Концептуальна модель групових правил звільнення від покарання у зв’язку з давністю

Размещено на http://allbest.ru

Концептуальна модель групових правил звільнення від покарання у зв'язку з давністю

Коломієць С.С.

Анотація

Правовий субінститут звільнення від покарання у зв'язку з давністю хоча й визначений у кримінальному законодавстві, однак групові правила звільнення від покарання у зв'язку з давністю в правовій доктрині майже не досліджено. кримінальний правовий злочин давність

Мета цієї статті полягає у визначенні з використанням діалектичного, системного, герменевтичного, соціологічних наукових методів пізнання групових правил звільнення від покарання у зв'язку з давністю (ч. 5 ст. 74, ст. 80 КК України).

З урахуванням проаналізованих підстав для звільнення особи від призначеного покарання (ч. 5 ст. 74 КК) або звільнення від відбування покарання (ст. 80 КК) у зв'язку з давністю автор сформулював власне визначення поняття давності в кримінальному праві. На підставі аналізу передумов для звільнення особи від покарання у зв'язку з давністю розроблено для ефективного правозастосування концептуальну модель групових правил звільнення від покарання у зв'язку з давністю. Також досліджено законодавчі прогалини і запропоновано шляхи вдосконалення законодавства та практики його застосування.

Ключові слова: звільнення від покарання, давність, загальні засади звільнення від покарання, групові правила звільнення від покарання, групові правила звільнення від покарання у зв'язку з давністю.

Вступ

Як вітчизняне, так і закордонне кримінальне законодавство ще з давніх-давен містило положення про звільнення від покарання у зв'язку з давністю. Чинний Кримінальний кодекс України (далі КК) містить поняття «давність вчиненого кримінального правопорушення» та «давність виконання обвинувального вироку». Зокрема, у разі закінчення строку давності вчиненого кримінального правопорушення особа звільняється від кримінальної відповідальності (статті 49, 106 КК) або від призначеного покарання (ч. 5 ст. 74 КК), а у разі закінчення строку давності виконання обвинувального вироку від відбування покарання (статті 80, 106 КК). Згідно з результатами аналізу статистичних даних Державної судової адміністрації України, звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з давністю (ст. 49 КК) суди застосовують значно частіше.

Правовий субінститут звільнення від покарання у зв'язку з давністю є достатньо дослідженим у кримінально-правовій доктрині. Вагомий внесок у його вивчення зробили такі вчені: Х. Алікперов, Ю. Баулін, М. Головчак, С. Данелян, Н. Дурманов, Ю. Єндольцева, П. Мшвенієрадзе, Д. Орлов, З. Сагітдінова, В. Скибицький, Ю. Ткачевський та ін. Проте маємо лише поодинокі спроби визначення уніфікованих правил звільнення від покарання у зв'язку з давністю в кримінально-правовій доктрині. Уперше цю ідею у 2019 р. висловив український вчений О. Горох. Однак, попри сформульовані ним положення, чимало питань дотепер є дискусійними й потребують більш грунтовного дослідження.

Метою цієї наукової статті є формулювання концептуальної моделі групових правил звільнення від покарання у зв'язку з давністю як складових елементів системи загальних засад звільнення від покарання.

Виклад основного матеріалу

Академічний тлумачний словник української мови визначає давність у юридичному аспекті як термін, протягом або після якого втрачається або набувається право на що-небудь¹.

У юридичній літературі сформульовано чимало різноманітних визначень поняття давності Словник української мови, ред. І. К. Білодід, 11 т., т. 2 (Київ: Наук. думка, 1971), 205. Василий Скибицкий, Освобождение от уголовной ответственности и отбывания наказания (Киев: Наук. думка, 1987), 91; Мар'ян Головчак, «Давність як юридична конструк-ція в кримінальному праві України», Науковий вісник Ужгород-ського національного університету. Серія «Право» 27, № 3 (2014): 20; Мар'ян Головчак, «Давність у кримінальному праві України» (дис. канд. юрид. наук, Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2014), 30.. Деякі вчені дають розгорнуті уніфіковані визначення аналізованого поняття.

Зокрема, Ю. Єндольцева визначає інститут кримінально-правової давності як один із засобів впливу часу на правовідносини між суб'єктами, зумовлені вчиненням злочину, які із закінченням строків, закріплених законодавцем для реалізації права на притягнення особи, яка вчинила злочин, до кримінальної відповідальності або приведення до виконання ухваленого щодо неї обвинувального вироку суду, припиняються, якщо держава таке право не використала, що тягне за собою позитивні для особи, яка вчинила злочин, кримінально-правові наслідки Юлия Ендольцева, «Давность в уголовном праве» (дис. канд. юрид. наук, Всерос. науч.-исслед. ин-т МВД Российской Федерации, 2013), 90..

Зазначимо, що правову природу давності подекуди визначають і судді. Наприклад, у постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31 березня 2021 р. та від 17 листопада 2022 р. судді визначили правову природу давності виконання обвинувального вироку Постанова Касаційного кримінального суду у складі Вер-ховного Суду від 31 березня 2021 р. у справі № 201/604/20 (про-вадження № 51-6026км20), у ЄДРСР у формі викритих даних, https://reyestr.court.gov.ua/Review/96071583; Постанова Каса-ційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 листопада 2022 р. у справі № 754/17643/21 (провадження № 51-2206км22), у ЄДРСР у формі відкритих даних, https:// reyestr.court.gov.ua/Review/107510152..

