Институт предварительного договора в современном российском гражданском праве

Размещено на http://allbest.ru

Институт предварительного договора в современном российском гражданском праве

Кузнецов Александр Сергеевич

Аннотация

Актуальность работы: Актуальность темы исследования не вызывает сомнения, поскольку использование на практике конструкции предварительного договора показало несовершенство данного института и значительное число проблем, относящихся к заключению договора.

Цель работы - провести всесторонний анализ института предварительного договора.

Для достижения цели работы необходимо решить следующие задачи:

- рассмотреть понятие предварительного договора;

- рассмотреть предмет и форму предварительного договора;

- рассмотреть требование о понуждении заключить основной договор;

- рассмотреть обеспечение предварительного договора.

Методология исследования представлена диалектическим, системным, сравнительным методами исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, связанные обязательством заключить договор. Предметом исследования выступают нормы, закрепляющие понятие, предмет и форму предварительного договора. При написании работы были использованы: нормативные правовые акты, учебная и специальная литература, материалы юридической практики.

Ключевые слова: предварительный договор, российское гражданское право.

Abstract

The institute of the preliminary agreement in modern Russian civil law

Kuznetsov Alexander Sergeevich

Relevance of the work: The relevance of the research topic is beyond doubt, since the use in practice of the design of the preliminary contract showed the imperfection of this institution and a significant number of problems related to the conclusion of the contract.

The purpose of the work is to conduct a comprehensive analysis of the institution of the preliminary agreement.

To achieve the goal of the work, it is necessary to solve the following tasks:

- consider the concept of a preliminary agreement;

- to consider the subject and form of the preliminary agreement;

- consider the requirement to compel the conclusion of the main contract;

- consider securing a preliminary agreement.

The research methodology is represented by dialectical, systemic, and comparative research methods. The object of the study is social relations related to the obligation to conclude a contract. The subject of the study is the norms that consolidate the concept, subject and form of the preliminary agreement. When writing the work, there were

Keywords: preliminary agreement, Russian civil law.

Введение

Данная работа посвящена одному из важнейших институтов гражданского права - институту предварительного договора в современном российском гражданском праве.

Актуальность темы исследования не вызывает сомнения, поскольку использование на практике конструкции предварительного договора показало несовершенство данного института и значительное число проблем, относящихся к заключению договора.

На сегодняшний день не определено место предварительного договора в системе договорных обязательств; отсутствует окончательное решение вопроса о правовой природе обязательства заключить договор и др. Указанные выше обстоятельства влекут за собой нестабильность правоприменительной практики. Полагаем, что для успешного функционирования данного института необходима систематизация норм, составляющих указанный институт, а также соответствующие исследования в сфере науки гражданского права.

Объектом исследования являются общественные отношения, в сфере заключения предварительного договора. Предметом исследования выступают нормы, закрепляющие понятие, предмет и форму предварительного договора. Цель работы - провести комплексный анализ института предварительного договора. Для достижения цели работы необходимо решить следующие задачи:

- рассмотреть понятие предварительного договора;

- рассмотреть предмет и форму предварительного договора;

- рассмотреть требование о понуждении заключить основной договор;

- рассмотреть обеспечение предварительного договора.

Методология исследования представлена диалектическим, системным, сравнительным методами исследования.

Среди авторов, работавших в направлении исследования института предварительного договора, следует упомянуть М.М. Агаркова, В.А. Белова, Б.А. Васильева, В.В. Витрянского, Д.В. Дождева, В.А. Лапача, В.П. Мозолина, И.Б. Новицкого, К.И. Скловского, М.Р. Каримова, O.A. Красавчикова, Г.Ф. Шершеневича и др. Нормативная база исследования представлена Гражданским кодексом РФ, иными федеральными законами, а также подзаконными актами, такими как Постановления Правительства РФ. Также при написании работы использовались материалы судебной практики. Структура работы представлена введением, двумя главами, подразделенными на четыре параграфа, заключением и списком использованной литературы.

Общая характеристика предварительного договора

1. Это соглашение, стороны которого обязуются заключить в будущем основной договор на условиях, указанных в предварительном. Обычно такой основной договор связан с передачей товаров, выполнением работ или оказанием услуг (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Однако в законе нет прямого запрета на то, чтобы согласовать заключение другого договора, не указанного в п. 1 ст. 429 ГК РФ. Верховный Суд РФ упомянул, что можно заключать и другие договоры, их перечень не закрыт (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49).

