Идеологическая нейтральность институтов конституционного дизайна

2.3 Медианный избиратель и политический процесс

Теорема медианного избирателя позволяет сделать ряд выводов, чрезвычайно важных для настоящей работы.

Во-первых, в любой политической системе, в основе которой лежит принцип мажоритаризма - без разницы, достигается ли он через суперпрезидентскую власть, двухпартийную систему или через иные избирательные правила и технологии - предпочтения избирателей могут быть сведены к одному или нескольким спектрам (политическим, идеологическим), в рамках которых будут выделяться крайние точки и срединные значения. Если избиратели участвуют в политическом процессе, то идеологии используются политиками в качестве набора тезисов, позволяющего объяснить политику или политической партии свою программу и привлечь максимальное число избирателей. Когда политический процесс внутри отдельного государства более или менее открытый, то политики посредством идеологии стремятся максимизировать число голосов избирателей, а избиратели, голосуя за конкретного политика и идеологию, - максимизировать свое благосостояние. В силу недостатка информации основная часть избирателей проголосует за политиков и идеологические установки, отражающие не экстремальные, а срединные позиции по тому или иному спектру. Таким образом, самые популярные и массовые идеологии в демократическом государстве, допускающем открытый политический процесс, это идеологии центристские, определяемые как медианное значение между двумя полюсами. Политики, придерживающиеся подобных идеологий, в таком случае предлагают избирателям некие наборы опций, или пакеты, Gordon Tullock, A (Partial) Rehabilitation of the Public Interest Theory, 42 Public Choice 89, 98 (1984). в которые упакованы наборы идеологических установок, в которых «есть всего по чуть-чуть», но понятных и принимаемых большинством избирателей.

Во-вторых, медианный избиратель может проявляться не только по линии одного политического спектра, но также выявляться в двух- и многомерных моделях медианного избирателя. В таком случае политик или политические партии должны ориентироваться на центристскую позицию, складывающуюся из смысловых пар, образующихся при сопряжении двух и более осей («правое» и «индивидуальное», «левое» и «авторитарное» и т.д.), соответственно, наибольшая масса избирателей может находиться не в районе пересечения двух осей, а смещаться в том или ином направлении по одной из осей, показывая, что при относительно высокой массе центристов по одному вопросу, такие граждане могут тяготеть в большинстве к позиции, смещенной от центра по другому вопросу (к примеру, центр по линии «левые - правые» может предполагать более авторитарные или более либертарные предпочтения по линии «авторитарное - либертарное», «консервативное - либеральное» и т.д.). Однако и в таком случае основная часть избирателей будет следовать все той же логике медианного избирателя: не имея достаточно информации о реальном политике, партии или идеологии, они посмотрят на две крайности и остановятся ровно посредине, даже если эта середина образуется из пересечения множества политических спектров. Соответственно, идеологические позиции, существенно отстоящие от предпочтений медианного избирателя и находящиеся на периферии любого политического спектра, вне зависимости, какой осью он задается, оказываются в сфере излишне политизированного. Политизированные вопросы это сферы столкновения разных идеологий, как правило, идеологии доминирующей и прочих идеологий, занимающих соподчинённое положение по отношению к мейнстриму. Там, где дискурс смещается от консенсусной позиции к сфере политизированного, любые юридические изыскания в области конституционного дизайна, даже если изначально они предполагались как правно-политические, превращаются в политизированные. Чем больше конкретный юрист или исследователь сдвигается к крайним точкам по тому или иному политическому спектру, тем более политизированными оказываются его идеи или исследовательская работа, а потому тем больше шанс подвергнуться риску маргинализации в глазах коллег по профессиональному юридическому сообществу, но есть также и шансы создать что-то по-настоящему новое и прорывное в праве.

