20-23; 115]. Отже, вторгнення США в Ірак (акція) може бути піддане критиці як морально нелегітимне навіть тими, хто визнає легітимність США (суб'єкта) як держави або великої держави, в той час як США критикують легітимність існуючих обмежень (норм) самооборони, а інші критикують Раду Безпеки (інститут) за те, що він нелегітимний, тому що він не зміг запобігти вторгненню, або вважають нелегітимним міжнародний правовий порядок (систему) за те, що він виявився настільки безсилим. Правові, економічні, соціальні та культурні зв'язки між різними об'єктами легітимності гарантують, що те, що впливає на один об'єкт, часто впливає і на інший. Однак у короткостроковій перспективі навіть тісно пов'язані об'єкти, як правило, функціонують незалежно один від одного. Можна сказати, що система врегулювання суперечок СОТ користується широкою легітимністю, хоча іноді групи експертів можуть випускати доповіді, які їх розцінюють як категорічно недостатніми, а Рада Безпеки ООН може зберігати легітимність навіть тоді, коли вона бореться з масовими порушеннями прав людини в Сирії. Залежно від об'єкта легітимності можуть застосовуватися різні механізми легітимації, а його легітимність може піддаватися більшій чи меншій перевірці. Отже, осмислюючи легітимність, важливо чітко розуміти, що саме вважається легітимним або нелегітимним.

Те, що різні погляди на легітимність можуть бути прив'язані до різних об'єктів в одному і тому ж контексті, допомагає пояснити суть оцінок легітимності і чому ними так легко маніпулювати. Конкретне рішення, яке саме по собі уявляється спірним, може бути виправдане на тій підставі, що воно було винесено легітимною особою або установою, або тому, що воно стверджує, що воно відповідає легітимній нормі, або що воно було прийнято відповідно до легітимної процедури, незалежно від його сутнісного змісту або його практичних наслідків. Тому легітимність може, часто проблематично, забезпечити дискурсивний простір для зміщення відповідальності за рішення.

Концепції легітимності, будь то правові, моральні чи соціальні, можуть трансформувати об'єкт, до якого вони застосовуються. І. Клод-мл. Зазначає, що звичайно є кореляція між суттю легітимуючого принципу та ідентичністю його аплікатора. Наприклад, принцип божественного права, як правило, вимагає церковного представника, а теорія згоди передбачає опору на демократичний виборчий процес [72, р.367, 370].

Різні концепції легітимності не тільки закликають різні типи авторитетних фігур вступати в заздалегідь призначені ролі. Вони також визначають, як ці суб'єкти бачать себе і як вони сприймаються іншими. Ролі перетворюють їх носіїв. Отже, основа легітимності інституту може викривляти здійснення повноважень цього інституту певним чином, віддаючи перевагу певним інтересам і маргіналізуючи інші, і може змінити те, як здійснення повноважень сприймається різними аудиторіями.

Як правова, так і моральна концепції легітимності передбачають наявність суб'єкта, який повинен підкорятися або підтримувати легітимний об'єкт. Суб'єкти можуть варіюватися в залежності від конкретної концепції легітимності, яка використовується. Суб'єктами міжнародного права традиційно вважалися держави. Зовсім недавно Джеремі Уолдрон зазначив, що мільярди людей у світі повинні вважатися «справжніми» суб'єктами міжнародного права, якщо не формально, то морально [223, p.315,325-327]. Суб'єкти легітимності можуть мати складні відносини з об'єктами легітимності. Дж.Уолдрон стверджує, що «держава - це не просто суб'єкт міжнародного права; вона також є і джерелом, і посадовцем (виковцем) міжнародного права» [224, р.15,23]. Важливо відрізняти суб'єктів правової або моральної легітимності від легітимуючого співтовариства або аудиторії, пов'язаної з соціальною легітимністю. Соціальна легітимність будується з уявлень про правову або моральну легітимність. Як така, соціальна легітимність має сенс тільки в тій мірі, в якій вона відноситься до даної аудиторії. Соціальна легітимність повинна бути спроектована кимось: повинна існувати якась соціальна група, яка судить про легітимність суб'єкта або акції на основі загальних стандартів, визнаних цією групою. Отже, суб'єкти даного бачення легітимності та її легітимна або інтерпретаційна спільнота не обов'язково є взаємодоповнювальними. Крім того, недостатньо, щоб ця група вважала об'єкт легітимним або нелегітимним. Необхідно, щоб судження про легітимність відповідали «загальним стандартам», щоб утворити легітимне співтовариство. Для одного об'єкта може існувати безліч легітимуючих спільнот з різними і пересічними загальними стандартами. Тим не менш, деякі легітимні спільноти можуть бути більш потужними або мати більш нормативний привілейований статус, ніж інші.