Предварительный договор может понадобиться в случаях, когда стороны решили заключить основной договор, но пока не могут согласовать все его условия и/или определить, когда именно смогут заключить его. Например, покупатель собирается брать кредит на покупку недвижимости, но не знает, когда получит деньги, поэтому не может указать срок оплаты.

Если же вам известны все условия основной сделки и/или вы хотите сразу обязать контрагента передать либо принять и оплатить вещь, можно заключить другой договор. Например, о продаже будущей вещи. В этом случае не придется потом заключать еще один договор и можно сразу перейти к передаче имущества.

Предварительный договор отличается от других, схожих на первый взгляд, соглашений, в частности от соглашения о намерениях. Оно, как и предварительный договор, фиксирует намерение сторон заключить сделку, но обычно не дает права понудить к этому контрагента.

Понятие предварительного договора закреплено в п.1 ст.429 ГК РФ: по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных

Предварительным договором, исходя из указанного определения, предметом предварительного договора является обязанность заключить основной договор. При заключении предварительного договора у сторон возникает единственная обязанность - заключить основной будущий договор, предмет которого был определен в предварительном соглашении. Договорные отношения являются наиболее распространенными в современном обществе. Договоры заключаются для различных целей с определенной степенью важности и сложности. Но что делать, если немедленное письменное заключение договора не пред ставляется возможным, а стороны уже согласовали все условия и хотят быть уверены в том, что сделка будет совершена. В данном случае контрагенты могут подписать предварительный договор. Предварительный договор позволяет участникам гражданского оборота установить определенные обязательства и связать друг друга ими еще до заключения основного договора.

Предварительный договор обычно заключается тогда, когда стороны готовы установить между собой некую правовую связь, но при этом отсутствуют те или иные формальные основания для заключения основного договора. Понимается, что предварительный договор способствует установлению правовых связей участников договорных обязательств ещё до заключения основного договора. При этом, не требуя немедленного исполнения (к примеру, внесения суммы оплаты при заключении). В противном случае, данный договор уже будет признаваться основным. Наиболее распространен предварительный договор в сделках с недвижимостью (таких как, купля-продажа квартиры/дома, долгосрочная аренда недвижимости и т.д.). При купле -продаже, например квартиры, покупатель и продавец жилого помещения прибегают к предварительному договору, чтобы подготовиться к заключению основного договора: зафиксировать достигнутые договоренности о цене, порядке оплаты, сроках заключения сделки, после чего продавец обычно снимает жилье с продажи, а покупатель материально готовится к предстоящей покупке. Это своеобразная страховка сторон - покупатель уверен, что именно он купит понравившееся жилье, и цена не станет потом неприятным сюрпризом, а продавец получает возможность спокойно подготовить документы и запланировать использование денег.

Предварительный договор может быть очень полезным инструментом при нестабильном (растущем или падающем) рынке жилья. «Конструкция предварительного договора в гражданском обороте предназначена для фиксации обязательства сторон по заключению в будущем основного договора. Данное обязательство может быть обеспечено неустойкой, обеспечительным платежом, задатком и иными способами (ст. 329 ГК РФ), при этом стороны вправе при желании дополнить предварительный договор и иными условиями по своему усмотрению, например, включить в него положения иной сделки, сделав его смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ)».

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Данное определение является явно неполным и требует расширительного толкования. «Из буквального толкования положений п. 1 ст. 429 Гражданского кодекса РФ следует, что обе стороны предварительного договора имеют право требования и обязанность по заключению в будущем основного договора» . Тем самым российское законодательство нормировало предварительный договор как двусторонний обязывающий (организационный) договор.

Предварительный договор заключается в том случае, когда стороны не готовы к заключению основного договора. Об оперативном создании основания для заключения основного договора можно говорить только в том случае, когда требования, предъявляемые установленным порядком, к заключению предварительного договора будут более гибкие, чем требования, предъявляемые к основному договору. Полное соответствие условий предварительного и основного договоров приведет к полной бессмыслице проведения переговоров. «Предварительный договор может быть заключен также на оформление иных операций в будущем. Такой вывод следует из того, что в п. 1 ст. 429 ГК РФ виды будущих сделок, на оформление которых направлен предварительный договор, не названы в качестве исключительно тех, в отношении которых допускается его заключение, равно как и нет указания на то, что предметом предварительного договора не могут выступать будущие сделки иного характера».

