Делікти створення біологічної небезпеки: від теоретичних засад до правозастосовних орієнтирів

Размещено на http://www.allbest.ru

Делікти створення біологічної небезпеки: від теоретичних засад до правозастосовних орієнтирів

Олександр Володимирович Шамсутдінов

Відділ досліджень проблем протидії екстремізму, тероризму та їх фінансуванню Міжвідомчий науково-дослідний центр з проблем боротьби з організованою злочинністю при Раді національної безпеки і оборони України

Анотація

біологічна небезпека делікта

Актуальність дослідження обумовлена зростанням рівня загроз біологічного походження, що потребує побудови в Україні ефективної системи забезпечення біологічної безпеки, зокрема й кримінально-правовими засобами, а також нерозробленістю питання біологічної безпеки як об'єкта кримінально-правової охорони. Метою статті є розкриття сутності «делікта створення небезпеки» як окремої конструкції складу кримінального правопорушення та надання, з урахуванням цього, об'єктивної характеристики деліктам створення біологічної небезпеки, зокрема визначення їх основної конститутивної ознаки, яка має визначальне значення для правозастосування. Для досягнення цієї мети використано загальнонауковий - діалектичний метод пізнання, а також такі спеціальні методи, як сходження від конкретного до абстрактного і навпаки, гер- меневтичний, логіко-історичний, формально-логічний, системно-структурний, догматичний. Аргументовано, що делікти створення небезпеки займають проміжне положення між формальними і матеріальними складами кримінальних правопорушень, та запропоновано склад небезпеки розглядати як окремий вид у цій класифікації. Обґрунтовано доцільність криміналізації посягань на біологічну безпеку у формі складів небезпеки. Визначено конструктивну об'єктивну ознаку відповідних деліктів - «створенняреальної біологічної небезпеки». З огляду на оціночний характер зазначеної ознаки, що тягне за собою помилки слідчих органів та судів щодо її правової оцінки, запропоновано визначити чіткі нормативні та правозастосовні орієнтири при наданні Пленумом Верховного Суду роз'яснень рекомендаційного характеру з питань застосування відповідних кримінально- правових норм. Сформульовано критерії визначення реальності небезпеки, створюваної кримінальними правопорушеннями проти біологічної безпеки, які належать до складів небезпеки.

Ключові слова: формальний і матеріальний склади, патогени, біологічні загрози, біота, інфікування, контамінація.

Oleksandr V. Shamsutdinov

Department for Research on Countering Extremism, Terrorism and Their Financing Interagency Research Center for Combating Organized Crime at the National Security and Defense Council of Ukraine

Kyiv, Ukraine

TORTS OF BIOLOGICAL HAZARD CREATION: FROM THEORETICAL FOUNDATIONS TO LAW ENFORCEMENT GUIDELINES

Abstract

The relevance of the research is stipulated by the growing level of threats of biological origin which requires building an effective system of ensuring biological safety in Ukraine, including by criminal law means, and also by the lack of elaboration of the issue of biological safety as an object of criminal law protection. The purpose of the article is to reveal the essence ofthe «tort of hazard creation» as a specific construction of a criminal offense and, based on this, to provide an objective characterization of the torts of biological hazard creation, in particular, to determine their main constitutional feature which is crucial for law application. To achieve this goal, the author uses the general scientific - dialectical method of cognition, and also such special methods as ascent from the concrete to the abstract and vice versa, hermeneutical, logical and historical, formal and logical, systemic and structural, and dogmatic methods. It is argued that the torts of hazard creation are in an intermediate position between formal and material corpus delicti, and it is proposed that the hazard corpus delicti should be considered as a new type in this classification. The author demonstrates the expediency of criminalizing offenses against biological security in the form of hazard corpus delicti. A constructive objective feature of the respective offenses - «creation of a real biological hazard» - is defined. Given the evaluative nature of this feature, which entails mistakes by investigative authorities and courts regarding its legal assessment, it is proposed to define precise normative and law enforcement guidelines when the Plenum of the Supreme Court provides advisory explanations on the application of the relevant criminal law norms. In addition, the author formulates the criteria for determining the reality of the danger created by criminal offenses against biological security which are considered to be hazard corpus delicti.

Keywords: formal and material corpus delicti, pathogens, biological threats, biota, infection, contamination.

Вступ

Останні десятиліття проблеми, пов'язані з біологічною безпекою, не сходять із порядку денного міжнародних інституцій, цільових міждержавних об'єднань та національних урядів. Загрози поширення туберкульозу, СНІДу, пташиного грипу, скорочення біологічного різноманіття, ризики неконтрольованого вивільнення ГМО, небезпека біологічного тероризму - всі ці виклики продовжують зберігати свою актуальність та набувають нового ґатунку з розвитком біотехно- логії, мікробіології, наномедицини, відповідними відкриттями та новітніми розробками. «У ХХІ ст. перед людством постала проблема контролю за лабораторіями, де проводяться бактеріологічні, вірусологічні чи інші види досліджень та накопичення і зберігання біологічного матеріалу, оскільки вони можуть бути невеликими й офіційно декларувати інший напрям досліджень, як у випадку із лабораторією у м. Ухань в Китаї» [1]. Остання пандемія COVID-19 змусила світове співтовариство загалом, та Україну зокрема, звернути особливу увагу на проблему забезпечення біологічної безпеки. Адже наступна емерджентна інфекція може поставити людство на грань виживання.

Окрім того, біологічні загрози суттєво зростають в умовах військово-політичного протистояння держав, чиї геополітичні амбіції виходять далеко за межі їх власних територій. Так, від початку російсько-української війни на тимчасово окупованій території опинилися зокрема 17% вітчизняних лабораторій мікробіологічного профілю, що проводили роботи із збудниками інфекційних захворювань, включно із Українською протичумною станцією МОЗ України (м. Сімферополь), де зберігалася колекція штамів збудників холери [2, с. 5]. Поряд із втратою контролю над такими установами та суттєвим погіршенням санітарно-епідеміологічної обстановки в місцевостях, де проходять активні бойові дії, зберігається висока ймовірність застосування військами держави-агресорки зброї масового знищення, зокрема біологічної.