У міжнародній сфері явно відсутня потужна легітимуюча спільнота, настільки ж стабільна і центральна, як та, яка забезпечується голосуючою громадськістю на національному рівні.

Ян Кларк стверджує, що відсутність чіткого, адекватного легітимного співтовариства на міжнародній арені є однією з причин, чому знадобилося так багато часу, щоб перевести концепцію легітимності в міжнародну сферу [71, р.11]. структурний легітимність міжнародне право

Членство в легітимуючій спільноті важливе, оскільки саме його члени визначають межі того, що є легітимним для цієї спільноти. Інтереси та переваги членів будь-якого даного легітимуючого співтовариства, проте, ймовірно, будуть ріними і мінливими з плином часу.

Отже, зміни в розумінні того, що являє собою відповідне легітимуюче співтовариство з плином часу, можуть мати значні наслідки для того, як розподіляється влада.

Третій структурний елемент - це основа легітимності, тобто підстави, на яких об'єкт визначається як легітимний. Можна розрізняти процедурні (або процесуальні), сутнісно-змістовні і результативні форми легітимності.

Процесуальна легітимність тісно пов'язана з джерелом розпоряджень, правил і акцій, що здійснюються різними дійовими особами за допомогою визначених ритуалів. Як міжнародне право, так і безліч дипломатичних практик являють собою різні процесуальні форми легітимації. Найбільш часто артикульованими архетипами процесуальної легітимності у внутрішній сфері є різні форми демократичної легітимності [37; 171], в той час як в міжнародному праві вони є архетипами згоди [130]. Процесуальний підхід до легітимності допомагає пояснити, чому суб'єкти готові підтримувати певні владні відносини над іншими, навіть якщо вони не служать їх матеріальним інтересам у конкретних випадках. Правова легітимність, принаймні в тому вигляді, в якому вона розуміється позитивістами, являє собою особливо помітну форму легітимності, що заснована на процесі. Закон - це вища інстанція процесуальної легітимності, оскільки він вимагає зобов'язання дотримуватися його, незважаючи на його зміст. При цьому відповідні процеси не обов'язково повинні носити правовий характер. Пророцтвам давньогрецьких оракулів, наприклад, надавалася форма процесуальної легітимності після задоволення складного набору підготовчих ритуалів. Процесуальний підхід може бути пов'язаний з вузькою «правильністю» процедури, що вимірююється по відношенню до процесуальних норм, які, в свою чергу, можуть відображати певну мету, наприклад, демократичне представництво або правління закону. Проте, як тільки система або інститут сконструйовані, її вихідні норми часто сприймаються як щось само собою зрозуміле, а її процедури виконуються самі по собі без більш глибокого розгляду того, чи служать вони більш фундаментальній меті або призводять до кращих результатів. Сутнісно-змістовна легітимність, навпаки, безпосередньо більш зацікавлена в меті, якою служить об'єкт легітимації. Ернст Хаас пропонує чітко виражену сутнісно-змістовну форму легітимності, коли стверджує, що «організаційна легітимність існує, коли члени цінують організацію і в цілому виконують колективні рішення, оскільки вони розглядаються як реалізація цінностей членів» [98].