По общему правилу предварительный договор является двусторонним организационным договором. Обязательства заключить основной договор возникают у каждой из его сторон. В то же время нельзя исключать в соответствии с принципом свободы договора возможность заключения одностороннего предварительного договора, обязательство заключить основной договор по которому возникает лишь у одной из сторон по требованию контрагента, хотя контрагент заключать основной договор не обязан. Согласно судебной практике, если стороны называют свой договор предварительным, но предусматривают внесение на основании такого договора всей или существенной части денежного предоставления по подлежащему заключению в будущем основному договору, такой договор не следует квалифицироваться как предварительный. Такой договор следует признавать изначально заключенным основным договором, предполагающим внесение предоплаты (аванса) и ставящим исполнение встречных обязательств до востребования. По сути, к такому же выводу приходит и практика ВС РФ, Определение КГД ВС РФ от 8 декабря 2015 г. N 5 -КГ15- 165. Заключение основного договора может не потребоваться, если предварительный договор будет переквалифицирован в основной (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54).

В комментариях к Гражданскому кодексу РФ отмечается, что «к возможным вариантам основного договора, заключаемого на основании предварительного, отнесены договоры на передачу имущества, оказание услуг или выполнение работ. В силу принципа свободы договора данный перечень следует толковать как иллюстративный и неисчерпывающий. Палитра договорных моделей не исчерпывается договорами на оказание услуг, выполнение работ или передачу имущества. В обороте встречаются и иные договоры (акционерные соглашения, простое товарищество, соглашения о конфиденциальности, лицензионные договоры, соглашения об установлении сервитута и др.). Конечно же, заключение в будущем и таких договоров может быть включено в предмет предварительного договора.

Предварительные договоры отличаются своим разнообразием. Разновидность обуславливается тем, какой основной договор будет заключен в будущем. Исходя из этого, предварительные договоры могут быть: купли - продажи, аренды, поставки, контрактации, подряда и т.д. Особенностью предварительного договора является то, что он образует самостоятельное обязательство, не являющееся приложением к основному договору. Важно учитывать, что наличие у сторон возможности исполнения основного обязательства без заключения основного договора не повлечет его недействительность. Стороны не просто подписывают письмо о намерениях. В результате переговоров и достижении согласия по всем существенным условиям, они прямо указывают на обязанность заключения основного договора. Предварительный договор не может заключаться для реальных договоров, то есть, считается заключенным с момента передачи имущества (к примеру, договор займа). Это обуславливается правовой природой предварительного договора, для заключения которого требуется соглашение сторон по всем существенным условиям. Право, вытекающее из предварительного договора, не может быть предметом уступки, так как это неразрывно связано с обязанностью заключить договор другой стороной. Возможно лишь замена контрагента, в случае полного перехода прав и обязанностей по предварительному договору, с согласия другой стороны.

Следующие юридические факты являются наиболее распространенными основаниями расторжения предварительного договора: обоюдный отказ сторон от заключения основного договора; невозможность предоставления полной суммы покупателем; бездействие сторон, на протяжении времени, когда следовало заключить основной договор; после подписания предварительного договора были выявлены существенные недостатки предмета договора; невозможность заключения основного договора из-за непреодолимых обстоятельств.

Предусматривается возможность одностороннего расторжения предварительного договора. В случае расторжения из -за несоблюдения стороной установленных сроков, сторона инициатор расторжения может потребовать возмещения неустойки, а также может через суд потребовать принудить другую сторону заключить основной договор. В случае, если отказ был инициирован покупателем, то задаток будет оставаться в распоряжении продавца. При обращении в суд о возврате задатка требуется также возмещения неосновательного обогащения. При этом если ни одна из сторон не сможет доказать вину оппонента в не заключении основного договора, задаток будет возвращен другой стороне (к примеру, покупателю).

Итак, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор обычно заключается тогда, когда стороны готовы установить между собой некую правовую связь, но при этом отсутствуют те или иные формальные основания для заключения основного договора. юридический гражданский договор сделка

Предварительный договор представляет собой самостоятельный документ, подтверждающий возникновение взаимных прав и обязанностей, порождающие основной договор, исходя из согласованных положений предварительного договора. В случае не заключения основного договора предусматривается понуждение к заключению договора, так как предварительный договор имеет полную юридическую силу.