Першочерговим завданням у цьому контексті є побудова ефективної різно- рівневої системи забезпечення моніторингу, своєчасного виявлення та нейтралізації тих чи інших біологічних загроз. Важливою складовою цього процесу є належна нормативна база, яка легалізує та регулює відповідні суспільні відносини. Як влучно зазначають В. Г. Пилипчук із співавторами, «проблема забезпечення біологічної безпеки має вирішуватись у правовому вимірі із застосуванням заснованих на вимогах права інституційних механізмів, які діють у системі національної безпеки» [3, с. 112]. Немаловажну роль при цьому відіграють кримінально- правові норми, які встановлюють відповідальність за діяння, що посягають на біологічну безпеку України, створюють біологічно небезпечні ситуації, загрожують життєдіяльності всієї біоти чи її окремих представників.

Однак до сьогодні належної уваги біологічній безпеці як окремому об'єкту кримінально-правової охорони вітчизняною доктриною не приділялося, відповідні комплексні дослідження не проводилися. Хоча окремі вчені здійснювали наукові розвідки в дотичних сферах: Є. В. Фесенко ґрунтовно дослідив систему злочинів проти здоров'я населення, до якої запропонував віднести також діяння, що сприяють поширенню серед населення епідемічних та інших заразних захворювань (статті 130, 131, 133 КК України) [4]; В. К. Матвійчук, досліджуючи систему кримінальних правопорушень проти навколишнього природного середовища, вказав на доцільність включення до неї складів злочинів, передбачених статтями 268 і 326, як таких, що криміналізують забруднення навколишнього природного середовища та «природної речовини» [5]; Ю. А. Турлова при визначенні системи екологічних злочинів включила до неї, крім кримінальних правопорушень проти довкілля, також низку інших злочинів, зокрема й «у сфері біологічної безпеки», до яких віднесла лише один склад злочину, передбачений ст. 326 КК України [6].

Тож з усієї сукупності кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, автором виділено такі, що посягають на біологічну безпеку - суспільні відносини у сфері забезпечення прийнятних для життєдіяльності біоти (людини та інших живих організмів біосфери) умов довкілля, зокрема створюють біозагрози та завдають чи можуть завдати цим відносинам істотної шкоди. При цьому під біозагрозами слід розуміти реально чи потенційно існуючі можливості негативного впливу патогенних мікро- чи макроорганізмів, інших природних або модифікованих біологічних агентів на біоту. До відповідних суспільно небезпечних діянь автор пропонує відносити кримінальні правопорушення, передбачені статтями 113, 130, 131, 133, 142, 236, 237, 239, 241, 242, 243, 247, 251, 253, 261, ч. 2 ст. 268, 325, 326, 439, 440, 441 КК України [7, с. 314]. Очевидно, що загрози, які створюються більшістю зазначених посягань, мають не тільки біотичну, а й іншу природу, однак автор концентруватиме увагу на тих їх конструктивних ознаках, які стосуються загроз біологічного походження.

Майже половина з цих кримінально протиправних посягань, зокрема їх прості склади, сформульовані вітчизняним законодавцем як «делікти створення небезпеки». Зокрема, мовиться про «зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби» (ч. 1 ст. 130), «незаконне проведення дослідів над людиною» (ч. 1 ст. 142), «забруднення або псування земель» (ч. 1 ст. 239), «забруднення атмосферного повітря» (ч. 1 ст. 241), «порушення правил охорони вод» (ч. 1 ст. 242), «забруднення моря» (ч. 1 ст. 243), «проектування чи експлуатація споруд без систем захисту довкілля» (ч. 1 ст. 253), «порушення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним захворюванням та масовим отруєнням» (ч. 1 ст. 325), «порушення правил поводження з мікробіологічними або іншими біологічними агентами чи токсинами» (ч. 1 ст. 326), «екоцид» (ст. 441). Деякі з перелічених складів, окрім того, за конструкцією об'єктивної сторони сформульовані також і як класичні матеріальні.

Унаслідок вчинення зазначених «деліктів біологічної небезпеки» суспільним відносинам у сфері забезпечення біологічної безпеки України заподіюється шкода, яка полягає у створенні суб'єктом кримінального правопорушення таких об'єктивних умов, що уможливлюють шкідливий вплив біологічних патогенних агентів на організм людини, населення, інших представників біоти. Тобто мовиться про заміну охоронюваних законом умов біологічної безпеки на соціально шкідливі умови біологічної небезпеки.

Водночас проблема полягає в тому, що в чинному кримінальному законі відсутнє визначення поняття «створення небезпеки», а в сучасній доктрині кримінального права України - усталений підхід до його розуміння, побудований на відповідних комплексних дослідженнях, що не сприяє ефективному практичному застосуванню кримінально-правових норм, які сконструйовані як «делікти створення небезпеки». Поряд із роботами М. І. Бажанова, В. В. Локтіонової, М. І. Панова, О. О. Пащенка, В. П. Тихого та інших, в яких на початку нинішнього століття висвітлювались окремі аспекти цієї проблематики, можна виділити лише декілька праць, які останнім часом були присвячені ученими-правниками дослідженню згаданого питання. Зокрема, Н. О. Антонюк розглянула делікти створення небезпеки в контексті диференціації кримінальної відповідальності за незакінчений злочин [8]. О. О. Дудоров і Р. О. Мовчан загострили увагу на ефективності застосування кримінально-правових норм про відповідальність за вчинення правопорушень проти безпеки виробництва та проти довкілля, які сформульовані як делікти створення небезпеки [9; 10]. О. О. Маслова визначила делікти створення небезпеки одним із елементів механізму набуття діянням суспільної небезпеки через обстановку його вчинення [11]. Єдиним наразі монографічним дослідженням, присвяченим розглядуваній проблематиці, є дисертація Ю. Б. Бу- рачинської (2023), в якій, однак розглядається не «делікт створення небезпеки» як конструкція складу кримінального правопорушення, а створення небезпеки як окрема ознака матеріального складу [12]. Тож більшість дискусійних моментів, пов'язаних із проблемами визначення місця деліктів створення небезпеки в типології складів кримінальних правопорушень, кваліфікації відповідних деліктів та практичного застосування кримінально-правових норм про відповідальність за вчинення таких злочинів і кримінальних проступків, залишаються невиріше- ними.