Архетипічна форма сутнісно-змістовної легітимності пов'язана зі справедливістю [58-62], але вона також відображається в діяльності, спрямованої на критику або виправдання наявних правил або інститутів на основі прав людини, розвитку, глобального добробуту або навіть лібералізації торгівлі. Аналогічна, але окрема відмінність проводиться між вхідними і вихідними формами легітимності. Різниця між вхідною та вихідною легітимністю була розроблена Фріцем Шарпфом [172]. Вхідна легітимність, на думку Ф. Шарпфа, безпосередньо відноситься до концепції «правління народу» [172, р.6]. Вона заснована на ідентичності і підкреслює норми участі та консенсусу. Вихідна легітимність відноситься до концепції «уряд для народу», яка «виводить легітимність зі своєї здатності вирішувати проблеми, що вимагають колективних рішень» [172, p.11], які не можуть бути вирішені за допомогою індивідуальних дій, ринкових обмінів або добровільного співробітництва [172, р.11]. Ця форма легітимності більшою мірою орієнтована на інтереси і підкреслює механізми експертних знань і підзвітності.

Інші автори прийняли термінологію вхідної та вихідної легітимності, але розширили її за межі демократичного контексту таким чином, що вхідна легітимність включає всі процедурні та змістовні міркування, які є частиною процесу прийняття рішень, в той час як вихідна легітимність включає будь-яку форму легітимності, яка підтверджується на основі практичних наслідків прийняття рішень [48,р.44-45].

Комунікативний вимір легітимності в міжнародному праві. У минулому теоретики міжнародних відносин намагалися уникнути дихотомій міжнародно-правових аргументів, що призводили до табуювання на використання терміну легітимність в цій дисципліні [177, р.367]. Хоча з того часу наукові дослідження розширили рамки, спадщиною цієї проблеми є триваюча проблематична концептуалізація легітимності та її ролі в міжнародних відносинах. Пояснення соціальної дії в міжнародних відносинах були розділені на логіку наслідків і логіку доцільності [140, р.951-952]. Хоча творці цього пояснення теорій міжнародної соціальної дії визнають, що вони не є взаємовиключними і перетинаються, жодна зі сторін цього поділу не розуміє належним чином процеси, що лежать в основі виправдання і винесення рішень щодо таких соціальних дій [140, р.951-952].

Теоретики-реалісти, неореалісти і неоліберальні інституціоналісти застосовують логіку наслідків, використовуючи інструменталістські підходи до міжнародного права [96,р.970-971]. Вони розглядають право як інструмент, за допомогою якого особи, які приймають державні рішення, можуть переслідувати свої власні владні, стратегічні або раціональні інтереси. Реалісти, такі як Г. Моргентау, зосереджуються на політиці та інтересах влади і відкидають міжнародне право як таке, що не має відношення до реальності державної влади та інтересів [145,p.89-90].

Однак реалісти не враховують зростаючої присутності права і правових інструментів у міжнародних відносинах.

С. Краснер [131,p.25], а також Дж. Голдсміт і Е. Познер [97,p.3], дотримуються інструменталістських підходів, приймаючи зростаючу присутність, використання і підпорядкування праву, відкидаючи його всеосяжну здатність пом'якшувати поведінку держави [131, p.3]. Вони стверджують, що, хоча держави часто використовують право, вони вважають його епіфеноменом максимізації правителями своїх інтересів і влади. Правителі приймають рішення, які спрямовують поведінку держави, слідуючи «логіці наслідків», таким чином, діючи раціонально, відповідно до власних інтересів, щоб оптимізувати свою владу над будь -якою «логікою доцільності» [131, p.5]. C. Краснер, з іншого боку, стверджує, що конституційні норми не заважають правителям встановлювати інституційні форми, які служать їх інтересам. «Логіка наслідків може перевершити логіку доцільності. У конкурентному середовищі, в якому суб'єкти, включаючи правителів держав, приймають різні норми, клуби завжди можуть бути козирем» [131, р.238]. Тому держави будуть підкорятися праву тільки тоді, коли це збігається з їх інтересами. Коли інтереси суб'єкта краще обслуговуються поза його межами, він буде порушувати правові норми, при необхідності застосовуючи силу. Формальні виправдання є результатом лінгвістичних ігор, в яких норми використовуються для створення фасаду для захисту або просування владної позиції.