Отличие предварительного договора от обычных:

1) условия, которые нужно согласовать. В обычные договоры стороны сразу включают все условия, на которых они будут работать. При этом все существенные условия нужно указать обязательно, иначе договор будет незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В предварительном договоре достаточно указать условия, которые позволяют определить предмет будущей сделки, и те условия основного договора, на согласовании которых настаивает одна из сторон (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Остальные положения, в том числе связанные с другими существенными условиями основного договора, можно согласовать позже;

2) обязанности, которые возникают у сторон. На основании обычных договоров можно требовать исполнения имущественных обязательств (например, передать вещь в собственность, оплатить работы и т.д.). Предварительный договор не обязывает передать товар или совершить иное действие, которое будет предусматривать основной договор. Его смысл в том, чтобы побудить стороны заключить договор в будущем. Таким образом, чтобы понудить контрагента передать товар или выполнить работу по обычному договору, можно сразу предъявлять претензию и иск. В случае с предварительным договором придется сначала подавать иск о понуждении заключить основной договор.

2. Предмет и форма предварительного договора. Одними из условий предварительного договора, обеспечивающими его действительность является предмет и форма договора. «Предметом предварительного договора является обязанность сторон заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, предусмотренных предварительным договором, и возникающее в связи с этим у сторон субъективное право требования заключить основной договор».

В предварительном договоре должно быть прямо указано, что стороны принимают на себя обязательство заключить в будущем основной договор на определенных условиях. Обязательство заключить основной договор, вытекающее из определения предварительного договора, четко закреплено во времени. Стороны по предварительному договору могут сами установить временные рамки для заключения основного договора. В случае, если стороны не договорились о сроках, вступает в действие положение п. 4 ст. 429 ГК, которое в качестве срока заключения основного договора устанавливает один год с момента заключения предварительного договора. Стоит отметить, что стороны могут заключить основной договор и после окончания срока действия предварительного договора.

Тем не менее, каждая из сторон вправе требовать заключения основного договора от другой по условиям предварительного договора только в пределах установленного срока. В противном случае, сторона, пожелавшая принудить к заключению основного договора уклоняющегося контрагента на условиях предварительного договора за пределами у становленного срока, не сможет воспользоваться правом обратиться для разрешения данной проблемы в суд, поскольку любой срок по предварительному договору носит пресекательный характер. Здесь также необходимо отметить, что в случае нарушения исполнения предварительного договора путем прямого отказа контрагента от заключения основного договора, заинтересованная сторона имеет право подать иск о принуждении к заключению основного договора в течении 6 месяцев после получения такого отказа. В качестве иных особенностей предварительного договора можно отметить, что право одной из сторон требовать заключения основного договора не может быть предметом уступки, так как неразрывно связано со встречной обязанностью заключить тот же основной договор по требованию другой стороны.

В рамках предварительного договора возможна замена стороны в целом с переходом к третьему лицу и прав, и обязанностей только с согласия контрагента. Предварительный договор, как и любой другой договор, может быть признан судом недействительным в силу законных на то основания. Тем не менее, этот факт не влечет автоматической недействительности основного договора, заключенного на условиях предварительного. Так же и наоборот. При недействительности основного договора сохраняется право повторного требования заключить его вновь, если при этом срок действия предварительного договора еще не истек.

Предварительный договор следует отличать от опционного договора, который предусматривает право одной из сторон своим волеизъявлением ввести основной договор в действие. За право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает определенную договором денежную сумму, которая не возвращается даже в случае, если сторона не воспользовалась своим правом. Опционный договор также отличается от опциона на заключение договора.

Опцион на заключение договора представляет собой отдельный договор, которым предусмотрено предоставление одной стороной безотзывной оферты, и право другой стороны акцептовать данную оферту, в результате чего появляется новый основной договор. А опционный договор не является самостоятельным договорным типом, т.е. это любой договор (аренды, купли-продажи и т.д.), в котором исполнение основных обязательств сторон ставится до востребования такого исполнения. Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе, является отсутствие прямого указания в законодательстве предусмотреть в нем одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право.

В теории права неоднократно указывалось на необходимость законодательного урегулирования такой вариант предварительного договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на «возможность установить в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у другой стороны будет лишь право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора». Следует особо отметить, что «специфика предварительного договора не предполагает включения в него элементов основного договора, на заключение которого в будущем он направлен. В ином случае создаются условия для его переквалификации в основной договор со всеми вытекающими отсюда последствиями, с учетом того, что правовая природа договора определяется в зависимости от существа выраженных в нем обязательств, а не от того, как он поименован, или иных внешних атрибутов (ст. 431 ГК РФ)».