Тому метою дослідження автор обрав розкриття сутності «делікта створення небезпеки» як окремої конструкції складу кримінального правопорушення та надання з урахуванням цього об'єктивної характеристики деліктам створення біологічної небезпеки, зокрема визначення їх основної конститутивної ознаки, яка має визначальне значення для правозастосування.

1. Матеріали та методи

Для досягнення мети дослідження використано наукові розробки вітчизняних та зарубіжних вчених із кримінального права та біологічної безпеки, національне чинне та перспективне законодавство про кримінальну відповідальність, відповідні іноземні (європейські) та міжнародно-правові акти, а також обумовлений предметом дослідження методологічний інструментарій.

Базисом проведеного наукового дослідження став діалектичний метод пізнання, завдяки якому всі правові явища і поняття, розглянуті у роботі, вивчалися в єдності та суперечності їх протилежностей. Зокрема, в роботі показано органічний зв'язок кримінально-правових норм, які встановлюють кримінальну відповідальність за посягання на найважливіші суспільні цінності, із нормами, що регулюють відносини у сфері забезпечення біологічної безпеки України, яка є однією з найважливіших умов існування людства як біологічного виду. За принципово різних предметів регулювання вказані норми поєднані метою убезпечення людства та інших представників біоти від різного роду біологічних загроз. Вагомою складовою цього методу є сходження мислення від конкретного до абстрактного з подальшим переходом від абстрактного до конкретного. У процесі вивчення конкретних деліктів створення (біологічної) небезпеки виявлено загальну найсуттєвішу ознаку таких деліктів, на підставі чого сформульовано конкретні критерії, за допомогою яких можна визначити зміст вказаної ознаки. При цьому використовувалися також методи моделювання, узагальнення та формалізації.

Для теоретичного осмислення делікта створення небезпеки як правового явища, інтерпретації зазначеного феномену з позицій кримінально-правової науки використовувався герменевтичний метод. Цей метод тлумачення кримінально-правових норм, без якого неможлива аналітична юриспруденція, став тим інструментом, за допомогою якого було розкрито зміст правового контексту норм, що криміналізують посягання на біологічну безпеку України, з метою вирішення проблем відповідного правозастосування.

Логіко-історичний метод застосовано при аналізі вчення, що відображає розвиток об'єкта дослідження і формує його історичні засади. Зокрема, вивчено роботи вітчизняних науковців, які на початку ХХ століття, спираючись переважно на положення німецької доктрини, розвивали вчення про злочин та його склад. Аналіз указаних праць продемонстрував, що із започаткуванням поділу складів злочинів на формальні й матеріальні залежно від наявності чи відсутності наслідків як обов'язкових ознак, указаних у диспозиції норми, розпочинається наукова дискусія щодо місця деліктів створення небезпеки в такій класифікації складів кримінальних правопорушень.

Порівняльно-правовий метод використано під час дослідження змісту положень законодавства зарубіжних країн у частині відповідальності за кримінальні правопорушення, які посягають на біологічну безпеку. Зокрема, за допомогою цього методу виявлено, що криміналізація відповідних правопорушень у формі деліктів небезпеки є прийнятною нормотворчою практикою європейського законодавця та відповідає засадам загальноєвропейської кримінально-правової політики.

Для визначення логічної обґрунтованості виділення в самостійний вид складів небезпеки в типології складів кримінальних правопорушень, виявлення співвідношення між собою формальних, матеріальних складів і складів небезпеки в системі конструювання кримінально-правових норм використано формально-логічний та системно-структурний методи. Формально-логічний метод, який превалює у правових дослідженнях, надав можливість виявити вади при тлумаченні кримінально-правових норм, що сконструйовані як делікти створення небезпеки, та формулюванні критеріїв класифікації складів кримінальних правопорушень.

За допомогою системно-структурного методу здійснено спробу вдосконалити наявну в доктрині класифікацію складів кримінальних правопорушень шляхом доповнення її структури ще одним елементом - «складом небезпеки».

З метою встановлення змісту положень чинного законодавства України про кримінальну відповідальність, яке встановлює кримінально-правову заборону суспільно небезпечних посягань на біологічну безпеку України у формі деліктів створення небезпеки, використовувався формально-юридичний (нормативно-догматичний) метод. Зокрема, завдяки саме цьому методу було окреслено коло складів кримінальних правопорушень, які віднесено автором спочатку до тих, що посягають на біологічну безпеку України, а потім до тих, становлять делікти створення біологічної небезпеки.

Результати та обговорення

2.1. Визначення місця деліктів створення небезпеки в типології складів кримінальних правопорушень

Аналіз сучасних підходів вітчизняної кримінально-правової доктрини до питання визначення місця так званих «деліктів створення небезпеки» в типології складів кримінальних правопорушень, диференційованих за критерієм наявності чи відсутності суспільно небезпечних наслідків як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони, свідчить, що серйозних дискусій із цього приводу не ведеться: дослідники «традиційно» відносять делікти створення небезпеки до кримінальних правопорушень із матеріальним складом. Наприклад, О. О. Дудоров і Р. О. Мовчан, беручи на озброєння висновки М. І. Бажанова, зазначають, що «можливість (небезпека) настання певних наслідків визнається, хоч і своєрідним, однак усе ж суспільно небезпечним наслідком закінченого злочину» [13, с. 121]. Більшість вітчизняних учених-правників поділяють цей підхід, при цьому основними аргументами на його підтримку виступають твердження про негативні зміни в об'єкті посягання та необхідність установлення причинного зв'язку між діянням і виникненням загрози настання наслідків. «Якщо наявний причинний зв'язок, - робить висновок В. В. Локтіонова, - то створення реальної небезпеки (загрози) спричинення шкоди слід визнавати наслідком злочину, хоча й специфічним» [14, с. 220]. Як бачимо, науковці загрозу заподіяння шкоди розцінюють як суспільно небезпечний наслідок, указуючи на його «своєрідність», «специфічність» тощо.