Подібним чином неоліберальний інституціоналістський підхід розглядає право як інструмент раціональної держави. Дж. Най [151] і Р. Кохейн [126] визнають, що держави підкоряються або порушують правові норми, переслідуючи свої інтереси. На відміну від неореалістів, інституціоналісти стверджують, що міжнародне право формує інститути, які посилюють співпрацю, просуваючи інтереси кожної держави [127,p.59,138; 107,p.27; 151,p.4]. Вони розглядають політику як стратегічну гру, в якій егоїстичні держави переслідують свої інтереси в рамках екологічних обмежень [165, р.19-20]. Міжнародне право - це сукупність кооперативних норм, що використовуються для вирішення проблем співробітництва, що виникають внаслідок анархії. В результаті держави підкоряються праву, тому що це в їх інтересах, а порушення міжнародного права потенційно шкідливе. Тому їх дії також є результатом раціоналізованого розрахунку, хоча і заснованого на іншій логіці наслідків [165,р.19-20].

Хоча ці підходи розвивалися на противагу один одному, вони засновані на подібних припущеннях про держави і міжнародну систему і, як наслідок, піддаються однаковій критиці. Обидві теорії припускають, що держави егоїстичні і існують в більш широкому контексті міжнародної анархії. Їх основна відмінність виникає з їх розуміння раціоналізації цих інтересів. Реалісти бачать, що раціоналізація заснована на прагненні до влади і придушенні завоювання влади іншими, в той час як неоліберали бачать раціоналізацію інтересів у взаємній потребі у співпраці для приборкання невизначеності анархії [107, р.5]. Отже, і ті й інші розглядають міжнародне право як інструмент раціональних держав. Таким чином, успіх міжнародного права і норм стає залежним від уявлень держав про корисність правових норм для реалізації їх інтересів. Коли право більше не сприяє отриманню державою влади або спільної вигоди, обидва підходи припускають, що держави більше не будуть діяти в його рамках, оскільки вони повинні перебудувати відповідні інтереси. Таким чином, критичні підходи в цій галузі відносяться до обох парадигм як до інструменталістських.

Інструменталістські підходи пояснюють, як держави використовують право в анархічній системі; однак вони не дають жодного пояснення, чому держави використовують право або, що більш важливо, чому вони підкоряються безсилим правилам. Л.Хенкін зазначає, що держави зазвичай виконують свої зобов'язання з міжнародного права, і стверджує, що нормативний вплив правової системи формує поведінку держав [108, p.15-17] Розглядаючи міжнародне право як інструмент реалізації державних інтересів, ці інструменталістські підходи не дають можливості вивчити, як право формує поведінку держав. Цікаво, що навіть коли держави порушують правові норми, вони роблять це, заявляючи про свою легітимність і навіть законність. Вони застосовують різні тлумачення або роблять акцент на одних правових нормах в порівнянні з іншими, коли вони суперечать одна одній, але вони не відкрито ігнорують дійсність міжнародного права. Таким чином, держави не просто створюють право, щоб переслідувати засновані на владі або кооперативні інтереси, але вони легітимізують свої дії, тому що хочуть здаватися, якщо не бути легітимними. Проте, припускаючи, що формальна природа юридичної аргументації є лише фасадом, навіть лицемірним, вони втрачають з уваги той факт, що в цих мовних іграх беруть участь і приймають рішення на їх основі різні суб'єкти [8].

Інструменталістські підходи не визнають процес легітимації через обмежене сприйняття влади, порядку і справедливості. Незважаючи на центральну участь правил, структур та інститутів, які «спрямовують, регулюють і контролюють соціальне життя» [38, p.2], фундаментальні риси влади були децентралізовані в розумінні глобального управління, що було заявлено школою реалістів.Реалізм визначає владу в термінах однієї держави, яка використовує «матеріальні ресурси, щоб змусити іншу державу робити те, чого вона інакше не зробила б» [38, р.2]. Реалісти стверджують, що міжнародне право безсило щодо контролю над державами в анархічній системі, оскільки воно не має примусового механізму, який міг би змусити суб'єкта, особливо могутні держави, діяти [145, р.89-90]. Отже, засоби правового захисту існують тільки для тих, хто має можливість скористатися ними. У той час як слабкі держави можуть мати певні права і обов'язки, що випливають з них відповідно до права, вони не мають влади забезпечувати їх дотримання, що робить право неефективним детермінантом поведінки держави.