Обязательным требованием к форме предварительного договора в соответствии с п.2 ст. 429 ГК является соблюдение его письменной формы. Если же для основного договора законом предусмотрена более строгая форма, в частности нотариальное удостоверение, то и предварительный договор должен заключаться в такой же форме. Нарушение требований к форме предварительного договора влечет его ничтожность. Договор должен заключаться в той же форме, что и будет заключаться основной договор. Если стороны не соблюли форму договора, то он будет считаться недействительным. Для признания предварительного договора заключенным в нём должно содержаться следующие существенные условия: предмет основного договора (и его характеристики, в том числе цена); обязательство заключить основной договор; или пункт о внесении задатка в целях обеспечения исполнения обязательства (если предусмотрен); время и место заключения основного договора. В случае, когда стороны не оговорили срок заключения основного договора, он должен быть заключен не позднее 1 года с даты подписания предварительного договора.

При этом необходимо отметить, что в случаях, когда законом предусмотрена обязательная государственная регистрация основного договора, предварительный договор не подлежит государственной регистрации. При этом положения п.3 ст.429 ГК РФ не разъясняется, что предварительный договор должен содержать в себе все указания на существенные условия основного договора. Предусматривается лишь обязанность включить условия, определяющие предмет основного договора. Получается, что стороны могут определить в предварительном договоре цену в качестве существенного условия основного договора и согласовать ее размер на этапе его совершения, что позволит им учитывать изменение соотношения спроса и предложения, представленных в соответствующей сфере.

Следует учитывать, что к форме договора не относится требование о государственной регистрации, поэтому оно на него не распространяется. Так, согласно п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации. Индивидуальный предприниматель на основании пункта 4 статьи 445 ГК обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором. Возражая против предъявленного иска, акционерное общество в ходе судебного разбирательства заявило, что, поскольку договор аренды здания сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с пунктом 2 статьи 429 ГК и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании пункта 3 статьи 433 ГК должен считаться незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению, т.к. основываются на незаключенном предварительном договоре. Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании пункта 2 статьи 429 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в силу пункта 2 статьи 651 ГК, то и предварительный договор также подлежал государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу пункта 2 статьи 429 ГК к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное пунктом 2 статьи 651 ГК условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора.

Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК. Предметом предварительного договора является обязательство сторон

по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества. С учетом изложенного, суд кассационной инстанции признал, что предварительный договор не подлежал государственной регистрации. Подобная позиция содержится и в Определении ВС РФ от 20.07.2010 N 5 -В10-42. Панасенков А.В. обратился в суд с иском к Некипелову Н.А. о понуждении к заключению договора купли - продажи 2/3 долей в праве общей долевой собственности на квартиру на условиях договора о задатке, заключенного между сторонами 23 января 2009 г. Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что сторонами не были соблюдены правила о форме предварительного договора. Анализируя содержание договора, заключенного сторонами 23 января 2009 г., суд указал, что поскольку сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случае и в порядке, предусмотренном статьей 131 ГК Российской Федерации и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (статья 164 ГК Российской Федерации), постольку предварительный договор купли -продажи 2/3 долей квартиры по адресу г. также подлежит государственной регистрации. Кроме того, суд указал, что предложение о заключении основного договора к моменту рассмотрения дела в суде сторонами друг другу не направлялось. На основании статьи 550 (пункт 1) ГК Российской Федерации договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434). Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 4. В силу статьи 558 (пункт 2) ГК Российской Федерации договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Согласно статье 2 Федерального закона "О государственном регулировании прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Из содержания указанных статей следует, что предварительный договор купли-продажи недвижимости, в том числе части квартиры, должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Установленное пунктом 2 статьи 558 ГК Российской Федерации условие об обязательной государственной регистрации договора продажи части квартиры не является элементом формы этого договора, поэтому действительность предварительного договора купли-продажи недвижимости не может обусловливаться требованием его государственной регистрации.

Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор купли-продажи части квартиры, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК Российской Федерации. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательство по поводу недвижимого имущества. Таким образом, предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

Так, суд первой инстанции обоснованно установил, что имущество, в отношении которого должен быть заключен договор аренды, относительно всех нежилых помещений не завершенного строительством здания не индивидуализировано, и пришел к правильному выводу о незаключенности предварительного договора от 24.11.2004 в силу отсутствия согласованного между сторонами существенного условия об объекте аренды. Поскольку незаключенный договор не влечет юридических последствий, обязанности заключить в будущем основной договор и право требовать от другой стороны заключения основного договора у сторон настоящего спора не возникло.