Інші наукові позиції, які згадуються дослідниками цієї проблематики, зокрема належність деліктів створення небезпеки до кримінальних правопорушень із формальним складом або до таких, що за конструкцією складу не відносяться ні до формальних, ні до матеріальних, належать переважно вченим-юристам радянського періоду (М. Д. Дурманову, О. С. Міхліну, А. А. Піонтковському, В. М. Кудрявцеву, Г. В. Тимейку, А. А. Тер-Акопову та ін.). Серед сучасних представників вітчизняної кримінально-правової доктрини лише окремі науковці (М. І. Панов,

В. П. Тихий, Є. В. Фесенко та ін.) послідовно відстоюють позицію, що створення можливості настання шкідливих наслідків є проміжним етапом у процесі становлення злочинного діяння і, за певних умов (залежно від конкретних обставин і особливостей злочинів) може бути або властивістю самого протиправного діяння, або певним його наслідком [15, с. 258-259; 16, с. 7; 4, с. 121-122].

Однак, якщо проаналізувати монографічні роботи, присвячені дослідженню проблем кримінально-правової охорони життя та здоров'я особи, довкілля, здоров'я населення, безпеки людства, з'ясується, що єдиної позиції щодо об'єктивної характеристики деліктів створення небезпеки (зокрема, біологічної) вітчизняною кримінально-правовою доктриною досі не вироблено.

Наприклад, К. В. Катеринчук, яка присвятила своє дослідження питанням кримінально-правової охорони здоров'я особи, при характеристиці складу зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 1 ст. 130 КК України) зауважує, що за своєю конструкцією він передбачає не заподіяння, а лише небезпеку заподіяння шкоди життю або здоров'ю особи. Тобто кримінально караним є сам факт вчинення дії або бездіяльності, яким створюється така небезпека, а його суспільно небезпечні наслідки лежать поза межами складу злочину [17, с. 245]. В. Є. Михайлов, який зосередив свою наукову увагу на юридичному аналізі складу зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, дотримується аналогічної позиції, зокрема, за конструкцією складу відносить розглядуваний злочин, передбачений

ч. 1 ст. 130 КК України, до формальних [18, с. 127].

Г. В. Чеботарьова, досліджуючи кримінальні правопорушення у сфері медичної діяльності, визначає незаконне проведення дослідів над людиною, якщо це створило небезпеку для її життя чи здоров'я (ч. 1 ст. 142 КК України), як очевидний «делікт створення небезпеки», тобто посягання, що за структурою об'єктивної сторони відповідає ознакам матеріальних складів злочинів [19, с. 154]. Своєю чергою В. М. Куц, С. В. Гізімчук і В. О. Єгорова, які комплексно вивчили склад незаконного проведення дослідів над людиною, також називають злочин, передбачений ч. 1 ст. 142 КК України, деліктом створення небезпеки, однак вважають його злочином із формальним складом. «У разі недотримання хоча б однієї з <.. .> умов правомірності проведення дослідів над людиною, загроза життю і здоров'ю піддослідного виникає безумовно, і з моменту свого початку незаконний дослід формує закінчений злочин» [20, с. 150].

В. К. Матвійчук, який предметно розглянув систему складів кримінальних правопорушень проти навколишнього природного середовища, стверджує, що злочини, передбачені ч. 1 ст. 239 (забруднення або псування земель), ч. 1 ст. 241 (забруднення атмосферного повітря), ч. 1 ст. 242 (порушення правил охорони вод),

ч. 1 ст. 243 (забруднення моря), ч. 1 ст. 253 (проектування чи експлуатація споруд без систем захисту довкілля) КК України, відносяться до так званих формальних складів [5, с. 186]. Підтримуючи такий підхід, І. О. Харь зауважує, що «спроба законодавця сформулювати діяння в ч. 1 ст. 241 КК з похідними наслідками не створила злочину з матеріальним складом (він так і залишився за конструкцією з формальним складом), оскільки в ньому передбачена криміналізація лише можливості (небезпеки) настання наслідків, які зазначені в ч. 2 ст. 241 КК» [21, с. 160]. Г. С. Крайник, за результатами монографічного дослідження об'єктивних ознак забруднення або псування земель, також називає «створення небезпеки заподіяння шкоди життю, здоров'ю людей чи довкіллю» (ч. 1 ст. 239 КК) похідними наслідками цього злочину, однак відносить досліджуваний злочин за конструкцією об'єктивної сторони до матеріальних складів [22, с. 115].

Розглядаючи злочини проти здоров'я населення, Є. В. Фесенко констатує, що питання природи деліктів створення небезпеки, тобто складів злочинів, що містять загрозу настання тяжких наслідків (статті 325, 326 КК України), залишається спірним. Вчений схиляється до того, що реальна можливість настання шкідливих наслідків залежно від конкретних особливостей злочину може бути або властивістю самої злочинної дії, або певним її наслідком [4, с. 121-122].

Б. В. Романюк і О. Ф. Бантишев, досліджуючи злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, при характеристиці екоциду (ст. 441 КК України) вказують, що інші дії, які можуть спричинити екологічну катастрофу, «слід віднести до злочинів з формальним складом, оскільки вчинення таких діянь незалежно від наслідків дає нам склад закінченого злочину» [23, с. 149-150]. Натомість М. П. Куцевич вважає екоцид злочином із матеріальним складом, оскільки необхідною ознакою всіх зазначених у диспозиції дій є те, що після їх вчинення відразу чи через певний час має місце реальне значне ушкодження навколишнього природного середовища (первинні наслідки), внаслідок якого створюється загроза настання екологічної катастрофи (другий наслідок, похідний від первинних і остаточний) [24, с. 102-103].

На переконання автора, аби сформувати комплексне розуміння такого правового явища, як «делікт створення небезпеки», слід звернутися до підвалин теорії кримінального права та ґенези досліджень цього феномену. Зокрема, йдеться про класифікацію складів кримінальних правопорушень за певними критеріями. У нашому випадку критерієм класифікації є законодавча конструкція об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення. За цією підставою виділяють два типи складів кримінальних правопорушень (формальні та матеріальні), по-різному сформульовані законом залежно від включення чи не включення настання шкідливих наслідків до кола ознак, що характеризують об'єктивну сторону злочину.