Проте реалістичне визначення влади обмежене, оскільки влада сама по собі є проблемним поняттям [38, р.2]. М. Бернетт і Р. Дюваль виділяють чотири типи влади: примусову, інституційну, структурну та продуктивну. Згідно з цією класифікацією, примусова влада передбачає прямий контроль одного суб'єкта над іншим і найбільш точно відображає реалістичне розуміння влади. Інституційна влада передбачає непрямий контроль суб'єкта над іншими. На відміну від примусової влади, суб'єкти, які використовують інституційну владу, не «володіють» матеріальними ресурсами або інститутом, що стримує поведінку. Структурна влада, з іншого боку, включає в себе конститутивні внутрішні відносини структурних позицій, які визначають тип соціального буття суб'єкта. На відміну від інституційної влади, яка фокусується на діях, спрямованих на пошук інтересів, структурна влада займається розвитком або встановленням соціальних можливостей та інтересів. Нарешті, «продуктивна сила - це соціально дифузне виробництво суб'єктивності в системах сенсу і значення» [38,p.3] і в багатьох відношеннях перетинається зі структурною владою [38,р.20]. Якщо структурна влада передбачає виробництво і відтворення внутрішньо пов'язаних позицій підпорядкування і панування суб'єктів, то продуктивна влада передбачає конституювання всіх соціальних суб'єктів з їх нерівними і різними соціальними повноваженнями за допомогою систем знання і дискурсу. Проте роль влади більш різноманітна і динамічна, ніж припускають реалісти, роблячи її важливим елементом процесу легітимації.

Інша проблемна область, що виникає через реалістичне заперечення міжнародного права та легітимності, пов'язана з концептуалізацією порядку і справедливості. Е. Харрелл відзначає напруженість в реалістичних концепціях порядку і справедливості, які розглядають цілі соціального порядку як виживання і співіснування в плюралістичному порядку, які повинні бути досягнуті через політичні рамки з використанням балансу сил, великих держав, дипломатії і стримування [116, р.25-26]. Ці підходи зазнають невдачі, оскільки в кінцевому рахунку вони вдаються до підкреслення ролі влади в порядку, що неминуче спотворює будь-яке розуміння порядку і справедливості [38, р.27]. Багатосторонність і міжнародне право як і раніше забезпечують державам важливі засоби легітимації і делегітимації їх дій та дій інших. Навіть якщо інститути використовуються прагматично для інструментальних причин, вони «виступають в якості платформ для поточної дискусії з нормативних питань мобілізації занепокоєння, і для обговорення та перегляду ідей про те, як міжнародне суспільство має бути організовано» [38, р.33].

Більш щільні і більш інтегровані великі міжнародні та соціальні інститути являють собою «деформований політичний порядок» через крайню нерівність сил всередині міжнародного суспільства і ступеня, в якій ці відмінності переважають і нав'язують уявлення про те, що становить глобальну справедливість [116]. Поєднання прискіпливості і деформації призводить до серйозних ускладнень в пошуку загальних принципів, обґрунтуванні цих принципів і об'єднанні порядку і справедливості.

Дж. Міршаймер, Г. Моргентау і С. Краснер стверджують, що будь- які випадки легітимації краще пояснити тим, що держави маніпулюють цими міжнародними правовими нормами, щоб приховати свої справжні наміри [131, p.27; 141, p.40; 145, p.289]. Визнаючи, що держави легітимізують свою поведінку, вони заперечують, що це свідчить про існування або значний вплив нормативної системи, що регулює поведінку держав [145,p.3]. Дж. Міршаймер, Г. Моргентау і С. Краснер стверджують, що, хоча держави переслідують владні інтереси, вони не хочуть здаватися порушниками правових норм. Отже, держави використовуватимуть правові принципи для виправдання своєї поведінки один перед одним і перед своїми внутрішніми виборцями [145, p.283]. Це відображається в тому, що держави переходять від одного правового обґрунтування до іншого, наприклад, до численних виправдань, наданих урядом США і союзниками для легітимації свого вторгнення в Ірак в 2003 р. [230, р.2]. Проте реалісти упускають з уваги роль, яку відіграють в цьому процесі інші суб'єкти. У той час як центральні суб'єкти вдаються до цілого ряду виправдань на підтримку своїх домагань не тільки легітимізувати себе, але і делегітимізувати свою опозицію, інші їх сприймають та визначають їх прийнятність. Отже, навіть найбільші порушники не можуть робити заяв, які вони хочуть, щоб легітимізувати будь-яку поведінку, тому що існує більш глибокий соціальний процес.