Кроме того, ввиду незаключенности предварительного договора отсутствуют правовые основания для взыскания в пользу истца предусмотренной указанным договором неустойки. «Если на момент заключения предварительного договора стороны не располагают сведениями о точных характеристиках имущества, подлежащего передаче по основному договору, то следует указать всю имеющуюся информацию, позволяющую его индивидуализировать, например, включить в предварительный договор сведения из проектной документации строящегося здания». В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

В предварительном договоре нужно обязательно закрепить (п. 1 ст. 432, п. п. 1, 3 ст. 429 ГК РФ):

1) обязанность сторон заключить основной договор - в этом суть предварительного договора, его предмет;

2) предмет основного договора. Если на момент заключения основного договора данных для согласования предмета недостаточно (например, объект недвижимости еще не существует), согласуйте условия, которые позволят его определить;

3) условия основного договора, которые хочет согласовать хотя бы одна сторона. Обычно контрагенты настаивают на определении цены договора, сроков передачи и оплаты товара.

Иные условия основного договора (даже те, которые названы в законе существенными) можно согласовать позже. Например, плату за аренду недвижимости. Если не удастся договориться самим, придется улаживать разногласия в суде (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49).

Если вы не включите в предварительный договор условия, которые обязательно должны в нем быть, его могут признать незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). И если одна сторона уже получила по нему какие -то платежи, их придется вернуть с процентами как неосновательное обогащение (п. 1 ст. 1102, п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

Особенности защиты сторон предварительного договора

1. Требование о понуждении заключить основной договор. Перед заключением предварительного договора необходимо убедиться в том, что основной договор действительно может быть заключен и на стадии заключения предварительного договора для этого нет препятствий. «Обязанность сторон по заключению договора вытекает из условий предварительного договора. Так, согласно ч. 4 ст. 429 ГК РФ основной договор должен быть подписан сторонами в срок, указанный в предварительном договоре, а при отсутствии соответствующего указания - в течение одного года с момента заключения предварительного договора. В случаях, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора обязанность сторон по заключению договора вытекает из условий предварительного договора. Так, согласно ч. 4 ст. 429 ГК РФ основной договор должен быть подписан сторонами в срок, указанный в предварительном договоре, а при отсутствии соответствующего указания - в течение одного года с момента заключения предварительного договора». В случаях, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Кодекса. Иванова С.В. Понуждение к заключению договора аренды. Если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течени е шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора. Заинтересованная сторона перед подачей заявления в суд должна направить другой стороне требование о заключении договора.

Представленные доказательства должны подтверждать:

- вытекающую из закона или договора обязанность ответчика заключить договор с истцом;

- факт направления уведомления истцом ответчику о необходимости заключить договор; - факт отказа или уклонения ответчика от заключения договора. Помимо этого, документы должны содержать условия, на которых планируется заключить договор. В случае возникновения разногласий сторон относительно условий основного договора такие условия определяются в соответствии с решением суда. Основной договор в этом случае считается заключенным с момента вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в решении суда. Системное толкование п. 4 ст. 445 ГК РФ и ст. 173, 174 позволяет прийти к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации от 24.07.2002 N 95 -ФЗ Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3012. 23 выводу о преобразовательной (конститутивной) природе требования о понуждении к заключению договора. Однако в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации21 содержится только ст. 206, касающаяся решений, обязывающих ответчика совершить определенные действия (аналогичная по содержанию ст. 174 АПК РФ), но отсутствует статья, посвященная решениям о заключении договора, сходная со ст. 173 АПК РФ. В связи с этим ГПК РФ следует дополнить статьей, по содержанию аналогичной ст. 173 АПК РФ. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

2. Обеспечение предварительного договора Обязательства сторон по предварительному договору о заключении в будущем основного договора, как и любые другие гражданско-правовые обязательства, могут быть обеспечены поручительством, независимой гарантией, залогом, удержанием имущества одной из сторон, неустойкой, если обе стороны предварительного договора являются предпринимателями и такое право предусмотрено в данном договоре или ином соглашении между ними. Ответственн ость сторон заключить в будущем основной договор непосредственно влияет на способы обеспечения исполнения предварительного договора. В литературе встречаются разные способы обеспечения исполнения предварительного договора. На практике же чаще участники сделки используют залог, задаток и обеспечительный платеж. Денежный залог - это определенный риск, но его с успехом может заменить задаток. Однако и здесь есть свои нюансы.