З огляду на мету свого дослідження вважаємо за доцільне також визначити це поняття. Проте перед цим видається важливим здійснити аналіз підстав для застосування давності. Адже саме завдяки такому аналізу можна визначити правову природу різновидів звільнення від покарання у зв'язку з давністю (ч. 5 ст. 74, ст. 80 КК) та групові правила їх застосування за цією підставою.

Аналіз юридичної літератури дає змогу зробити висновок про те, що питання про підстави звільнення від покарання у зв'язку з давністю є дискусійним. Зокрема, Н. Дурманов вважав, що у зв'язку із закінченням встановлених законом строків втрачається суспільна небезпека вчиненого злочину Николай Дурманов, Давность и погашение судимости (Москва, 1939), 33.. Такий погляд не раз критикували в юридичній літературі. Свого часу В. Скибицький, не погоджуючись із такою позицією, слушно зауважив, що суспільна небезпека конкретного вчиненого злочину із закінченням строків давності не змінюється, оскільки вона зумовлена об'єктивною стороною вчиненого злочину (дією або бездіяльністю), характером спричинених злочином наслідків, способом, знаряддями, місцем та часом вчинення, обставинами, важливістю об'єкта, суб'єктивною стороною злочину (формою та ступенем вини, мотивами та цілями). Навіть через тривалий час усі ці обставини вже не можуть змінитися, оскільки злочин уже вчинено Скибицкий, Освобождение от уголовной ответствен-ности и отбывания наказания, 90.. Думку В. Скибицького стосовно цього питання підтримали й інші вчені Тамара Черненко, «Некоторые вопросы освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков дав-ности», Вестник Кузбасского института 3 (2019): 97..

Окремі вчені також стверджують, що досудове розслідування та розгляд справи судом суттєво ускладнюються, якщо після вчинення злочину сплив тривалий час Ханлар Аликперов, «Освобождение от уголовной ответ-ственности в связи с истечением сроков давности», Законность 8 (1999): 13.. Ми згодні з тими авторами, які вважають, що процесуальними міркуваннями не може виправдовуватися фундамент кримінально-правової давності Юлия Ендольцева, «Юридическая природа уголовно-правовой давности», Общество и право 1 (2013): 125., хоча процесуальні складнощі у зв'язку із закінченням певних строків після вчинення кримінального правопорушення, безумовно, спостерігаються. На цій обставині, до речі, наголошує і Європейський суд з прав людини у справі «Олександр Волков проти України». Зокрема, ЄСПЛ зазначає:

строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (§ 137) Європейський суд з прав людини, «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/974_947#Text. В'ячеслав Навроцький, «Кримінально-правові аспекти принципу правової визначеності», у Соціальна функція кримі-нального права: проблеми наукового забезпечення, законотво-рення та правозастосування. Матеріали міжнар. наук.-практ. конф. (Харків, 12-13 жовт. 2016р.) (Харків: Право, 2016), 64..

Мабуть, тому невипадково окремі вчені пов'язують інститут давності з правовою визначеністю як елементом верховенства права. Слушно щодо цього зауважує В. Навроцький: закінчення строку давності, за умови, що його перебіг не переривався, призводить до виникнення в особи впевненості, що вона не буде надалі нести негативні наслідки за раніше вчинене діяння, що вона може планувати свою поведінку із врахуванням цієї обставини¹¹.

У наукових працях висловлено також погляд, відповідно до якого давність виправдана недоцільністю після закінчення певного строку застосування до винуватої особи кримінальної відповідальності, оскільки в такому разі не досягається мета ані загального, ані спеціального запобігання злочинам Петр Мшвениерадзе, Институт давности в советском уголовном праве (Тбилиси, 1970), 70.. З такою думкою нам складно погодитися, оскільки навіть у разі закінчення певного строку, однак виконання державою вироку, зазначені складові мети покарання буде певною мірою реалізовано.

Чимало вчених небезпідставно вважають, що у зв'язку із закінченням встановлених законом строків давності втрачається суспільна небезпечність особи винного Андрей Пионтковский, Об уголовной давности. Избран-ные труды, т. I (Казань: Казанск. гос. ун-т, 2004), 2; Юрий Тка- чевский, Давность в советском уголовном праве (Москва, 1978), 10-11; Иван Фойницкий, Учение о наказании в связи с тюрьмове- дением (Москва: Городец, Добросвет-2000, 2000), 112.. На нашу думку, вони мають рацію, оскільки давність вимірюється певними строками, під час яких особа, демонструючи свою позитивну поведінку, не повинна вчинити нового кримінального правопорушення, ухилятися від досудового розслідування або суду (частини 1-3 статей 49, 80, 106 КК). Справедливою також видається і позиція тих учених, які покладають в основу давності принцип гуманізму Вера Савельева, Освобождение от уголовной ответ-ственности (Москва: Норма, 2002), 76; Василий Мальцев, «Освобождение от уголовной ответственности в связи с истече-нием сроков давности», Уголовное право 1 (2006): 47.. Зокрема, О. Дудоров зауважує, що покарання, призначене після того, як сплив тривалий строк, є актом, несумісним із принципом гуманізму, набуває рис необгрунтованої помсти з боку держави Андрій Беніцький та ін. Кримінальне право. Загальна частина (Київ: Істина, 2011), 796..