Одним із перших серед вітчизняних учених-криміналістів, хто підтримав ідею поділу складів злочинів на матеріальні й формальні, став професор Київського університету св. Володимира Л. С. Білогриць-Котляревський [25, с. 75]. Зокрема, він указував, що за формою, визначеною законодавцем, розрізняють такі дві категорії порушень: «а) ті, склад яких визначається самим діянням особи, і б) ті, повнота складу яких потребує наслідку, тобто настання певної матеріальної зміни в зовнішньому світі» [26, с. 188]. Вчений зазначав, що в першому випадку законодавча заборона обумовлена або реальною шкодою, яку діяння завдає «усталеним юридичним відносинам», або можливістю, небезпекою такої шкоди.

Примітно, що Л. С. Білогриць-Котляревський критикує позицію тих науковців, які створювану діянням небезпеку, що введена законом до складу злочину як визначальна умова, відносять до наслідків злочинного діяння, наближаючи такі склади до матеріальних, хоча вони й не передбачають необхідних для цієї категорії порушень матеріальних змін у зовнішньому світі. Зокрема, київський професор мав на увазі висновки відомого доктора права М. С. Таганцева, який також поділив усі злочини на матеріальні та формальні (безрезультатні), однак вважав наслідком злочинної діяльності «створення певної небезпеки для конкретного правоохоронюваного інтересу, тобто створення таких умов, які за загальним порядком речей, більш-менш безпосередньо мали би зашкодити такому інтересу» [27, с. 654-656]. Водночас, стверджуючи, що небезпека для правоохоронюваного інтересу є самостійним наслідком, незалежним від злочинного діяння, М. С. Та- ганцев зауважував, що вона створює особливий різновид складів - «діяння небезпечні».

Поділяючи в цілому зазначені ідеї М. С. Таганцева, інший вітчизняний вчений- криміналіст професор Е. Я. Немировський, класифікуючи злочини за різницею ознак їх складів, поділив їх, з одного боку, на а) делікти заподіяння шкоди та делікти поставлення в небезпеку, а з іншого, - на б) матеріальні (потребують настання передбаченого законом результату - шкоди чи небезпеки) та формальні (злочин обмежується дією чи бездіяльністю) [28, с. 69]. За таких умов науковець зазначив, що результат як такий наявний і при формальних деліктах, але він зливається з діянням, а при матеріальних - відділяється від останнього за часом і доступний чуттєвому сприйняттю.

Отже бачимо, що з моменту поділу складів злочинів за критерієм наявності чи відсутності наслідків у конструкції норми починається наукова дискусія щодо визначення місця «створення небезпеки» в цій класифікації.

З часом відповідні доктринальні підходи та формулювання зазнають певних трансформацій. Так, сьогодні поряд із формальними й матеріальними складами кримінальних правопорушень доктрина вказує на існування злочинів з усіченим складом - в яких момент закінчення злочину законом переноситься на стадію готування або замаху [29, с. 66]. Тобто поступово критерій класифікації складів кримінальних правопорушень, який стосувався наявності суспільно небезпечних наслідків у конструкції об'єктивної сторони, заміщується моментом, з якого кримінальне правопорушення вважається закінченим. Очевидно, що вказані категорії є взаємопов'язаними, обумовлюють одна одну, втім це не тотожні поняття.

Тож, якщо повернутися до первинного значення згаданої підстави для класифікації складів злочинів, то «делікт створення небезпеки» як окремий (поряд із формальним і матеріальним) вид законодавчої конструкції об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення цілком має право на існування. Його можна було би позначити, наприклад, як «склад небезпеки».

На думку автора, склади небезпеки займають проміжне положення між матеріальними і формальними. Дійсно, можливість настання істотної шкоди не можна віднести лише до властивостей діяння і водночас не можна розглядати як дійсний наслідок, тобто як фактичну істотну шкоду.

Аналіз доктринальних підходів до розуміння сутності деліктів створення небезпеки свідчить, що твердження про шкоду, яку завдають такі протиправні діяння об'єкту кримінально-правової охорони, є нічим іншим, як «винайденням» об'єктивного показника їх суспільної небезпечності, яка притаманна будь-якому кримінальному правопорушенню, зокрема і з формальним складом. Однак від останніх делікти створення небезпеки відрізняються тим, що створювана ними обстановка безпосередньої небезпеки: 1) лише випадково не призводить до тяжких наслідків і 2) є конструктивною ознакою їх складів, тобто необхідною умовою, яка визначає момент закінчення кримінального правопорушення, і підлягає обов'язковому встановленню. Своєю чергою від кримінальних правопорушень із матеріальним складом делікти створення небезпеки відрізняються відсутністю істотної фактичної (переважно матеріальної чи фізичної) шкоди, яку вони вочевидь могли би завдати. Тут відмінність аналогічна різниці між закінченим кримінальним правопорушенням і замахом на його вчинення. Отже, юридична конструкція складів небезпеки настільки суттєва, що їх доцільно виділити в самостійний вид.

На підтвердження висловленої гіпотези наведемо висновки О. В. Шамара, що передбачення в одному складі кримінального правопорушення одночасно як реального настання суспільно небезпечних наслідків, так і створення лише небезпеки їх виникнення не можна визнати правильним, адже така конструкція порушує принцип диференціації при призначенні покарання [30, с. 116-117]. Інакше кажучи, висловлюється слушна думка, що за ступенем суспільної небезпечності злочини з матеріальним складом та делікти створення небезпеки не є рівнозначними, відрізняються.