К. Реус-Сміт [162, р.519; 163, р.157; 164, p.71] і Ф. Краточвіл [132; 133, p.40] розвивають цей аргумент. К.Реус-Сміт стверджує, що політика - це соціально конститутивна форма дії, а право займає центральне місце в нормативних структурах, що обумовлюють політику легітимної державності і законної дії [165, р.15]. Схожим чином Ф. Краточвіл стверджує, що право не є замкнутою системою і містить протиріччя між вищими принципами і правилами [132, р.51]. Він підкреслює, що, хоча правова доктрина намагалася розробити відмінності, абсолютні принципи та обов'язки, ці поняття оскаржуються і «ці концепції оскаржуються і є частиною політичної боротьби, а не просто їх описом [132, р.51 -52]. Підходи логіки наслідків та логіки доречності, навіть у поєднанні, не пояснюють, яким чином ці оспорювання самі по собі є частиною політичної боротьби. Існує соціальний процес, заснований на дискурсі та комунікації, що лежить в основі процесу, у ході якого висуваються ці аргументи [167, р.2-7]. Суб'єкти оспорюють ці аргументи, погоджуючись або не погоджуючись, обґрунтовуючи свою власну позицію [76, р.23]. Кріціотіс підкреслює «цінність міжнародного права як комунікативного засобу, що допомагає сформулювати різні претензії, які держави хочуть пред'явити іншим державам та інституціям на захист своїх примусових дій відповідно до міжнародного права» [135, р.278].

Держави не просто обговорюють юридичну силу чи застосування правової норми, але й виправдовують свою поведінку, використовуючи мову законності та легітимності для переконання аудиторії. Хоча важко встановити істину в цих твердженнях, аудиторія, яка отримує ці обґрунтування, розрізняє та приймає одні твердження на противагу іншим.

Оскільки ці претензії на легітимність не завжди збігаються з законністю міжнародного правового акта, це створює прогалини в легітимності. Отже, розуміння цих прогалин вимагає знання цих оскаржень і відповідей тих, хто їх отримує. Таким чином, легітимність правового акта, дії чи суб'єкта полягає в мові цих оскаржень в публічних дебатах і в тому, як вони сприймаються широкою міжнародною суддівською аудиторією (інакше кажучи, інтерпретативним чи легітимуючим співтовариством), що робить легітимність чимось, що потрібно розуміти як продукт процесу легітимації, а не як характеристику, що додається до ідеї, суб'єкта або дії.

Мова відіграє ключову роль в процесі оспорювання і винесення рішень про легітимність. Р. Рорті вибудовує рамки для розуміння ролі мови, стверджуючи, що єдиної істини не існує. Отже, ми не можемо встановити справжні мотиви суб'єктів [169, р.3-9]. Проте одночасно навіть наймогутніші суб'єкти не можуть вести себе так, як їм заманеться, і покладатися на свої ресурси, щоб перевершити слабших суб'єктів [79]. Вони повинні виправдовувати свої дії, використовуючи легітимізуючу мову, знаючи, що їхні претензії будуть розглянуті аудиторією. Р.Рорті стверджує, що зосередженість на пошуку істини призводить до переконання «що деякий немовний стан світу саме по собі є прикладом істини» [169, р.5]. (Можливо, тут Р. Рорті посилається на відому даоську сентенцію: «хто говорить не знає а хто знає - не говорить»). «Більше того, коли мовні ігри переходять від «визначених критеріями пропозицій всередині мовних ігор до мовних ігор як цілих [169, р.5]. Ігор, між якими ми не вибираємо посилання на критерії, ідея про те, що світ вирішує, які описи істинні, більше не може мати ясного смислу» [169, р.5].

Філософська література та дебати, як правило, зосереджуються на оскарженні старого, закріпленого проблемного словника та нового, що обіцяє надію. Р.Рорті визначає зростаючу готовність відмовитися від ідеї «внутрішньої природи» та «готовність зустрітися віч-на-віч з непередбаченими обставинами мови, яку ми використовуємо» [169,р.9].