В-третьих, всякая идеология предполагает, что за ней стоит определенная социальная группа, которой такая идеология полезна, она же ее продвигает и поддерживает, напротив, есть группа или группы, которым такая идеология невыгодна. Соответственно, заинтересованная в идеологии социальная группа не просто пассивно поддерживает свою идеологию, а максимально активно ее продвигает (например, через простые схемы по легитимации - мандат народа, божественная воля и проч. Albert O. Hirschman, The Rhetoric of Reaction: Perversity, Futility, Jeopardy 52 (Cambridge, Mass.: Belknap Press, 1991).), подавляя в рамках политического процесса идеологии иных групп. Вопросы, безразличные для социальной группы, объединенной одной идеологией, могут быть интересны такой группе, но она не будет продвигать их активно как часть своей политической повестки, иными словами, продвижение и поддержание идеологии предполагает артикулированные предпочтения конкретной социальной группы, нечто индифферентное может сопутствовать конкретной идеологии, но не входит в ее содержательное ядро. Следовательно, там, где есть безразличие, политизированность спадает или она отсутствует вовсе. Для юриспруденции конституционного права это означает, что вопросы, не относящиеся к ядру превалирующей идеологии, точнее, вопросы, в общем, безразличные (хотя, возможно, и важные) для социальной группы, исповедующей установившуюся идеологию, могут не подпадать под критерии политизированных, а потому правно-политическое их обсуждение может восприниматься как сугубо юридическое упражнение, лишенное элемента политизированности. Напротив, даже сугубо юридические вопросы, если они оказываются политизированными в том смысле, что идут вразрез с доминирующей идеологией, то есть когда сугубо юридические построения оказываются в противоречии с тем, что активно отстаивает социальная группа, поддерживающая доминирующую идеологию, переходят в разряд маргинализированных, а возможно, опасных с политической точки зрения. Таким образом, политизированность вполне юридической темы конституционно-правового дизайна может проистекать из ее связи с доминирующей идеологией в двух ракурсах: (1) политизированность, которую можно обозначить как маргинализирующую, при которой конкретное конституционно-правовое решение оказывается настолько отстоящим от центра и тяготеющим к экстремальной, крайностной точке зрения, в таком случае пропонент соответствующей юридической конструкции оказывается в абсолютном меньшинстве, ведь число его сторонников как среди избирателей, так и тем более среди специалистов от юриспруденции, стремится к нулю; (2) политизированность контр-мажоритарную, при которой конкретное конституционно-правовое решение, как правило, имеющее правно-политическую окраску, идет вразрез с тем, что в конституционном праве продвигает доминирующая идеология, - в последнем случае иное видение конституционно-правового дизайна может вовсе не быть радикальным, находящимся на конце конкретного политического спектра, а напротив, располагаться недалеко от центра, однако при этом быть в жестком противоречии с доминирующей идеологией (ее содержательным ядром) и позиций, разделяемой сегодня медианным избирателем. Как видно из приведенного деления феномена политизированности юридических построений конституционного дизайна - это всегда вопрос количества, однако с количеством приходит и новое качественное различие: во втором случае политизированность идет от жесткого противоречия с доминирующей идеологией, в первом - из-за слишком большой радикальности позиции. Если политизированность первого типа не имеет сколько-нибудь серьезных шансов на поддержку ни сейчас, ни в будущем в силу незначительного числа избирателей, то правно-политические построения, окрашенные политизированностью второго рода, коль скоро они отстоят недалеко от центра, имеют шансы стать просто юридическими конструкциями, если политический дискурс (и доминирующая идеология) вдруг изменится.