Відповідають указаним висновкам і результати дослідження І. В. Берднік, присвяченого кримінально-правовій охороні водних ресурсів. Учена обґрунтовує, що при побудові основного, кваліфікованого й особливо кваліфікованого складів злочинів, що посягають на водні ресурси, потрібно враховувати різний ступінь і характер суспільної небезпечності реальних втрат та небезпеки їх утворення. На цій підставі дослідниця пропонує змінити редакції статей 239, 240, 242, 243, 244 КК України: у диспозиції основних складів передбачити наслідки у вигляді «створення небезпеки», кваліфікованих складів - ті втрати і/або витрати, які є менш небезпечними порівняно з «тяжкими наслідками», а в диспозиції особливо кваліфікованих складів - ті прояви втрат і витрат, які включаються у зміст так званих «тяжких наслідків» [31, с. 15-16].

Такий же підхід відтворено і в іноземному кримінальному законодавстві, аналіз якого проводився автором [32, с. 143-144], а також у проєкті нового Кримінального кодексу України, розроблюваного робочою групою у складі Комісії з питань правової реформи, створеної Указом Президента України від 07.08.2019 № 584/2019 [33].

2.2. Дискусія щодо доцільності використання конструкції деліктів створення небезпеки в механізмі кримінально-правової охорони суспільних відносин Очевидно, що суспільна небезпечність деліктів створення небезпеки полягає в тому, що вони не заподіюють істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, а створюють можливість заподіяння такої шкоди. І хоча така можливість має бути не абстрактною, а реальною, вона все ж таки залишається лише можливістю, а не дійсністю.

Як зазначає І. Ю. Щербініна, «такі наслідки включають у себе не фактичну шкоду, а можливу (вірогідну), тобто таку, яка ще не стала дійсністю. Загалом можливість настання наслідків має місце, коли діяння відбувається в таких умовах, за яких фактичні (реальні) наслідки при звичайному перебігу подій можуть настати без впливу якихось додаткових факторів, проте не настають тільки в силу певних випадкових обставин, що не залежать від винного» [34, с. 285].

Інакше кажучи, делікти створення небезпеки фактично сформульовані законодавцем як закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення за будь-якої форми вини. Тобто кримінально протиправний наслідок не настає взагалі або настає інша шкода, яка не є конструктивною ознакою кримінального правопорушення.

За таких умов заслуговують на увагу висновки Н. О. Антонюк, яка, досліджуючи делікти створення небезпеки в контексті диференціації кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, зазначає, що інститут «поставлення в небезпеку» фактично криміналізує етапи попередньої злочинної поведінки у формі «закінчених злочинних діянь». Однак, на відміну від стадій готування та замаху, які виокремлюються лише в умисних злочинах, делікти створення небезпеки характеризуються такою поведінкою винної особи, яка безвідносно до форми вини сама по собі є небезпечною, хоча й не проявляється в реальному заподіянні шкоди. Дослідниця за результатами аналізу норм КК України робить висновок, що законодавець підійшов до питання встановлення кримінальної відповідальності за поставлення в небезпеку точково, вирішуючи локальні проблеми. Тому велика кількість можливих проявів небезпечної поведінки залишається поза сферою дії кримінального закону. На цій підставі Н. О. Антонюк пропонує сконструювати загальну норму, яка б містила ознаки основного складу злочину поставлення в небезпеку. Такий підхід, на її думку, дозволить криміна- лізувати ті делікти створення загрози спричинення суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті, які спеціальними нормами ще не охоплені [8, с. 288-289].

Аналогічну позицію займають Ю. Б. Бурачинська [12, с. 182-184] та розробники проєкту нового Кримінального кодексу України (в редакції від 10.01.2024), які здійснили спробу сконструювати загальний склад небезпеки у статті 4.3.4 («Створення небезпеки для життя та здоров'я іншої людини») [33]. Крім того, у зазначеному проєкті, попри відсутність розділу, присвяченого кримінальним правопорушенням проти біологічної безпеки, збережені окремі склади деліктів створення біологічної небезпеки, зокрема передбачені ст. 5.1.9 (Порушення санітарно-протиепідемічних норм та правил, що створило небезпеку спричинення шкоди), ст. 5.1.12 (Порушення правил поводження з інфекційними агентами, токсинами чи продуктами біотехнологій, що створило небезпеку спричинення шкоди), ст. 5.3.6 (Порушення правил убезпечення довкілля, що створило небезпеку спричинення шкоди), ст. 5.3.9 (Забруднення довкілля, що створило небезпеку спричинення шкоди) та деякі інші.

Якщо звернутися до сучасного зарубіжного, зокрема європейського законодавства про кримінальну відповідальність, стає очевидним, що делікти створення небезпеки є цілком прийнятною конструкцією, яка використовується для кримі- налізації протиправних посягань на життя і здоров'я людей, рослин, тварин та інші складові біологічної безпеки. Наприклад, у ст. 349 КК Королівства Іспанії передбачена кримінальна відповідальність за порушення встановлених норм чи заходів безпеки під час поводження з організмами та поставлення в конкретну небезпеку життя, фізичної цілісності чи здоров'я людей або довкілля [35, с. 168]. Відповідно до ч. 3 § 328 КК Федеративної Республіки Німеччини покарання у вигляді ув'язнення до п'яти років або штрафу загрожує особі, яка порушує адміністративно-правові обов'язки шляхом використання небезпечних речовин у виробництві чи іншим чином, що створює небезпеку для здоров'я іншої особи, тварин чи рослин, водойм, повітря чи ґрунту [36]. Кримінальний кодекс Республіки Польщі встановлює відповідальність за створення небезпеки для життя чи здоров'я багатьох людей або для власності у великих розмірах шляхом спричинення епідеміологічної загрози чи поширення заразної хвороби або заразного захворювання тварин чи рослин (п. 1 § 1 ст. 165) [37, с. 67]. Такий підхід європейського законодавця до конструювання відповідних кримінально-правових заборон обумовлений, у тому числі, рекомендаціями Конвенції Ради Європи про захист довкілля засобами кримінального законодавства (1998), зокрема щодо криміналізації злочинів і проступків, які полягають у скиданні, зливанні, викиді речовин, відходів тощо, котрі завдають шкоди чи серйозно загрожують життю і здоров'ю людей, довкіллю, власності, охоронюваним об'єктам тощо [38].