Деякі вчені обгрунтовують давність не якоюсь однією підставою, а комплексом підстав. Зокрема, Д. Орлов визначає давність як комплексний інститут, матеріально-правові підстави якого тісно пов'язані з процесом правозастосування та безпосередньо випробовують на собі його вплив у разі: розриву або втрати зв'язку між злочином і покаранням після певного проміжку часу, коли вже не можуть бути досягнуті самі цілі покарання; кардинальної зміни характеристики особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, яка (з позиції мети притягнення до кримінальної відповідальності) перестала бути суспільно небезпечною особистістю до моменту закінчення строку давності; економії заходів кримінально-правової репресії як прояву державного (правоохоронного) інтересу; наявності процесуальних аргументів на користь недоцільності (внаслідок доказової безперспективності) притягнення особи до кримінальної відповідальності у зв'язку із втратою або істотним спотворенням доказової бази через значний часовий проміжок після вчиненого суспільно небезпечного діяння Дмитрий Орлов, «Давность привлечения к уголовной ответственности по уголовному праву России» (дис. канд. юрид. наук, Владимирский гос. гуманит. ун-т, 2008), 79..

На підставі проаналізованих підходів та їх синтезу вважаємо за можливе сформулювати власне бачення поняття давності в кримінальному праві.

Отже, під давністю в кримінальному праві ми розуміємо закінчення строку, визначеного в кримінальному законі, що дає право суду на підставі оцінки поведінки правопорушника після вчиненого кримінального правопорушення зробити висновок про втрату ним суспільної небезпечності і, як наслідок, з огляду на принципи правової визначеності, гуманізму та економії заходів кримінально-правової репресії, про недоцільність притягнення його до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК), виконання призначення йому покарання (ч. 5 ст. 74 КК), відбування ним призначеного покарання (ст. 80 КК).

У цьому визначенні, на наше переконання, відображено всі істотні ознаки давності як юридичної конструкції, що потребують подальшого нашого дослідження.

Аналізуючи питання про підставу звільнення від покарання у зв'язку з давністю, не можна оминути увагою питання про те, до яких осіб давність не може бути застосована.

Відповідно до ч. 5 ст. 49 КК давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-2, катування, передбаченого ч. 3 ст. 127, проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 437-439 і ч. 1 ст. 442 КК. Своєю чергою відповідно до ч. 6 ст. 80 КК давність не застосовується у разі засудження за катування, передбачене ч. 3 ст. 127, злочини проти миру та безпеки людства, передбачені статтями 437-439 і ч. 1 ст. 442 КК.

Встановлені законодавчі заборони на застосування давності зумовлені виконанням Україною своїх міжнародних зобов'язань Конвенція ООН про незастосування строку давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства, 26 листопада 1968, https://zakon.cc/law/document/read/995_168 ; Європейська конвенція про незастосування строків давності до злочинів проти людяності та воєнних злочинів, 25 січня 1974, https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_125#Text.. Водночас Україна досі не ратифікувала Римського Статуту Міжнародного кримінального суду від 17 липня 1998 р. Римський Статут Міжнародного кримінального суду, 17 липня 1998, https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/995_588#Text. У разі ратифікації цього міжнародного документа законодавцю довелося б значно переглянути положення кримінального законодавства щодо закріплення відповідальності за: a) злочин геноциду; b) злочини проти людяності; c) воєнні злочини; d) злочин агресії. На цю обставину неодноразово звертали увагу українські вчені. У цьому аспекті заслуговують на увагу пропозиції вчених внести відповідні зміни у зв'язку з ратифікацією цього Статуту не лише до статей Особливої частини КК, а й доповнення до статей 49 та 80 КК України Світлана Кучевська, «Проблеми гармонізації законодав-ства України про кримінальну відповідальність та Статуту Між-народного кримінального суду» (дис. канд. юрид. наук, Львів. держ. ун-т внутр. справ, 2009), 270-88..

Потрібно зазначити, що Верховна Рада України 6 червня 2019 р. прийняла за основу Проєкт Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення гармонізації кримінального законодавства з положеннями міжнародного права» від 20 грудня 2018 р. (реєстраційний номер 9438) Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення гармонізації кримінального законодавства з положеннями міжнародного права, Проект Закону, реєстра-ційний номер 9438, 20 грудня 2018, http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/ zweb2/webproc4_1?pf3511=65266.. У цьому законопроєкті запропоновано не лише вдосконалити положення національного законодавства щодо забезпечення гармонізації кримінального законодавства з положеннями міжнародного права, а й доповнити положення статей 49 та 80 КК України щодо незастосування давності за злочини проти основ міжнародного права.

Також заслуговують на увагу відповідні положення проєкту нового Кримінального кодексу України, автори якого пропонують не застосовувати давність у разі вирішення судом питання про непризначення покарання у зв'язку із закінченням строку давності вчинення кримінального правопорушення (ст. 3.4.3) та про невиконання призначеного покарання у зв'язку із закінченням строку давності його виконання (ст. 3.4.6) до осіб, які вчинили або засуджені відповідно за злочини проти міжнародного правопорядку: злочин геноциду, злочини проти людяності, злочин агресії, воєнні злочини, злочини проти миру та безпеки людства Контрольний текст проекту нового Кримінального кодек-су України, https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/05/22/ kontrolnyj-tekst-proektu-kk-22-05-2023.pdf..