В-четвертых, влияние конкретной идеологии на политический процесс, его идеологизированность также может различаться от одного правопорядка к другому. Иными словами, влияние отдельной идеологии на политику, а значит и политизированность тех или иных юридических тем, это тоже не постоянная величина или нечто, описываемое в системе двоичного кода («есть - нет»). Влияние идеологии, точнее, влияние доминирующей идеологии на политический процесс - это также спектр: где-то оно меньше, где-то больше. Можно предположить, что в развитых демократиях (отождествляемые с современными максималистскими концепциями демократии Cf., Arend Lijphart, Thinking about Democracy: Power Sharing and Majority Rule in Theory and Practice (N.Y.: Routledge, 2008); Arend Lijphart, Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries (2^nd ed., New Haven: Yale University Press, 2012); Robert A. Dahl, Polyarchy: Participation and Opposition (New Haven: Yale University Press, 1972).), то есть в государствах, где имеются установившиеся институты, обеспечивающие сменяемость верховной власти, доминирование конкретной идеологии ограничено периодом времени, пока соответствующая социальная группа, продвигающая такую идеологию, находится у власти; если в следующем политическом цикле на смену одной группе придет другая, продвигающая иную идеологию, то закономерно произойдет замена доминирующей идеологии. Чем более институциализирован политический процесс, тем меньше влияние одной идеологии на институты государства и базовые институты конституционного дизайна - они оказываются сугубо юридическими построениями, даже если возникает при их обсуждении вопрос политики, то это проблема политики права, а не что-то, глубоко политизированное. Напротив, чем слабее институты и чем незначительнее влияние граждан на сменяемость власти через политический процесс, тем скорее одна идеология будет иметь характер доминирующей, причем, возможно, в таком виде она будет сохраняться годы, а то и десятилетия. Соответственно, в развитых демократиях или хотя бы демократизирующихся Samuel P. Huntington, The Third Wave: Democratization in the Late 20th Century (University of Oklahoma Press, 1993). (находящихся в процессе транзита) государствах влияние отдельной идеологии на институты будет незначительным, а потому политизированных тем в юриспруденции конституционного дизайна будет сравнительно немного, напротив, в недемократических государствах ядро доминирующей идеологии, скорее всего, будет отражено в ключевых институтах конституционного дизайна, а потому значительная часть любых конституционно-правовых вопросов будет рассматриваться как политизированные темы, если они отклоняются от превалирующей точки зрения (политизированность второго рода). Тем самым разная интенсивность идеологизированности (насколько сильно влияние доминирующей идеологии на дискурс) предопределяет и разную степень политизированности конкретных вопросов конституционно-правового дизайна: в развитых демократия это, как правило, вопросы права, в авторитарных режимах - всюду «политика». Движение по направлению к демократизации переводит многие темы конституционно-правового дизайна в разряд сугубо юридических, движение в обратном направлении сокращает то, что поддается отстраненному юридическому обсуждению, превращая все больше вопросов, до того осаждавшихся юристами, в разряд «необсуждаемого», предметное поле юриспруденции конституционного права в последнем случае сокращается.

III. Синтез: идеология встречается с ключевыми институтами конституционного дизайна

После определения, пусть и самого грубого, границ понятия «идеология», а также выяснения, каким образом выявляется идеология, которая имеет самую широкую социальную базу, можно перейти, наконец, к синтезу, то есть установлению того, какие области конституционного права, конституционно-правового дизайна, подвержены большему влиянию конкретной идеологии, а какие имеют сравнительно более устойчивый иммунитет к такого рода влияниям. Далее рассматривается влияние идеологий на основные институты, или элементы, конституционно-правового дизайна.