Кардинально протилежну позицію відстоюють О. О. Дудоров і Р. О. Мовчан, які одним із основних напрямків удосконалення механізму кримінально-правової охорони довкілля в Україні вважають відмову від законодавчої конструкції «створення небезпеки для життя, здоров'я людей чи довкілля», використовуваної у низці норм розділу VIII Особливої частини КК України [9, с. 96]. На підставі критичного аналізу матеріалів судової практики та з урахуванням наявних у кримінально-правовій доктрині підходів учені обґрунтовують недоцільність конструювання основних (некваліфікованих) складів «земельних злочинів екологічної спрямованості» як деліктів створення небезпеки [13]. Зокрема, аргументами на користь декриміналізації такої суспільно небезпечної поведінки, на їхню думку, слугує те, що в більшості випадків судові рішення за відповідною категорією проваджень є необгрунтованими або відверто помилковими: значний відсоток рішень містить банальну констатацію не підтвердженого жодними доказами «створення небезпеки»; наявні навіть випадки кваліфікації однотипних діянь, які спричинили однорідні наслідки, або як злочинів, або як адміністративних правопорушень.

Не поділяючи вказану позицію, автор, втім, погоджується із влучним зауваженням О. О. Дудорова і Р. О. Мовчана, що вказана негативна судова практика значною мірою обумовлена оціночним характером (аморфністю) об'єктивної ознаки «створення небезпеки для життя, здоров'я людей чи довкілля», відсутністю чітких критеріїв визначення реальності настання фізичної або екологічної шкоди [13, с. 124].

Досліджуючи суспільно небезпечні наслідки забруднення або псування земель, М. В. Іщенко також указує на помилки, яких припускаються слідчі органи та суди щодо правової оцінки похідного наслідку - створення небезпеки для життя та здоров'я потерпілих під час порушення спеціальних правил. «Матеріали проваджень свідчать, що практичним працівникам дуже важко встановити, чи була реальна загроза завдання шкоди, чи мала місце лише абстрактна загроза завдання такої шкоди» [39, с. 104]. Проте дослідник робить висновок, який, на наш погляд, заслуговує на підтримку, що судові помилки свідчать не про необхідність декри- міналізації зазначеного наслідку, а про потребу вдосконалення правозастосування.

Дотримуючись такого же підходу, В. В. Локтіонова з метою підвищення ефективності застосування частини 1 статей 239, 239-1, 240-244, 253 КК України пропонує передбачити в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» (2004) чіткі критерії визначення реальності загрози заподіяння суспільно небезпечних наслідків у вказаних деліктах створення небезпеки [14, с. 221].

Убачається, що потреба визначення чітких нормативних та правозастосовних орієнтирів вирішення проблеми кваліфікації кримінальних правопорушень, які за конструкцією об'єктивної сторони належать до «складів небезпеки» (у нашому випадку - біологічної небезпеки), давно назріла. У цьому контексті першочергового значення набуває передбачена ст. 46 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (2016) можливість надання Пленумом Верховного Суду за результатами узагальнення судової практики роз'яснень рекомендаційного характеру з питань застосування законодавства. За слушною оцінкою професорів О. О. Дудорова і Р. О. Мовчана, подібне тлумачення кримінального закону є унікальним явищем у вітчизняній правовій культурі, дієвим інструментом «судової добудови кримінально-правових норм», який виконує позитивну роль правозастосовного орієнтира [10, с. 122].

Чітке визначення відмітних ознак таких складів кримінальних правопорушень, їх особливостей та характеристик дозволить привести до єдиного знаменника поліваріативні підходи вітчизняних науковців до цього питання, вийти на якісно новий рівень при тлумаченні відповідних кримінально-правових норм, зменшити кількість помилок при кваліфікації кримінальних правопорушень, склади яких сформульовані законодавцем як делікти створення небезпеки.

Сучасна доктрина кримінального права України констатує, що законодавче визначення кримінального правопорушення, наведене у ст. 11 КК України, є формально-матеріальним, оскільки передбачає як формальну ознаку - заборону діяння кримінальним законом, так і матеріальну ознаку - його суспільну небезпечність, яка включає головним чином заподіяння або загрозу заподіяння руйнівних наслідків [40, с. 45]. Матеріальність суспільної небезпечності означає, що кримінальне правопорушення є відчутним, а його наслідки є реально вимірюваними та підлягають оцінці. Відносно деліктів створення небезпеки цей тезис означає, що загроза, створювана відповідними діяннями, повинна існувати в об'єктивній реальності й реальність такої загрози (небезпеки спричинення шкоди) потрібно доводити.

2.3. Орієнтовні шляхи визначення реальності біологічної небезпеки як конструктивної об'єктивної ознаки складів відповідних деліктів

Криміналізація посягань на біологічну безпеку України, зокрема у вигляді деліктів створення біологічної небезпеки обумовлена підвищеними загрозами, які вони несуть. Йдеться про реальну можливість потрапляння збудників небезпечних інфекційних захворювань або інших патогенів в організм людини чи інших представників біоти, а також в повітря, землю, воду тощо. Інакше кажучи, в даному випадку об'єкти кримінально-правової охорони (життя і здоров'я людей, довкілля) є особливо цінними для суспільства та потребують посиленого захисту. Такі висновки кореспондують із положеннями Конституції України щодо визнання людини, її життя і здоров'я, безпеки найвищою соціальною цінністю (ст. 3), а забезпечення екологічної безпеки та збереження генофонду Українського народу - обов'язком держави (ст. 16).

Реальна біологічна небезпека в одних випадках може залишитися нереалізованою щодо конкретної шкоди, тобто лишитися загрозою зараження, загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, в інших - реалізуватися у вигляді заподіяння шкоди здоров'ю потерпілого, спричинення загибелі людей, їх масового захворювання, отруєння, масової загибелі об'єктів тваринного чи рослинного світу, екологічної катастрофи. У першому випадку матиме місце закінчений простий склад кримінального правопорушення проти біологічної безпеки, в другому зазвичай - закінчений кваліфікований склад (якщо такий передбачений диспозицією відповідної норми).

Отже, «створення реальної біологічної небезпеки» - конструктивна об'єктивна ознака відповідних деліктів. Без цієї ознаки діяння, які переважно становлять порушення конкретного правила дотримання біологічної безпеки, не є кримінально караними, адже не становлять необхідної суспільної небезпечності.