Глобальне правове і політичне середовище все частіше розуміється як «надзвичайно широкий і безперервний діалог між широким колом гравців - національними державами, приватними суб'єктами, міжурядовими організаціями, судами, законодавчими органами, військовими діячами», що робить міжнародне право «більше розмовою, ніж судовим процесом. Зроблене людьми, які його використовують, міжнародне право каталогізує аргументи, які люди застосовували для оцінки легітимності поведінки держави[124,р.272 -273].. Це робить світову думку судом або «інтерпретативною спільнотою», коли поведінка держави порушує обмеження цієї думки [76, р.26; 118, р.186-187; 125, р.35, 96]. Життєво важливо, щоб держави захищали ці дії, підкріплені претензіями на авторитет і довіру. Тому лексика, яка використовується для цих тверджень, стає важливою, «не тому, що вона є зовнішнєю межою, а саме тому, що це не так. Вона представляє судження інших у розмові - інших, чиї погляди вплинуть на складність того, чого би хтось не прагнув досягти» [124, р.273].

Отже, визнаючи, що прогалини в легітимності створюються оскарженням і судженнями щодо цих оскаржень, питання легітимності стає проблемою, розв'язання якої базується на використанні мови. Теорія комунікативної дії Ю. Хабермаса може дати корисні підстави для розуміння згоди і незгоди в процесі обґрунтування [100-105]. Проте процес легітимації не може грунтуватися виключно на ідеальних мовних вимогах, відсутності силового примусу, спільному пошуку розуміння і переконливій силі більш сильного аргументу. Хоча критики хабермасівської комунікативної дії стверджують, що «загальний життєвий світ» неможливий в анархічної міжнародному середовищі без загальної історії, культури чи мови, це помилкова думка, оскільки існує більше взаємного визнання і рівності між мовцями, ніж зазвичай очікується [167, p.33], у важких випадках. Ті, хто робить виправдувальні заяви, щоб легітимізувати свою поведінку, не намагаються переконати один одного кращим аргументом; вони намагаються переконати аудиторію. Вкрай змагальний характер центральних суперників вказує на те, що окремі центральні суб'єкти не намагаються або не мають наміру переконувати опозицію у своїй позиції. Сторони доводять свої домагання на легітимацію власної поведінки не один перед одним, а перед аудиторією інших. «Інші» включають в себе не тільки відповідні внутрішні групи цих держав, але і більш широку аудиторію, яка може сприймати і інтерпретувати ці претензії і визначати їх легітимність.

Розуміння права як комунікативного засобу в цьому сенсі означає, що ми також повинні бути в змозі зрозуміти природу оскарження. Аргументація - це комунікація з метою переконати опонента змінити свою позицію [146, p.404; 167,р.8]. Однак у цих випадках, коли сторони сперечаються про відповідні принципи права та міжнародні відносини, вони не намагаються переконати один одного. Як зазначалося вище, їх аргументи націлені на аудиторію [76, p.26; 118, p,186-187; 125, р.35,96]. Ці суб'єкти виправдовують свої дії в публічній обстановці і тому повинні викладати свої аргументи мовою легітимності. Справжні мотиви, наслідки та інтереси стають недоречними, як тільки учасники вступають у суперечку про юридичну та легітимну риторику, здатну бути визнаною аудиторією «доброю, правильною або гідною похвали» [76, р.22]. Саме цей процес необхідно зрозуміти, щоб оцінити не тільки те, що вважається легітимним, але і те, як це легітимується. Отже, ми спробуємо осмислити рамки легітимації, що застосовуються до світової політики, яка включає в себе оскарження правових принципів на мовах законності та легітимності.