3.1 Конституционный дизайн: новый термин для вневременного содержания

конституционный право политический

Понятие конституционного дизайна получило довольно широкое распространение в литературе, посвященной демократизации, политической науки и конституционного права, в 90-х г.г. прошлого столетия на волне большого интереса к конституционно-правовым реформам, проходившим в странах, начавших транзит в сторону демократического устройства. Стандартный набор вопросов, обычно обсуждаемых в литературе по конституционному дизайну, это поиск оптимальной модели организации верховной власти (форма правления, разделение полномочий между ветвями власти, главным образом, исполнительной и представительной, модели кабинета министров, право парламента на формирование кабинета и его досрочный роспуск), административно-территориальное устройство (федерация или централизованное государство, модели устройства местного самоуправления), порядок формирования органов власти (выборное законодательство, роль референдумов), а также иные механизмы обратной связи власти и избирателей, механизм изменения конституции. The Architecture of Democracy. Constitutional Design, Conflict Management, and Democracy, Andrew Reynolds ed. (Oxford University Press, 2002); Matthew Soberg Shugart and John M. Carey, Presidents and Assemblies: Constitutional Design and Electoral Dynamics (Cambridge University Press, 1992); Arend Lijphart, Constitutional Design for Divided Societies, 15 J. Democracy 96 (2004); Joe Foweraker and Todd Landman, Constitutional Design and Democratic Performance, 9 Democratization 43 (2002); Peter C. Ordeshook and Olga Shvetsova, Federalism and Constitutional Design, 8 J. Democracy 27 (1997); G. Bingham Powell, Jr., Constitutional Design and Citizen Electoral Control, 1 J. Theor. Pol. 107 (1989). В меньшей степени применительно к конституционному дизайну обсуждаются вопросы устройства судов и обеспечения независимости судей, а также отдельные права человека и гражданина - несмотря на важность для любого конституционного текста указанных элементов, обычно они привлекают внимание только юристов-конституционалистов, но не политологов и прочих специалистов, занимающихся поиском оптимальных моделей конституционного устройства. Соответственно, конституционный дизайн, в собственном (или узком) смысле слова, это конституционно-правовые основы государственного устройства: форма правления, распределение полномочий между исполнительной и законодательной ветвями власти, порядок формирования высших органов власти, включая базовые основы избирательного законодательства, устройство власти по линии «верховная власть - местные власти», роль местного самоуправления и непосредственной демократии (главным образом, роль референдумов). Однако под конституционным дизайном в широком смысле слова может пониматься любое устройство базовых основ государства, находящих отражение в тексте конституции, в таком случае ударение в словосочетании «конституционный дизайн» делается на слове дизайн, то есть подчеркивается стремление к нахождению оптимальной модели конституционно-правового устройства, а потому в понятие конституционного дизайна могут включаться отдельные базовые права человека, задающие нормативную рамку взаимоотношений человека (и/или гражданина) с государством, а также механизмы защиты гражданина (судебная и административная системы, стандарты пропорциональности ограничения индивидуальных прав, нормоконтроль и т.п.).

3.2 Основные тезисы

При рассмотрении ключевых институтов конституционного дизайна через призму идеологий, точнее, того, каким образом описанный выше процесс воздействия доминирующей идеологии на политизацию сугубо юридических вопросов, обнаруживается интересная особенность: конституционный дизайн оказывается, в общем, неидеологизированной сферой, если речь идет о идеологическом или политическом спектре «левое - правое». Иными словами, для конкретного избирателя, политика или юриста, задумывающихся об основах государственного устройства, не важно, является ли он левым, правым или центристом - эти предпочтения не затрагивают видение, каким должно быть государство и его устройство в самых принципиальных моментах. Напротив, движение по линии «либертарное - авторитарное» или «либеральное - консервативное» чем дальше (по направлению к авторитарному или консервативному полюсам), тем больше политизирует до того, казалось бы, сугубо юридико-технические вопросы, переводя их из области юридических сначала в правно-политические, затем в политизированных, а далее, возможно, и в разряд экстремистско-радикальных. Иными словами, разная идеологическая напряженность по линии «либертарное - авторитарное» или «либеральное - консервативное» делает институты конституционного дизайна политизированными и лишенными свойства идеологической нейтральности, чего не наблюдается по линии «левое - правое».

Итак, первый тезис, который отстаивается в настоящей работе: ключевые институты конституционного дизайна идеологически нейтральны по линии «левое - правое», но чувствительны к идеологическим установкам по линии «либертарное - авторитарное» или «либеральное - консервативное», особенно, чем ближе доминирующая идеология оказывается к авторитарному или консервативному полюсу.