Своєю чергою законодавча заборона на застосування давності у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-2 КК, була встановлена Законом України від 8 квітня 2014 р. № 1183-VII Верховна Рада України, Про внесення змін до Криміналь-ного кодексу України, Закон України 1183-VII, ухвалено 8 квітня 2014, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1183-18#n6. та Законом України від 24 березня 2022 р. № 2160-ІХ Верховна Рада України, Про внесення змін до Криміналь-ного та Кримінального процесуального кодексів України щодо забезпечення протидії несанкціонованому поширенню інформа-ції про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, рух, переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзви-чайного стану, Закон України 2160-IX, ухвалено 24 березня 2022, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2160-20#n7., а законодавча заборона на застосування давності у разі вчинення катування, передбаченого ч. 3 ст. 127 КК, Законом України від 1 грудня 2022 р. № 2812-ІХ Верховна Рада України, Про внесення змін до Криміналь-ного кодексу України щодо удосконалення відповідальності за катування, Закон України 2812-IX, ухвалено 1 грудня 2022, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2812-20#n10.. Однак не зрозуміло, чому законодавець, встановивши у ч. 5 ст. 49 КК заборону на застосування давності у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-2, не передбачив такої заборони у ч. 6 ст. 80 КК. В аналізованому аспекті вкотре привертають увагу положення проєкту нового Кримінального кодексу України, автори якого пропонують не застосовувати давність до осіб, які вчинили злочини проти держави, не лише у разі вирішення судом питання про непризначення покарання у зв'язку із закінченням строку давності вчинення кримінального правопорушення (ст. 3.4.3), а й при вирішенні питання про невиконання призначеного покарання у зв'язку із закінченням строку давності його виконання (ст. 3.4.6) https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/05/22/ kontrolnyj-tekst-proektu-kk-22-05-2023.pdf..

Загалом підтримуючи авторів проєкту нового Кримінального кодексу України, водночас вважаємо, що в контексті сьогоднішніх подій в Україні, зумовлених російською агресією, кримінальне законодавство України потребує нагальних змін, спрямованих на його уніфікацію. Як варіант пропонуємо ч. 6 ст. 80 КК викласти в такій редакції: «Давність не застосовується у разі засудження за вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-2...». Ми також переконані, що положення про незастосування давності потрібно розмістити на початку відповідних статей, що передбачають різновиди звільнення від покарання, як це зроблено, зокрема, в статтях 74, 75, 79 КК.

Давність обраховується певними строками.

У кримінальному законодавстві правила обрахування строків давності вчиненого кримінального правопорушення визначено узагальнено. Для вирішення питання про застосування ч. 5 ст. 74 КК початковим моментом є день вчинення особою кримінального правопорушення, кінцевим день набрання вироком законної сили. Проблем із визначенням початкового моменту простих одиничних кримінальних правопорушень у судовій практиці здебільшого не виникає. Проте постає питання про те, як обраховувати початковий момент залежно від виду складу кримінального правопорушення (матеріального, формального, триваючого, продовжуваного). У цьому питанні суди керуються положеннями, розробленими кримінально-правовою доктриною Юрій Баулін, Звільнення від кримінальної відповідально-сті (Київ: Атіка, 2004), 162; Головчак, «Давність у криміналь-ному праві України», 185; «Аналіз судової практики застосуван-ня норм закону про звільнення від кримінальної відповідальності (покарання) у зв'язку із закінченням строків давності. Витяг з аналізу до друку підготовлений суддею Верховного Суду України Є. І. Ковтюк і старшим консультантом відділу вивчення судової практики управління вивчення та аналізу судової прак-тики І. Б. Лавровською», Вісник Верховного Суду України 2 (2015): 16; Микола Мельник, Микола Хавронюк, ред., Науково- практичний коментар Кримінального кодексу України, 10-те вид., переробл. і допов. (Київ: Дакор, 2018), 145; Юрій Пономаренко, «Зворотна дія кримінального закону в часі» (автореф. дис. канд. юрид. наук, Нац. юрид. акад. України імені Ярослава Мудрого, 2002), 9; Зоя Загиней, «Початок перебігу строків давності за вчинення триваючих злочинів», Науковий часопис Націо-нальної академії прокуратури України 1 (2019): 26, 29..