В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. Поскольку предварительный договор не является сам по себе основанием для возникновения денежных обязательств, то и гарантировать исполнение такого договора задатком неправомерно, ведь задаток не обеспечивает свою платежную функцию. Тем не менее, при использовании указанного способа обеспечения исполнения предварительного договора меньше риск его признания в суде недействительным. Так Верховный суд РФ не нашел неправомерности в использовании задатка в качестве гарантии исполнения предварительного договора.

При использовании обеспечительного платежа стороны могут договориться, что именно будет обеспечивать обеспечительный платеж: будущее денежное обязательство по уплате, обязанность возместить убытки или неустойку и т.д. При этом размер обеспечительного платежа не может равняться сумме оплаты по основному договору. Отличия данной конструкции от задатка заключаются в том, что сумма обеспечительного платежа не засчитывается в счет будущих платежей и сторонами могут быть предусмотрены основания его возврата или невозврата. Согласно ст. 381.1 денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж).

Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. «Данная норма довольно часто применяется при заключении предварительного договора аренды, в соответствии с которым стороны обязуются в будущем заключить такой договор. Для подтверждения своих намерений арендатор перечисляет арендодателю обеспечительный платеж.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Не столь уж редко условиями договора аренды предусматривается перечисление арендатором обеспечительного платежа в размере месячной (двух-, трехмесячной) стоимости арендной платы.

Такой платеж, в том числе может быть учтен арендодателем в счет уплаты арендной платы при непоступлении денежных средств от арендатора. В случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон». «Принцип свободы договора реализуется через граждан и юридических лиц, которые свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ).

Данный принцип может распространяться на следующие договорные модели: непоименованные договоры, смешанные договоры, а также когда условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами». Следует особо подчеркнуть, что вопросы ограничения всегда имели подчиненное положение относительно принципа свободы договора, считавшегося «верховным началом» гражданского права и «краеугольным 23 Федорович В. Налоговые последствия обеспечительного платежа // Практический бухгалтерский учет. Официальные материалы и комментарии. 2016. № 1. С. 55. 24 Сушкова О.В. Новеллы положений ГК РФ о договорах: теоретические и практические аспекты реализации лицензионного договора об использовании объектов интеллектуальных прав // Юстиция. 2017. № 1. С. 25. 26 камнем современного гражданского строя»25 . Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что «безграничная свобода договора, считавшаяся необходимым и основным условием гражданского быта, а также базовым принципом законодательной политики, все более стесняется под влиянием общественного интереса». Согласно ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. По утверждению С.П. Степкина «данный подход стал при принятии ГК РФ новаторским по сравнению с действовавшим ранее порядком, когда в основе заключения большинства договоров лежала не свободная воля субъектов, а воля плана, ограничивавшего волю сторон». Указанное также подтверждается прямым указанием п. 1 ст. 329 ГК РФ о праве сторон использовать не поименованные в законе способы обеспечения исполнения обязательств. Стороны могут также предусмотреть право стороны, получившей обеспечительный платеж, производить из него вычеты любых сумм, причитающихся в ее пользу (задолженность по оплате товаров, неустойку и др.).