Из указанного закономерно следует второй тезис: идеологическая нейтральность тем выше, чем более конкретной или «технической» является отдельная конституционно-правовая норма или юридическое построение. Напротив, чем более общей оказывается юридическая конструкция, чем больше это «норма-принцип», тем сильнее будет идеологический компонент, точнее, тем сильнее эта конструкция или норма будет зависеть от идеологии. Коль скоро основная часть норм конституционного права, посвященных отдельным правам человека и гражданина, это нормы-принципы, зачастую формулируемые в конституционном тексте в самом общем виде (а в случае с неписанной конституцией и вовсе не формулируемые где-то либо в одном месте), то личные права в конституционно-правовой сфере оказываются самой идеологизированной сферой. При этом идеологизация личных прав сильна как по линии «левое - правое», так и по прочим политическим (идеологическим) спектрам, что делает эту сферу конституционного дизайна в широком смысле слова наиболее политизированной. В общем, то же можно сказать и о нормах-принципах конституционного права, посвящённых не отдельным правам и свободам человека, а общим принципам устройства государства: поскольку это не детальные правовые построения, а фундаментальные основы государственности, то они ощущают на себе бульшее влияние тех или иных идеологий. С одной стороны, будучи связанными с государственным устройством, такого рода принципы идеологически нейтральны по линии «левое - правое». С другой стороны, коль скоро эти принципы завязаны на политический процесс, в рамках которого постоянно идет столкновение разных идеологий, то каждая идеология стремится модифицировать эти принципы с тем, чтобы институты конституционного дизайна задавали политический процесс, максимально выгодный конкретной идеологии, а потому указанные принципы устройства государства испытывают сравнительно большую идеологическую напряженность, включая ось «либеральная демократия - республиканская демократия», Jьrgen Habermas, Three Normative Models of Democracy, 1 Constellations 1, 2 (1994). а также отмеченную выше ось «либертарное - авторитарное». Возможно, принципы государственного устройства с т.з. идеологической нейтральности занимают промежуточное положение между идеологизированными (по любым осям и спектрам) правами и свободами человека и гражданина, с одной стороны, и ключевыми институтами конституционного дизайна, если и испытывающими идеологическое давление лишь от со стороны про-авторитарных идеологий, с другой.

Третий тезис, являющийся следствием из второго, это слабая институциализация и формализуемость прав человека и гражданина средствами конституционного права, из чего следует сложность, а то и вовсе невозможность разграничения политического процесса и правовой политики, когда речь идет о правах человека. Поскольку права и свободы человека это нормы-принципы, содержание которых не может быть описано раз и навсегда с некоторой точностью и предельной степенью детализации, а напротив, это лишь направляющие указатели, задающие движение. Содержанием такие нормы-принципы наполняются по ходу развития конкретного государства и уровня защиты прав, а также в зависимости от того, предполагает последующая защита конкретного права наличие организации, объединения граждан либо конкретное право является сугубо индивидуальным правом Adam S. Chilton and Mila Versteeg, Do Constitutional Rights Make a Difference?, 60 Am. J. Pol. Sci. 575 (2016). - все это предполагает юридико-техническое оформление основной части норм конституционного права именно как принципов, Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights (Julian Rivers transl., Oxford University Press, 2002); Ronald M. Dworkin, The Model of Rules, 35 U. Chi. L. Rev. 14, 22-44 (1967); Mattias Kumm, Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of Constitutional Justice. A Review Essay on a Theory of Constitutional Rights by Robert Alexy, 2 Int'l J. Const. L. 574 (2004). соответственно, вполне закономерно, что сфера прав человека оказывается в самом центре политической борьбы, ведь когда есть лишь общие положения, а не детальные нормы, открывается простор для диспута. Права человека и гражданина - это часть, причем значительная, политического процесса, причем как на внутринациональном, так и международном уровне. Это сфера по определению максимально политизированная, а равно и максимально идеологизированная, причём по самым разным осям и срезам. Более того, это сфера, дающая наибольшее число поводов для поляризации не только между социальными группами, но даже в рамках одной, по иным основаниям довольно идеологически однородной группы: группа правых или левых может быть максимально гомогенной, но при этом внутри отдельной группы может наблюдаться жесткая поляризация по вопросу об отношении к тому или иному праву. Артурикулирование, продвижение либо, напротив, замалчивание, подавление тех или иных прав человека и гражданина - все это происходит в рамках текущего политического процесса, в зависимости от той или иной идеологии, получающей доминирующее значение, отдельные права могут получать развитие либо ограничиваться, их смысловое наполнение может меняться существенным образом. Таким образом, сфера прав (свобод) человека и гражданина в конституционном праве (конституционном дизайне в широком смысле слова) есть самая идеологически зависимая, идеологически чувствительная область публичного права, здесь всё так или иначе политизировано и подвержено влиянию текущего дискурса.