Легітимація як динамічний вимір легітимності в міжнародному праві. Існування прогалин у легітимності свідчить про те, що законість і легітимність не є синонімами [76, р.28]. Держави оскаржують свої домагання на легітимацію і роблять це за допомогою юридичних, риторичних і моральних мов. Розуміння прогалин міжнародного права - це не просто питання визначення причин, за якими держави підкоряються або не підкоряються праву, але скоріше встановлення того, як вони легітимують свої дії, використовуючи структуру міжнародного права. Марта Фіннемор визнає, що легітимність - це не просто питання підпорядкування або непокори закону [83, р.201-203]. Вона стверджує, що суб'єкти ставлять під сумнів багатосторонні правила, які не дають бажаних результатів. Таким чином, вони посилюють тиск, щоб виробити нові «добрі» правила, формуюючи те, що вона називає «ринком» легітимності, де нормальні підприємці оскаржують і судять про свої бажані правила. Таким чином, легітимність вказує на переломний момент, коли правило або норма стають загальноприйнятими. М.Фіннемор застосовує цю структуру для визначення розвитку нормативних змін у міжнародних відносинах, стверджуючи, що «модель втручання не може бути зрозуміла окремо від мінливого нормативного контексту, в якому воно відбувається» [84, р.153- 185]. Ця концептуалізація легітимності визнає поділ законності і легітимності і підсилює потенційну силу останньої як засобу сприяння змінам в міжнародних інститутах.

Проте такі підходи також не повною мірою враховують процес легітимації, зосереджуючись на тому, які норми є легітимними, а не на тому, як легітимність оскаржується, а потім встановлюється або заперечується. К. Бьола стверджує, що такі підходи не можуть теоретично пов'язати соціальний процес, за допомогою якого формується прихильність суб'єктів правовим і моральним принципам легітимності, з нормативними умовами, які полегшують або обмежують визначення, оскарження і винесення рішень про те, що вважається легітимністю в конкретному політичному контексті [52, р.628]. У випадках гуманітарних інтервенцій проблема полягає не в розвитку загальноприйнятих норм, але в їх застосуванні в окремих випадках, коли складні режими, що регулюють права людини, гуманітарне право і застосування сили, взаємодіють, накладаються один на одного, а іноді і конфліктують. Тому розуміння легітимації вимагає вивчення процесу, за допомогою якого визначається прихильність суб'єктів соціальним нормам, а також сутність умов, які полегшують або обмежують визначення, оскарження і винесення рішення про те, що вважається легітимністю в конкретному контексті [52, р.633- 634]. Незалежно від того, чи виправдовує держава застосування сили проти своїх власних громадян, чи захищає цілісність свого політичного суверенітету, заперечує звинувачення в порушенні прав людини або захищає свою власну безпеку, вона буде оскаржувати ці дії, виправдовуючи їх правом і моральною мовою легітимності. Таким чином, структура осмислення легітимності повинна бути спрямована на розуміння процесу, на використання, оскарження і сприйняття цієї мови, а не тільки кінцевого результату або визначення легітимності або нелегітимності.

М. Коулмен пропонує більш детальну структуру легітимності, ніж та, які критикує К. Бьола. М. Коулмен визначає легітимність як соціальний і суспільний статус, що приписується аудиторією гарній або правильній поведінці. Таким чином, суб'єкт або дія не обов'язково повинні бути законними, щоб бути легітимними, і навпаки. Замість цього М. Коулмен аналізує легітимність з метою зрозуміти, як ці судження про статус робляться за допомогою чотирьох керівних питань.

По-перше, хто або що є суб'єктом легітимності суджень? По-друге, хто складає відповідну суддівську групу чи аудиторію для заяв про міжнародну легітимність та нелегітимність? По -третє, які публічні норми служать стандартами для судження про міжнародну легітимність і як вони пов'язані з міжнародним правом? І нарешті, чому держави, найбільш могутні суб'єкти міжнародної системи, повинні дбати про міжнародну легітимність? [76, р.20].

Крім того, М. Коулмен виділяє чотири потенційні аудиторії: 1) внутрішню громадську думку в державі-інтервенті, 2) внутрішню громадську думку в державі-мішені, 3) аудиторію сусідів держави-мішені і 4) міжнародне співтовариство. Вона зазначає, що кожен з перерахованих є лише потенційною аудиторією, і думка кожної групи не є обов'язковою умовою в кожному конкретному випадку. Тим не менш, держави в кінцевому рахунку будуть прагнути до легітимності серед рівних, оскільки це найбільш ймовірне джерело соціального і політичного тиску щодо легітимності [76, р.26].