Кримінальне законодавство встановлює певні застереження щодо обрахування строків давності у разі вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтями 151-2-156-1, 301-1-303 КК, стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи. Обчислення строків давності вчиненого кримінального правопорушення, визначених ч. 1 і 2 ст. 49 КК, розпочинається з дня, коли така потерпіла особа досягла повноліття або, у разі її смерті, мала б досягти повноліття (ч. 6 ст. 49 КК). Поява цього окремого правила в законодавстві зумовлена імплементацією нашою державою Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції) Верховна Рада України, Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції), Закон України 1256-ІХ, ухвалено 18 лютого 2021, https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/1256-20#n7.. Водночас вважаємо слушними законодавчі ініціативи щодо встановлення в законодавстві й інших застережень щодо обрахування строків давності. Зокрема, проєктом Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення гармонізації кримінального законодавства з положеннями міжнародного права» від 20 грудня 2018 р. (реєстраційний номер 9438) пропонується щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території України, перебіг давності обраховувати з дня з'явлення особи із зізнанням, її затримання або з часу офіційної деокупації відповідної території (втрати чинності законодавством України про відповідну тимчасово окуповану територію України) Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення гармонізації кримінального законодавства з положеннями міжнародного права, Проект Закону, реєстра-ційний номер 9438, 20 грудня 2018, http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/ zweb2/webproc4_1?pf3511=65266.. Аналогічні пропозиції висловили й автори проєкту нового Кримінального кодексу України. Вони пропонують у разі вчинення кримінального правопорушення на тимчасово окупованій території України обчислювати строк давності з дня деокупації відповідної території або з'явлення особи із зізнанням до органів влади України (ч. 4 ст. 3.4.3) https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/05/22/ kontrolnyj-tekst-proektu-kk-22-05-2023.pdf..

Отже, вирішуючи питання про звільнення від покарання у зв'язку з давністю (ч. 5 ст. 74, ст. 80 КК), суд повинен оцінити вид кримінального правопорушення, яке вчинено або за яке засуджено особу. Під видом кримінального правопорушення при цьому треба розуміти як вид кримінального правопорушення, до якого давність не застосовується або застосовується на розсуд суду, так і різновид складу кримінального правопорушення, що впливає на обрахування строків давності. Це положення, на нашу думку, претендує на перше групове правило.

Передумовою звільнення від покарання у зв'язку з давністю є закінчення визначеного в кримінальному законі строку. Варто зазначити, що в кримінальному законодавстві України строки давності для застосування різних видів звільнення від покарання, передбачених ч. 5 ст. 74 та ст. 80 КК, дещо відрізняються. Зокрема, в основу вирішення судом питання про можливість звільнення особи від призначеного покарання у зв'язку з давністю на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК покладено ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та покарання, передбаченого за його вчинення санкцією статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України. В основу ж вирішення судом питання про можливість звільнення особи від відбування призначеного судом покарання у зв'язку з давністю виконання обвинувального вироку на підставі ст. 80 КК законодавець поклав призначене особі покарання за вчинення кримінального правопорушення певного ступеня тяжкості. Порівняльний аналіз наведених положень дає змогу зробити висновок про те, що передумовами застосування різновидів звільнення від покарання, передбачених ч. 5 ст. 74 та ст. 80 КК, є строк, що минув після вчинення кримінального правопорушення або з дня набрання чинності обвинувальним вироком суду відповідно. На цей строк впливає ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (для обох різновидів звільнення від покарання), а також вид і міра покарання, передбачена санкцією статті (у разі застосування ч. 5 ст. 74 КК), або вид і міра покарання, призначена судом (у разі застосування ст. 80 КК).

Отже, другим об'єднувальним груповим правилом для застосування звільнення від покарання у зв'язку з давністю (ч. 5 ст. 74, ст. 80 КК) може бути правило про врахування строку, який минув після вчинення кримінального правопорушення або з дня набрання чинності обвинувальним вироком суду, що визначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виду та міри покарання, передбаченої санкцією статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або до якого засуджено особу, відповідно.

Держава втрачає право на виконання призначеного покарання лише в тих випадках, коли особа своєю поведінкою не перешкоджала процедурі його призначення чи виконання. Причини, завдяки яким строки давності спливають сприятливо незалежно від поведінки правопорушника, є відомими. Аналіз судової практики дає змогу зробити висновок про те, що строки давності призначення покарання переважно спливають незалежно від поведінки правопорушника у зв'язку із запізнілим розкриттям кримінального правопорушення або тривалим розглядом кримінального провадження. Своєю чергою строки давності відбування покарання можуть спливти внаслідок недбалості службових осіб, які своєчасно не реалізували виконання покарання, знищення або втрати документів, соціальних потрясінь (державний переворот, революція тощо), стихійного лиха (наприклад, пожежа, землетрус, повінь) Євген Письменський, «Теоретико-прикладні проблеми звільнення від покарання та його відбування за кримінальним правом України» (дис. д-ра юрид. наук, Луган. держ. ун-т внутр. справ, 2014), 320.. Про окремі такі випадки зазначає і М. Головчак: «ухилення від відбування покарання необхідно відрізняти від бездіяльності уповноважених органів держави, в результаті якої обвинувальний вирок суду не приводиться у виконання» Головчак, «Давність у кримінальному праві України», 145-46.. Слушними є також висновки О. Гороха стосовно того, що суди не вважають ухиленням від відбування покарання, зокрема, неявку засудженого для відбування покарання, якщо він не був попереджений про необхідність такої явки у зв'язку з недбалістю органів виконання покарання, органів поліції тощо, бездіяльністю посадових осіб Державної виконавчої служби, перебуванням особи на стаціонарному лікуванні, випадки, коли про зміну (скасування) вироку суду першої інстанції (яким щодо особи було застосовано ст. 75 КК) апеляційним судом (відповідно до вироку якого скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням) засуджений не знав з об'єктивних причин. До того ж засуджений не змінював місця проживання, роботи, не виїжджав за межі України тощо Олексій Горох, «Звільнення від покарання та його відбу-вання за кримінальним правом України» (дис. д-ра юрид. наук, Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2019), 285-87..