Указанные тезисы отлично иллюстрируются примерами из российской Конституции. Так, отдельные права человека, особенно относящиеся к категории социально-экономических прав, провозглашены в тексте Конституции, однако что стоит за тем или иным правом, насколько широко оно гарантировано (кем и какими средствами), в чем нормативное содержание того или иного права - все эти вопросы оказываются без ответа, если пытаться ответить на них исключительно исходя из анализа нормативного текста или вне конкретного исторического контекста. Самым яркими примерами в данном случае являются право на безопасный труд, гарантированный минимальный размер оплаты труда, социальное обеспечение, а равно провозглашение Российской Федерации социальным государством - все эти позиции немыслимы без их конкретно-исторического контекста, задаваемого политическим процессом. Однако такую же логику можно проследить применительно к личным и/или политическим правам: так, право на свободу слова или совести могут иметь самую разную интерпретацию, а значит, и смысловое наполнение, в зависимости от текущего дискурса: от предельно гарантированной государством свободы до множества ограничений, сводящих такие права лишь к возможности выражения определенных позиций или следования определенной религии (или обязанности воздерживаться от проявления любых верований). Можно привести ряд иных примеров, показывающих, в общем, ту же логику:

* указание на «+» в соответствующей строке означает, что данный институт/право чувствителен к разным идеологиям, напротив, «-» или «?» указывает на отсутствие связи с идеологией или безразличие

Если от прав человека и гражданина продолжить движение к другим нормам-принципам, содержащимся в конституционном тексте, то переход к принципам, конструирующим основные институты государства, показывает, что подобные нормы-принципы уже не всегда имеют разную идеологическую напряженность как по оси «левые - правые», так и по оси «коллективное - индивидуалистическое». Так, можно взять в качестве примеров следующие нормы-принципы, задающие основы российской государственности и убедиться, что для них политизированность (предопределённая идеологизированностью) не столь однозначна:

Наконец, если перейти к отдельным институтам конституционного дизайна, то там в наибольшей степени проявится логика, описанная выше: политический спектр «левые -правые», как правило, совершенно иррелевантен для таких институтов, однако движение от индивидуалистического начала к коллективистскому, точнее, авторитарному, снижает вовлеченность народа в политический процесс, а значит, повышает политизированность правовых основ таких институтов, делая их идеологически окрашенными.