Исходя из анализа научной литературы и содержания правоприменительной практики можно сделать вывод о том, что использование задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательства из предварительного договора, являющегося одним из видов организующего договора, недопустимо, поскольку предварительный договор не содержит денежного обязательства. ВС РФ вполне обоснованно признавал такую возможность, в то время как ВАС РФ абсолютно неоправданно отвергал ее. «Некоторые же нижестоящие арбитражные суды были склонны рассматривать такую конструкцию в качестве законного, но непоименованного средства обеспечения. С учетом редакции п. 4 ст. 380 ГК РФ, вопрос можно считать решенным, и допустимость включения условия о задатке в предварительный договор - окончательно признанной. Задаток, будучи включен в предварительный договор, реализует свои обеспечительную и доказательственную функции в отношении обязательств по предварительному договору, в то время как платежную функцию - по основному договору в случае его заключения в рамках реализации предварительного договора. Иначе говоря, задаток засчитывается в счет платежей по основному договору, когда и если он будет заключен. Последнее не указано прямо в законе, но легко выводится из смысла закона. По сути, платежная функция задатка, включенного в предварительный договор, носит отложенный характер, что не мешает этому условию быть квалифицированным в качестве полноценного задатка и подпадать под правила, предусмотренные ст. ст. 380 - 381 ГК РФ. Но важный нюанс состоит в том, что для признания такого рода условия в качестве задатка необходимо, чтобы вносила его та сторона предварительного договора, которая станет плательщиком по основному договору в случае его заключения». Также в § 7 главы 23 ГК РФ, посвященном институту задатка, нет запрета на использование обеспечительного платежа в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору. По предварительному договору одна сторона может в пользу другой перечислить обеспечительный платеж, который остается у нее в обеспечение исполнения обязательства стороны, перечислившей платеж, заключить основной договор. Если по ее вине он заключен не будет, то обеспечительный платеж остается у стороны, которая его получила. Однако, как представляется, «при применении конструкции зачета (ст. 410 ГК РФ) необходимо наличие встречного однородного требования. Исходя из приведенной выше аргументации, одна сторона выдает другой денежную сумму в счет платежей, которые эта же сторона должна уплатить другой стороне по основному договору. В таком случае встречных требований не возникает. Кроме того, зачет по умолчанию, то есть без волеизъявления хотя бы одной стороны, в Гражданском кодексе РФ не предусмотрен». Предложения разрешить данную проблему нашли свое отражение в проекте Закона о внесении изменений в ГК РФ33 . Так, в п. 4 ст. 380 данного проекта закреплено, что по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429), если иное не установлено законом. В юридической литературе указывается на возможность и правомерность использования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства заключить основной договор конструкции, обладающей некоторыми признаками задатка. При заключении предварительного договора одна сторона может передать другой фиксированную сумму денег. «Стороны предусматривают в соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Соглашение о подобном способе обеспечения должно быть отнесено к непоименованным договорам». В судебной практике указывается, что обеспечительный платеж, используемый сторонами в качестве способа обеспечения предварительного договора, является способом обеспечения, предусмотренным исключительно договором. Отмечается также, что договоренность сторон обеспечить обязательство заключить основной договор посредством обеспечительной меры, названной в договоре депозитной суммой, не противоречит действующему законодательству. Судебная практика, появившаяся после вступления в силу Закона от 8 марта 2015 г. о внесении изменений в часть первую ГК РФ, отмечает три функции задатка как его конститутивные признаки, в то же время указывается, что Гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора, и применения при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка, установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ и выражающейся в потере задатка или его уплате в двойном размере стороной, ответственной за неисполнение договора. Однако остается неясным, каким образом реализуется платежная функция задатка, если по предварительному договору никаких платежей не производится.

Необходимо обратить внимание, что Законом от 8 марта 2015 г. был введен новый способ обеспечения исполнения обязательств - обеспечительный платеж (ст. 381.1 - 381.2 ГК РФ), под которым понимается определенная денежная сумма, внесенная на основании соглашения одной из сторон в пользу другой стороны. Несмотря на то что до реформы гражданского законодательства стороны использовали обеспечительный платеж как альтернативу задатку в целях обеспечения исполнения организационного обязательства из предварительного договора, теперь обеспечительным платежом возможно обеспечить исключительно денежное обязательство (ст. 381.1 ГК РФ). Полагаем, что конструкция задатка, предусмотренная в п. 1 ст. 380 ГК РФ, неприменима к обеспечению исполнения организационного обязательства, содержание которого составляют однонаправленные обязанности, не обладающие встречным характером. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательства из организационного договора должен обеспечивать именно обязательство из организационного договора, а не обязательство из основного договора, которое может и не возникнуть, если основной договор заключен не будет. В рамках современного регулирования данных отношений при надлежащем исполнении организационного договора сумма задатка должна быть засчитана во исполнение организационного договора, что не отвечает его природе. «Исходя из действующего законодательства способы обеспечения организационного договора, именуемые в литературе, судебной, деловой практике задатком, авансом, обеспечительным (депозитным) платежом и предполагающие зачет суммы обеспечения в счет будущего договора, задатком или авансом не являются и к организационному обязательству в силу их денежной природы применены быть не могут. Нормы ст. 380 - 381 31 ГК РФ на данные способы обеспечения распространяться не должны». Реформа гражданского законодательства имеет существенное значение для регулирования имущественных, личных неимущественных, а также организационных отношений. Однако несмотря на положительные ее достижения, расширение сферы действия правил о задатке без указания механизма применения задатка к организационному обязательству п ородило ряд теоретических и практических проблем, требующих дальнейшего их разрешения. При этом, не требуя немедленного исполнения (к примеру, внесения суммы оплаты при заключении). В противном случае, данный договор уже будет признаваться основным. Предварительные договоры отличаются своим разнообразием.