Причини, завдяки яким строки давності спливають сприятливо і залежать від поведінки правопорушника, визначено безпосередньо в законодавстві. Закінчення строків давності є сприятливим за умови, якщо особа протягом давності демонструвала позитивну поведінку: 1)не ухилялася від досудового розслідування або суду (ч. 2 ст. 49 КК) або від відбування покарання (ч. 3 ст. 80 КК); 2) не вчинила нового злочину за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 80 КК).

Поняття «ухилення від досудового розслідування або суду» в кримінальному законодавстві не визначено. О. Дудоров та Є. Письменський зауважують, що поняття «ухилення від досудового слідства» в контексті ч. 2 ст. 49 КК України з позицій кримінально-правової доктрини можна розуміти по-різному. По-перше, це може бути традиційний підхід, в основу якого покладено обмежувальне тлумачення кримінального закону та який передбачає, що ухилятися від досудового слідства може лише та особа, яка є підозрюваною в кримінальному провадженні та яка усвідомлює цей факт. По-друге, не виключається інше (широке) розуміння розглянутого кримінально-правового поняття, яке ґрунтується на буквальному тлумаченні кримінального закону: ухилятися від досудового слідства може будь-яка особа, яка діє з відповідною метою. У зв'язку з цим ці вчені наголошують на тому, що бажано в законодавчому порядку усунути підґрунтя для відповідної теоретичної дискусії і суперечливої судової практики, доповнивши ст. 49 КК України положенням, яке однозначно закріплювало б або традиційне (домінантне), або широке розуміння кримінально-правового поняття «ухилення від досудового слідства та суду» Олександр Дудоров, Євген Письменський, «Поняття “ухилення від досудового слідства” в контексті звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінчен-ням строків давності», Вісник кримінологічної асоціації Укра-їни 2 (2015): 96.. Цілком підтримуємо О. Дудорова та Є. Письменського в питанні щодо доцільності законодавчого визначення аналізованого поняття, проте, на нашу думку, наразі немає підстав для широкого розуміння кримінально-правового поняття «ухилення від досудового слідства та суду».

Огляд вітчизняного кримінального законодавства в ретроспективному аспекті дає змогу зробити висновок про те, що ухилятися від слідства або суду може не будь-яка особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, а лише та, про яку правоохоронні органи або суд достовірно знали як про правопорушника.

Під час аналізу цього питання доцільно звернутися до положень статті 22 Кримінального кодексу УСРР 1922 р., в якій вперше в законодавстві було визначено: «давнісні строки, встановлені в ст. 21 цього Кодексу, подвоюються, якщо притягнутий до слідства або суду переховувався або в інший спосіб ухилявся від них» Уголовный кодекс УССР, издание Наркомюста УССР (Харьков: Типография Вукоспілки, 1922), 11.. Отже, з моменту появи цього різновиду звільнення від покарання у вітчизняному кримінальному законодавстві законодавець пов'язав стан ухилення від досудового розслідування або суду саме з фактом притягнення особи до кримінальної відповідальності. Тому не зрозуміло, чому прихильники поширювального тлумачення цього поняття ігнорують факт наступності кримінального законодавства.

Притягнення до кримінальної відповідальності стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України). Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК України).

Комплексний аналіз положень кримінального права та кримінального процесуального законодавства дає змогу змоделювати такі ймовірні ситуації.

1) Особа вчинила кримінальне правопорушення та їй повідомлено про підозру; її затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; їй вручено обвинувальний акт.

Така особа може демонструвати неналежну процесуальну поведінку, що полягає в нез'явленні без поважних причин до слідчого, прокурора або суду за викликом, недотриманні умов застосованого запобіжного заходу, зміні документів, які посвідчують її особу, зміні зовнішності, переході на нелегальне становище, перебуванні в тайнику, імітації своєї смерті. Стосовно такої особи орган досудового розслідування та суд здійснюють необхідні дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження, зокрема, особу оголошують у розшук, слідчий суддя ухвалює рішення про затримання особи з метою приводу. Варто погодитися із вченими, які справедливо зазначають, що такі дії особи слід розцінювати як такі, що спрямовані на ухилення особи від досудового розслідування або суду Вячеслав Борисов та ін., Кримінальне право України: Загальна частина, ред. В. Тацій, В. Борисов, В. Тютюгін, 5-те вид., переробл. і допов. (Харків: Право, 2015), 341; Головчак, «Давність у кримінальному праві України», 134; Мельник, Хавронюк, ред., Науково-практичний коментар Кри-мінального кодексу України, 146..

2) Особа вчинила кримінальне правопорушення та їй повідомлено про підозру; її затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; їй вручено обвинувальний акт.

Така особа може не з'являтися до слідчого або суду з поважних причин або не бути повідомленою у встановленому порядку про необхідність явки до слідчого, прокурора або суду за викликом. Стосовно такої особи орган досудового розслідування та суд безпідставно здійснюють необхідні дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження, зокрема, особу оголошують у розшук. На нашу думку, якщо особа не знала про необхідність явки до слідчого, прокурора, суду або не з'являлася за викликом до них із поважних причин і була оголошена в розшук, дії такої особи не можна розцінювати як ухилення від досудового розслідування або суду.