Таким образом, не имеет существенного значения, разделяет ли конкретный политик (политическая партия), юрист или правозащитник левые либо правые взгляды - для основной части субъектов ключевые институты конституционного дизайна, в общем, безразличны, точнее, следование той или иной идеологической установке в рамках подобного политического спектра не переопределяет тот или иной дизайн ключевых институтов государственного устройства. Напротив, чем больше конкретный субъект отстоит от центра по линии «либертарное - авторитарное» или «индивидуалистическое - коллективистское», тем более идеологически окрашенным становится видение конституционного дизайна конкретным лицом, следующим установкам определенной идеологии: там, где прежде, казалось бы, речь шла о юридических построениях, для конкретного политика, а вслед за ним и юриста открывается поле для политизированного дискурса. Идеология начинает предопределять конституционно-правовые построения - как буквально (через создание конституционно-правового текста), так и в интерпретации его (через доктринальное и судебное истолкование конституционного текста и прежних конституционно-правовых прецедентов). Авторитарное начало, стремящееся ограничить инклюзивность народа в политическом процессе, тяготеет к мажоритаризму во всех его проявлениях, напротив, индивидуалистическое начало стремится к модели конституционного дизайна, в котором бы максимально учитывались всевозможные социальные конфликты, в результате чего в политическом процессе были бы отражены самые разные, порой непримиримые интересы различных социальных групп. Тем самым дискурс, заданный идеологией, начинает предопределять институты конституционного дизайна, поскольку тот или иной дизайн институтов позволяет конкретной идеологии укрепить позиции доминирующей и сохранить status quo как можно дольше, происходит то, что экономисты, занимающиеся проблематикой регулирования экономической деятельности, описывают как «захват» регулятора, George Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 3, 5-13 (1971); Richard A. Posner, Theories of Economic Regulation, 5 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 335, 343 (1974). при котором субъекты, подлежащие регулированию, через влияние на нормотворца задают правила игры, выгодные именно таким лицам, а не обществу в целом. В данном случае участники политического процесса, которые, вроде бы, должны находиться в рамках, заданных институтами конституционного дизайна, фактически перестраивают этот дизайн «под себя», используя влияние на формулирование нормативных смыслов.

Заключение

Какие выводы следуют для конституционно-правовой доктрины и развития самого конституционного права России из представленного выше исследования? Если суммировать, то они сводятся к следующему.

Во-первых, утверждение, что есть конституционное право, которое аполитично и лишено идеологической окраски, в общем, лукаво, однако и обратное допущение, что всё в конституционном праве идеологизированно, также далеко от истины. Нюансированное рассмотрение подобной проблематики показывает, что в рамках конституционного права есть сравнительно более политизированные блоки, а есть вопросы, которые, в общем, нечувствительны к отдельным идеологиям. Соответственно, даже если конкретная доминирующая идеология сконцентрирована на конкретном наборе социальных и политических проблем «здесь и сейчас», в юриспруденции конституционного права имеется значительное число вопросов, которыми юристы могут заниматься, не опасаясь рисков политического преследования и исследовательской маргинализации. Именно юристы, а не политики должны заниматься разработкой подобных, сугубо юридических проблем, а не сидеть, сложа руки, и вздыхать, что у общества нет спроса на такого рода юридические построения. Политический процесс это удел политиков, а юристы должны создавать смыслы, даже если сегодня на эти смыслы нет или пока нет спроса, в противном случае юристы не справляются со своим профессиональным назначением. Иными словами, назначение юристов - это создание нарратива, даже если текущим дискурсом конкретный нарратив не востребован или, что хуже, дискурс противится нарративу, отвергая его или подавляя, объявляя вредным, опасным или идущим вразрез с интересами превалирующей политической силы. Политики, уже получив готовые юридические концепты, далее смогут использовать их в своей политической борьбе, соответственно, политический процесс расставит все на свои места: какие идеи получат поддержку избирателей, а какие - останутся на периферии общественного интереса.

Во-вторых, коль скоро идеологическая напряженность может изменяться при движении от одного института к другому, то можно выявить ряд конституционно-правовых проблем, имеющих наибольшую идеологическую нейтральность, а значит наименьшую политизированность и сопряженные с ней риски для потенциального исследователя или просто юриста. Так, вне зависимости от политического спектра («левое - правое», «либертарное - авторитарное», «либеральная демократия - республиканская демократия» и т.д.) довольно индифферентными к идеологии являются следующие вопросы конституционного дизайна: судебная власть (судоустройство, порядок формирования судейского корпуса, независимость судов от иных ветвей власти), модель кабинета министров (принципы формирования и отстранения высшего органа исполнительной власти, соотношение с функциями главы государства и лидером победившей на выборах партии), федерализм и местное самоуправление. Форма правления, распределение полномочий между парламентом, главой государства и исполнительной властью - уже более политизированные темы в любом конституционном дизайне. Наконец, выборное законодательство, нормирование референдумов - самые политически и идеологически чувствительные вопросы конституционного дизайна в узком смысле слова. Если включать в конституционный дизайн также права человека или принципы государственного устройства, то подобные вопросы также оказываются довольно зависимыми от влияния доминирующего дискурса и идеологии. Соответственно, выделение идеологически нейтральных институтов показывает, где возможно развитие сугубо юридических построений, причем научный поиск, даже если он сопряжен с постановкой правно-политических проблем, будет лишен рисков политизации предмета исследования и маргинализации самого исследователя.