Загроза спричинення шкоди повинна бути реальною, тобто свідчити про появу у відповідній сфері такого небезпечного стану, коли зазначені в законі наслідки можуть настати як закономірні й необхідні [41, с. 147]. Реальність загрози настання наслідків визначається фіксованим за часом і простором станом розвитку подій на момент порушення правил біологічної безпеки, подальший розвиток яких без втручання інших осіб чи випадкових обставин закономірно призвів би до настання тяжких наслідків.

Однак закон не дає однозначної відповіді, за яких обставин і умов конкретну біологічну загрозу слід вважати реальною чи абстрактною. Вирішення цього питання залишено правозастосовним органам, які мають керуватися власною правосвідомістю та здоровим глуздом. На думку автора, такий суб'єктивний підхід негативно впливає на результати кримінально-правової кваліфікації, збільшує вірогідність прийняття помилкових рішень.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» (2004) здійснено спробу визначити зміст ознаки «створення небезпеки для життя і здоров'я людей». Зокрема, у п. 7 постанови вказано, що ця об'єктивна ознака, характерна для складів правопорушень, передбачених частинами 1 статей 239-244, 253 КК України, «має місце в разі, коли забруднення навколишнього природного середовища чи вчинення інших протиправних дій могло призвести до загибелі хоча б однієї людини, масових захворювань людей, зараження хоча б однієї людини епідемічним або інфекційним захворюванням, зниження тривалості життя чи імунного захисту людей, відхилень у розвитку дітей тощо» [42]. Втім указане формулювання не вирішує проблему реальності чи абстрактності створеної біологічної небезпеки.

Досліджуючи проблему визначення реальності загрози заподіяння суспільно небезпечних наслідків при вчиненні кримінальних правопорушень проти довкілля, які є деліктами створення небезпеки, В. В. Локтіонова пропонує брати до уваги такі критерії: 1) існування джерела загрози (токсичної речовини в об'єктах навколишнього природного середовища; технологічного процесу, що передбачає використання шкідливих речовин, тощо); 2) наявність цього джерела небезпеки в шкідливій для людини чи довкілля дозі; 3) схильність населення, тваринного або рослинного світу до впливу згаданої дози токсичної речовини [14, с. 221].

На думку Ю. Б. Бурачинської, вказані критерії є універсальними, тобто «їх можна застосовувати і до інших кримінальних правопорушень, ознакою складу яких є створення небезпеки» [12, с. 138]. Із цим твердженням важко погодитися, адже другий і третій критерії не можна застосувати, коли потенційним джерелом загрози є не небезпечні предмети (речовини), а умови дійсності, обстановка, на розвиток якої впливає суб'єкт кримінального правопорушення. Наприклад, при пошкодженні шляхів сполучення шляхом викрадення верхньої будови залізничної колії суб'єкт приводить таку ділянку шляху у непридатний для експлуатації стан, що може спричинити аварію поїзда та, відповідно, створити небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків (ст. 277 КК України). Шляхи сполучення, які знаходяться у справному стані, очевидно не становлять небезпеки, однак стають джерелом загрози у разі їх виведення з ладу суб'єктом правопорушення.

Тож перелічені критерії не враховують головного чинника, який детермінує реальність реалізації загрози - викликані діянням суб'єкта такі фактичні зміни в об'єктивній дійсності, які роблять настання істотної шкоди (в контексті нашого дослідження - загибелі людей, їх масового захворювання, отруєння, масової загибелі об'єктів тваринного чи рослинного світу тощо) цілком закономірним.

Утім стосовно деліктів створення біологічної небезпеки, визначені В. В. Лок- тіоновою критерії заслуговують на увагу й за певної адаптації та конкретизації можуть знайти своє практичне застосування.

Зокрема, досліджуючи зміст «створення біологічної небезпеки» як основної конститутивної ознаки складів відповідних деліктів, сформулюємо критерії визначення такої небезпеки реальною.

1. Визначальним чинником, який обумовлює біологічну загрозу, є збудник інфекційного захворювання, токсин або інший біологічний патогенний агент. Суб'єкт правопорушення здійснює певні маніпуляції з виділеним штамом цього патогена чи з інфікованими/контамінованими цим патогеном об'єктами (предметами, біологічним матеріалом, організмами), або ж сам є носієм цього збудника. Такий біологічний патогенний агент відповідно до існуючої міжнародної класифікації, розробленої Всесвітньою організацією охорони здоров'я, має належати до 3 або 4 групи, тобто становити значний індивідуальний та/або суспільний ризик. За національною класифікацією, найбільш небезпечні мікроорганізми належать до І-ІІ груп патогенності [43, с. 39-41].

Особливо небезпечні й небезпечні інфекційні та паразитарні хвороби людини передбачені спеціальним переліком, розробленим Міністерством охорони здоров'я України [44]. Кабінетом Міністрів України затверджено перелік особливо небезпечних (карантинних) хвороб тварин [45], а Міністерством аграрної політики України - перелік регульованих шкідливих організмів, зокрема збудників хвороб рослин [46]. Окрім того, МОЗ України запроваджено перелік інфекційних хвороб, що підлягають реєстрації, до якого включено хвороби, обумовлені інфекціями, що можуть викликати значний рівень захворюваності/смертності [47], а також єдиний перелік біологічних агентів, які становлять або можуть становити небез-

пеку для здоров'я людини [48]. Нарешті у 2023 році Урядом затверджено перелік пріоритетних біологічних патогенних агентів, що спричиняють небезпечні захворювання [49].

Окрім формальної ознаки (передбачення біологічного патогенного агента будь-яким з цих переліків) збудник захворювання має відповідати матеріальним ознакам, тобто якісним і кількісним характеристикам, які обумовлюють його реальну небезпечність для біоти. Зокрема, мовиться про його високу інфекцій- ність, патогенність, вірулентність, летальність, контагіозність, стійкість до антимікробних препаратів, УФ-випромінювання, високих температур, вищу за поро- гову концентрацію або дозу тощо.