Саме таку позицію, до речі, займає і Верховний Суд. Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 3 липня 2019 р. зазначив таке: закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК), пов'язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства. Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з'являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує розшук.

Причому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може бути як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження. Саме тому зупинення досудового розслідування у зв'язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України у такому випадку обов'язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, Постанова у справі № 551/403/16-к (провадження № 51-309км19), 3 липня 2019, у ЄДРСРу формі відкритих даних, https://zakononline.com.ua/court-decisions/show/82885600..

3) Особа вчинила кримінальне правопорушення, однак про це невідомо органу досудового розслідування, їй не повідомлено про підозру; її не затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; їй не вручено обвинувального акта.

Ми вважаємо правильною позицію, що на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, законодавством не покладається обов'язку самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов'язку в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування змінила місце свого проживання (хай і з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не доводиться Дудоров, Письменський, «Поняття “ухилення від досу-дового слідства” в контексті звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності», 91..

Відсутність у особи обов'язку самовикриття узгоджується і з позицією Європейського суду з прав людини. У справі «Яллог проти Німеччини» (Jalloh v Germany) (заява № 54810/00) ЄСПЛ визнав, що використання у справі заявника доказів, здобутих за допомогою примусового застосування блювотних засобів, порушило його право не свідчити проти себе, а отже призвело до несправедливого судового розгляду загалом ECHR, Jalloh v. Germany (54810/00), July 11, 2006, https:// hudoc.echr.coe.int/.

У постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19 березня 2015 р. у справі № 5-1кс15 в аспекті тлумачення поняття «ухилення від слідства або суду» зазначено:

Давність персоніфікована, у зв'язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу давності з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження. Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка вчинила злочин і переховується після цього, а також особа, хоч і відома компетентним органам, але причетність якої до вчинення злочину на момент її зникнення ще не встановлено Постанова Судової палати у кримінальних справах Вер-ховного Суду України від 19 березня 2015 року у справі № 5-1кс15, у Правові висновки Верховного Суду України щодо застосування норм кримінального права (2011--2017роки), ред. Анатолій Музика, уклад. Олексій Горох (Київ: Центр учбової літератури, 2018), 201-209..

У зв'язку з цим варто погодитися з юристами, які вважають, що для встановлення ухилення від слідства (суду) потрібна наявність двостороннього зв'язку між органом досудового слідства (судом) та особою, котру підозрюють (обвинувачують) у вчиненні кримінального правопорушення. Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду: а) невідома правоохоронним органам особа, яка вчинила кримінальне правопорушення і переховується; б) особа, хоч і відома таким органам, але причетність якої до вчинення кримінального правопорушення на момент її зникнення ще не встановлено; в) особа, яка офіційно оголошена в розшук, але якій не відомо про те, що вона перебуває в розшуку і має з'явитись до слідчого Мельник, Хавронюк, ред., Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України, 146.. Доречно зазначити, що саме в такому аспекті поняття ухилення визначено і в проєкті нового Кримінального кодексу України, автори якого небезпідставно вважають, що «ухилення не вчинення необхідного діяння особою, яка має юридичний обов'язок та можливість діяти певним чином» (п. 61 ч. 2 ст. 1.4.1) https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/05/22/ kontrolnyj-tekst-proektu-kk-22-05-2023.pdf..

Поняттю «ухилення від відбування покарання» з визначенням у кримінальному законодавстві пощастило трохи більше. Хоча в Кримінальному кодексі України так само не надано узагальненого визначення цього поняття, однак визначити його можна шляхом тлумачення цього закону стосовно ухилення від окремих видів покарань: ухилення від відбування громадських робіт (ст. 389-1 КК), ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі (частини 1, 2 ст. 390 КК) та у виді позбавлення волі (ч. 3 ст. 390 КК), ухилення від відбування покарання у виді конфіскації майна (ст. 388 КК). При цьому кримінально-виконавче законодавство також визначає поняття ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт (ч. 3 ст. 40 КВК), виправних робіт (ч. 6 ст. 46 КВК), обмеження волі (ч. 2 ст. 68 КВК).

У юридичній літературі ухилення від відбування покарання визначають переважно як протиправну дію або бездіяльність засудженого, яка полягає в невиконанні ним встановленого чинним законодавством обов'язку зазнати кари Іван Богатирьов, Теорія і практика виконання криміналь-но-виконавчою інспекцією покарань, не пов'язаних з позбавлен-ням волі (Київ: Атіка, 2005), 30.. В аналізованому аспекті заслуговують на увагу пропозиції О. Гороха визначити поняття ухилення від відбування покарання загалом і стосовно окремих видів покарань у Постанові Пленуму Верховного Суду «Про застосування судами законодавства у справах про звільнення від покарання», проєкт якої він запропонував у докторській дисертації Горох, «Звільнення від покарання та його відбування за кримінальним правом України», 614-15..

Ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання щодо вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт потрібно встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми. Отже, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання Постанова Касаційного кримінального суду у складі Вер-ховного Суду від 17 листопада 2022 р. у справі № 754/17643/21 (провадження № 51-2206км22), у ЄДРСР у формі відкритих даних, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107510152..