В-третьих, юристы, желающие заниматься сугубо юридической - как они полагают - разработкой проблем конституционного права, когда конкретный вопрос очень чувствителен к идеологии, не могут игнорировать политизированность и высокую идеологизированность такого рода проблем. К сожалению, попытки «с холодным взора юриста» вести разработку такого рода проблем вне идеологического контекста утопичны, а потому любое рассмотрение подобных проблем всегда будет носить правно-политический характер и отталкиваться от тех или иных идеологических установок юриста - весь вопрос, насколько далеко от центра конкретного политического спектра, а значит, и основной части народа, находятся идеологемы юриста. Однако даже применительно к таким высоко идеологизированным сферам юристы могут снижать градус политизированности за счет выделения ключевых юридических проблем (legal issues), сравнительно-правового их изучения, а также предложения оптимальных нормативных моделей, оцениваемых не с позиций соответствия той или иной идеологии, а с т.з. эффективности (по Парето или Калдору-Хиксу). Cf., Louis De Alessi, Efficiency Criteria for Optimal Laws: Objective Standards or Value Judgements?, 3 Const. Pol. Econ. 321 (1992); David M. Estlund, Who's Afraid of Deliberative Democracy? On the Strategic / Deliberative Dichotomy in Recent Constitutional Jurisprudence, 71 Tex. L. Rev. 1437, 1455-8 (1993); Christian List, Republican Freedom and the Rule of Law, 5 Pol's, Phil. & Econ. 201 (2006). Тем самым даже сугубо политизированные вопросы конституционного права могут не выпадать из референции серьезной юриспруденции, науки права, а напротив, рассматриваться в рамках научного аппарата юриспруденции, где единственным мерилом «правильности» той или иной конструкции будет выступать критерий того, насколько конкретное нормативное предписание улучшает положение субъектов в сравнении с иными, субоптимальными нормативными моделями. Помимо поиска оптимальных (эффективных) правовых моделей, юристы в таких политизированных сферах могут быть полезными и с иных позиций: именно юристы, а не кто-то иной, в силу обладания специальными знаниями, могут предлагать юридико-технические решения (описание поправок в конституции или иные законы, описание судебных доктрин, формулирование принципов), благодаря которым будет достигаться реализация тех целей, которые заложены в нормативном предписании. Очевидно, что даже если политологи или экономисты предлагают определенное нормативное решение, то именно юристы - в силу своей экспертизы - могут дать такое юридико-техническое описание этой модели, которая бы не позволила свести на нет саму идею или извратить ее смысл. Соответственно, юристы, будучи в некотором смысле ремесленниками, в данном случае ремесленниками текста, призваны решать двуединую задачу: (1) находить те болевые точки, нажимая на которые можно менять регулятивную архитектуру в области прав человека, то есть выявлять позиции, принципиально переключающие матрицу регулирования, и (2) формулировать нормативные предписания таким образом, чтобы они позволяли максимально достигать цели регулирования и не допускать отклонений. Тем самым юристам в сфере конституционного права России, даже если речь идет о высоко идеологизированных проблемах, предстоит проделать огромную юридическую работу по приоритезации таких проблем, выявлении в них юридико-технических компонентов и предложения оптимальных юридических конструкций.

Размещено на Allbest.ru