У разі ухилення особи від досудового розслідування (суду) або від відбування покарання перебіг давності зупиняється. Законодавець передбачив різні правила для різних видів звільнення від покарання у зв'язку з давністю для відновлення строків давності.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК у разі ухилення особи від досудового розслідування (суду) перебіг давності відновлюється з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку п'ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п'ятнадцять років.

В аналізованому аспекті вартий уваги правовий висновок, сформульований Великою палатою Верховного Суду щодо обрахування строків давності у разі ухилення особи від досудового розслідування або суду. Зокрема, Велика палата Верховного Суду в постанові від 2 лютого 2023 р. у справі № 735/1121/20 дійшла висновку про те, що у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності чи покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених ч. 2 цієї статті (15 років із моменту вчинення злочину і 5 років проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення Постанова Великої палати Верховного Суду від 2 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20 (провадження № 13-26кс22), у ЄДРСР у формі відкритих даних, https://reyestr.court.gov.ua/ Review/108960086..

Своєю чергою відповідно до ч. 3 ст. 80 КК у разі ухилення засудженого від відбування покарання перебіг давності відновлюється з дня з'явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Для того щоб особа була звільнена від покарання у зв'язку з давністю, вона, окрім того, що не повинна ухилятися від досудового розслідування (суду) або від відбування покарання, також не повинна вчинити новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Інакше в цих випадках перебіг давності буде перервано (ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 80 КК). Обчислення строку давності в таких випадках починається з моменту вчинення нового злочину. Незважаючи на усталену судову практику щодо цього питання, суди все ж таки нерідко припускаються помилок Ухвала Судової колегії в кримінальних справах Верхов-ного Суду УРСР від 14.05.1987, Бюлетень законодавства і юри-дичної практики України 4 (1993): 62..

Отже, для того, щоб особа була звільнена від покарання у зв'язку з давністю (ч. 5 ст. 74, ст. 80 КК), вона має демонструвати протягом строків давності належну процесуальну поведінку: не ухилятися від досудового розслідування або суду (ч. 2 ст. 49 КК) або від відбування покарання (ч. 3 ст. 80 КК) та не вчиняти нового злочину (ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 80 КК). Суд має врахувати поведінку особи протягом строків давності. Це положення, на нашу думку, претендує на групове правило.

Проаналізовані нами положення дають змогу зробити висновок про те, що різновиди звільнення від покарання, передбачені ч. 5 ст. 74 та ст. 80 КК, мають спільні ознаки щодо визначеності виду кримінального правопорушення, за яке можливе застосування давності, строків давності, вимог до поведінки особи протягом строків давності. З огляду на наведені спільні ознаки в підсумку сформулюємо такі правила звільнення від покарання у зв'язку з давністю:

«Уразі звільнення від покарання у зв'язку з давністю (ч. 5 ст. 74, ст. 80 КК) суд має врахувати:

1) вид кримінального правопорушення, яке вчинено або за яке засуджено особу;

2) строк, який минув після вчинення кримінального правопорушення або з дня набрання чинності обвинувальним вироком суду, що визначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виду та міри покарання, що передбачена санкцією статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або до якого засуджено особу, відповідно;

3) поведінку особи після вчинення злочину або з дня набрання чинності обвинувальним вироком суду».

Висновки

1. Правовий субінститут звільнення від покарання у зв'язку з давністю є достатньо дослідженим у юридичній літературі. Проте доводиться констатувати, що спроби визначити уніфіковані правила звільнення від покарання у зв'язку з давністю в кримінально-правовій доктрині є поодинокими.

2. Під давністю в кримінальному праві ми розуміємо закінчення строку, визначеного в кримінальному законі, що дає право суду на підставі оцінки поведінки правопорушника після вчиненого кримінального правопорушення зробити висновок про втрату ним суспільної небезпечності і, як наслідок, з огляду на принципи правової визначеності, гуманізму та економії заходів кримінально-правової репресії, про недоцільність притягнення його до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК), виконання призначення йому покарання (ч. 5 ст. 74 КК), відбування ним призначеного покарання (ст. 80 КК).

3. Давність не застосовується у разі вчинення певних кримінальних правопорушень, які вичерпно визначено в кримінальному законодавстві. Варто підтримати законодавчі ініціативи щодо незастосування давності до осіб, які вчинили або засуджені відповідно за злочини проти міжнародного правопорядку: злочин геноциду, злочини проти людяності, злочин агресії, воєнні злочини, злочини проти миру та безпеки людства. Водночас видається актуальним не застосовувати давність виконання обвинувального вироку у разі засудження особи за вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-2 КК, що потрібно відобразити в законодавстві.

4. Держава втрачає право на виконання призначеного покарання лише у тих випадках, коли особа своєю поведінкою не перешкоджала процедурі його призначення чи виконання. Для того щоб особа була звільнена від покарання у зв'язку з давністю, вона, окрім того, що не повинна ухилятися від досудового розслідування (суду) або від відбування покарання, також не повинна вчинити новий злочин.

5. Встановлені під час дослідження спільні ознаки різновидів звільнення від покарання у зв'язку з давністю дають змогу сформулювати таку концептуальну модель групових правил їх застосування:

«У разі звільнення від покарання у зв'язку з давністю (ч. 5 ст. 74, ст. 80 КК) суд має врахувати: