Юридическая категория "применение иностранного права"

Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм. Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке: к примеру, правовые системы Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии «принимают» отсылку.

Положение об обратной отсылке может быть закреплено не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах и конвенциях. Подобные положения были сформулированы в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.

Институт обратной отсылки с принятием третьей части ГК РФ получил законодательное закрепление. Общее правило, закрепленное в статье 1190, отражает позицию непризнания обратной отсылки: согласно пункту 1 ст. 1190 отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Это значит, если российская (или международная) коллизионная норма указывает в качестве применимого иностранное право, российский суд будет обращаться к материальным, а не коллизионным нормам иностранного права. Следует заметить, что аналогичным образом вопрос об обратной отсылке рассматривается и в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже». Согласно статье 28 при указании сторонами на применимое право такое указание должно толковаться как отсылающее непосредственно к материальному праву, а не к его коллизионным нормам.

Целесообразность признания или непризнания обратной отсылки зависит от конкретных фактических обстоятельств, поэтому в ГК РФ позиция российского законодателя по данному вопросу выражена следующим образом: для большинства правоотношений отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву соответствующей страны; однако в определенных случаях будет приниматься и обратная отсылка. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения по установлению опеки и попечительству, определение прав иностранца на имя и его защиту. Обратная отсылка принимается в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195--1200).

Отсылка к праву третьей страны -- это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней -- на правовую систему третьего государства.

Все ранее сказанное об обратной отсылке относится и к отсылке к праву третьей страны: также существует неоднозначное отношение к вопросу ее принятия или непринятия; в некоторых странах (Швейцарии, Швеции) эта проблема решена, а в большинстве других (Венгрия, Вьетнам, Румыния, Япония) -- нет.

В законодательстве Российской Федерации отсутствует норма о применении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства. При этом нужно обратить внимание и на то, что нормы об отсылке содержатся только в VI разделе ГК РФ, ни в СК РФ, ни в КТМ таких норм нет.

ГРУППЫ СТРАН ПО-РАЗНОМУ РАЗРЕШАЮЩИЕ ЭТУ ПРОБЛЕМУ

Правила поведения, закреплённые в источниках МЧП и адресованные субъектам, столкнувшимся с ситуацией отсылки иностранной коллизионной нормы к отечественному праву или к праву третьего государства, закрепляют различные способы её решения. В этом смысле они представляют собой практические решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Исторически первой формой закрепления практических решений были судебные прецеденты - решения судов по делам, при рассмотрении которых судьи сталкивались с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Затем нормы об обратной отсылке стали закреплять в национальном законодательстве, а впоследствии и в международных договорах. Рассмотрим практические решения вопроса об обратной отсылке в той последовательности, в которой появлялись различные формы их закрепления. Это позволит не только ознакомиться с содержанием решений и определить, на что опирались юрисдикционные органы при их принятии, но и выявить тенденцию развития норм МЧП, направленных на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства.

1. Судебная практика. Ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства сравнительно нечасто возникает в судебной практике. Более того, в практике применения норм МЧП некоторых стран данная ситуация не возникала никогда. В связи с этим проанализируем судебную практику некоторых стран, где с данной ситуацией судьи встречались чаще всего.

Великобритания. Впервые с ситуацией обратной отсылки столкнулся английский суд в деле Collier vs Rivaz в первой половине XIX века. Напомним лишь, что английский судья принял отсылку бельгийской коллизионной нормы, создав тем самым прецедентную норму, в соответствии с которой отсылка иностранной коллизионной нормы к нормам английского права должна приниматься.

В дальнейшем английские суды неоднократно сталкивались с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в своей практике. В подавляющем большинстве случаев проблема возникала в ходе рассмотрения наследственных споров, осложнённых иностранным элементом. Вместе с тем практике известны случаи возникновения проблемы при разрешении споров из семейных отношений и отношений собственности.

В деле, In re Johnson в котором решался вопрос об определении наследственных прав на имущество, находившееся в Бадене и принадлежавшее наследодательнице - английской подданной, рожденной на Мальте, английский суд принял отсылку баденской коллизионной нормы к праву третьего государства - к праву места домициля наследодательницы по происхождению. Английское право отослало к баденскому праву, а баденское право - к праву Мальты. Аналогичное решение было принято английским судом по сходному делу Re O Keefe, где решалась судьба наследства английской подданной, имевшей домицилий по происхождению (место рождения отца) в Ирландии. До 1922 года Ирландия входила в состав Соединённого королевства. Английская коллизионная норма отослала к праву Италии, итальянское право к праву страны подданства - к английскому праву. Однако судья, разрешавший спор воспринял эту отсылку итальянской коллизионной нормы как отсылку к праву страны домицилия наследодательницы по происхождению. Поскольку в момент рассмотрения спора Ирландия стала суверенным государством, английский судья воспринял эту отсылку, как отсылку к ирландскому праву.

В пяти делах: Baines a, Re Dale, Bartlett vs Bart left, Ross, Re Duke of Wellington английскими судами принимались отсылки иностранных (египетских, итальянских, испанских) коллизионных норм к английскому праву по спорам о наследовании по завещанию и о действительности завещания. Решения, принятые в этих делах, первоначально были обусловлены английской правовой традицией, а впоследствии принятие обратных отсылок иностранных коллизионных норм стало устойчивой практикой английских судов по делам данной категории.

Однако были случаи, когда английские суды не принимали отсылки иностранных коллизионных норм по наследственным спорам. В частности, в деле In re Grant английский суд отказался принимать отсылку египетской коллизионной нормы к английскому праву по делу о наследовании по закону земельного участка. Основным мотивом этого решения была опора на принцип наиболее тесной связи отношения с правом государства: поскольку предметом наследования является земельный участок, наследование по закону логично подчинить праву страны места нахождения земельного участка, невзирая на обратную отсылку египетской коллизионной нормы.

В деле In re Annesley английский суд не принял отсылку французской коллизионной нормы к английскому праву по спору об отмене завещания. Наследодательница, которая была английской подданной, проживала во Франции. Она составила завещание, которым лишила наследства своих дочерей. После её смерти дочери оспорили завещание в английском суде. Английская коллизионная норма отослала к праву Франции, по которому дети наследодателя имеют право на обязательную долю в наследстве. Французская коллизионная норма отсылала обратно к праву Англии, не знавшему нормы об обязательной доле. Судья, рассматривавший спор, не принял отсылку французской коллизионной нормы, поскольку счёл несправедливым лишить наследства дочерей наследодательницы.

Аналогичным образом английский суд поступил в деле Re Fulds Estate (№ 3). Спор возник по поводу действительности дополнений к завещанию, сделанных наследодателем немецкого происхождения, получившим статус гражданина Канады. Дополнения к завещанию не соответствовали требованиям немецкого права. Судья Скарман (Scarman) не принял отсылку немецкой коллизионной нормы к канадскому праву; дополнения были признаны недействительными.

В деле Secretary of State for Foreign Affairs vs Charlesworth, Pilling and Co английский суд отказался от принятия отсылки занзибарской коллизионной нормы к английскому праву по спору о земельном участке и самовольных постройках и разрешил спор на основе права страны, с которой спорное правоотношение наиболее тесно связано.

В деле In re Askew об узаконении ребёнка, дочь английского поданного считалась законнорожденной по немецкому праву и незаконнорожденной по праву Англии. При рассмотрении спора английским судом английская коллизионная норма отослала к праву Германии, а немецкая отправляла назад к английскому праву. Английский суд не принял обратную отсылку немецкой коллизионной нормы, мотивируя это тем, что девочка в силу факта рождения в Германии приобрела статус законнорожденной по праву места рождения и никакая отсылка коллизионной нормы к иностранному праву не способна опорочить этот факт.

Таким образом, английские суды по-разному решали вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Отсутствовало единство оснований принятия этих решений: суды опирались то на теорию приобретенных прав, то на теорию иностранного суда, то на принципы правового регулирования, в частности, принцип наиболее тесной связи, принцип справедливости. Судья находил определённое теоретическое обоснование своего решения исходя из конкретных обстоятельств дела.

Франция. Классическим примером разрешения ситуации обратной отсылки во французской судебной практике является решение Французского кассационного суда 1878 года по делу Форго. Баварский подданный Франц Форго умер во Франции, где проживал с пятилетнего возраста. Завещание он не оставил. На наследство претендовали родственники умершего, жившие в Баварии. Ф. Форго был внебрачным ребёнком, но баварское наследственное право допускало наследование за внебрачными детьми. Французское право, напротив, не допускало этого; единственным наследником в глазах французского закона было государство. После длительного рассмотрения дела Кассационный суд Франции разрешил его следующим образом: в соответствии с коллизионным правом Франции к наследованию движимого имущества должно применяться право страны, где наследодатель имел домицилий по происхождению, т.е. баварское право. Однако в соответствии с коллизионной нормой баварского права, наследование должно регулироваться правом страны, где наследодатель имел домицилий по выбору - фактическое место жительства, т.е. право Франции. Суд принял отсылку баварской коллизионной нормы и применил наследственное право Франции; наследство перешло к государству. Тем самым Кассационный суд Франции создал правило, санкционирующее принятие отсылок иностранных коллизионных норм, в соответствии с которым надлежало действовать нижестоящим судам, оказавшимся в сходной ситуации.

В дальнейшем судебная практика Франции, по свидетельству В.Л. Толстых, шла по пути преимущественного принятия отсылок иностранных коллизионных норм. В деле Zagha Кассационный суд Франции своим решением принял отсылку к праву третьего государства (итальянская коллизионная норма отослала к праву Сирии) для решения вопроса о действительности брака.

США. Не во всех странах судебная практика шла по пути мотивированного решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. В судебной практике США проблема традиционно решалась в пользу отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Например, в деле In re Tollmadge суд штата Нью Йорк отказался от принятия отсылки французской коллизионной нормы к праву США по наследственному спору. Обстоятельства дела таковы: гражданин США умер в Ницце. По завещанию, составленному им, имущество надлежало поделить между матерью, тёткой, кузиной и братом. Кузина умерла раньше других наследников. По французскому праву доля кузины должна перейти к её матери; по американскому праву - к брату наследодателя. Коллизионное право штата Нью Йорк отослало к французскому праву, а французская коллизионная норма отослала назад к праву Нью Йорка. Суд штата Нью Йорк отказался от принятия отсылки французской коллизионной нормы указав на отсутствие судебных прецедентов, санкционирующих принятие отсылки иностранной коллизионной нормы к праву штата. При этом американский судья не пытался проанализировать обстоятельства дела. Он сделал вывод, что обратная отсылка не является составной частью нью-йоркского права.

Однако американские суды впоследствии изменили своё отношение к решению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Суды некоторых штатов со временем склонились к принятию отсылок иностранных коллизионных норм при решении споров по делам, вытекающим из отношений собственности на недвижимость, а также семейных отношений. Анализ судебной практики свидетельствует об отсутствии единого подхода судов к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. С уверенностью можно сказать лишь следующее: суды, в подавляющем большинстве случаев, не имея концептуальной теоретической основы для решения проблемы, старались найти определённый вариант её решения исходя из конкретных обстоятельств дела и соображений целесообразности. Прежде чем принять или отказать в принятии отсылки иностранной коллизионной нормы судья анализировал дело с фактических и юридических (материально-правовых) позиций, а также учитывал иные факторы, в т.ч. политические, социальные, культурные. Данный подход к решению проблемы наиболее концентрировано выражен в работе Дж. Чешира и П. Норта: «различные категории случаев заслуживают индивидуального подхода в свете соображений целесообразности и проблема не должна решаться на основе априорных соображений». Основой первых практических решений вопроса об обратной отсылке были правовые традиции соответствующей национальной правовой системы. Так в деле Collier vs Rivaz английский суд принял обратную отсылку для признания действительными завещательных распоряжений, совершенных английским подданным в силу английской правовой традиции - приоритета наследования по завещанию перед наследованием по закону. По свидетельству В.М. Корецкого «завещательную свободу и силу завещательных распоряжений своих граждан английские суды обычно ревниво оберегают». Английские авторы так же подтверждают это. Так, Дж. Чешир, критикующий решение судьи Дженнера, тут же высказывает аргумент в его защиту: «безусловно, хотелось бы обеспечить, на сколько, это возможно, признание ясно выраженного и по существу не вызывающего возражений намерения завещателя». В деле Форго французский суд принимал решение на основе французской правовой традиции, восходящей к феодальному праву кутюмов, в силу которой иностранец не мог ни наследовать, ни оставлять наследство на «чужой», подвластной суверену территории. Немаловажным фактором принятия того или иного решения было определение его социального результата. Если принятие отсылки иностранной коллизионной нормы способствовало достижению положительного социального эффекта, отсылка принималась и, наоборот отвергалась, если её принятие приводило к отрицательному социальному эффекту как, например, в деле In re Askew. И, наконец, на принятие того или иного решения оказывали влияние внешнеполитические факторы. В.М. Корецкий в своём очерке наглядно демонстрирует различные подходы английских судов при решении вопроса о принятии отсылки в зависимости от того, сталкивались ли они с коллизионным правом своих метрополий или других европейских государств. В первом случае суды были склонны отказывать в принятии отсылок, во втором - принимать отсылки, где это только возможно. Такими способами Великобритания обеспечивала упрочение своей власти в колониях и расширяла своё влияние на территории стран континентальной Европы. Таким образом, на первом этапе развития практических решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства тотальное отрицание принятия отсылок иностранных коллизионных норм к отечественному праву и к праву третьих государств отсутствовало. Вместе с тем, тот или иной вариант преодоления этой ситуации опирался не на проработанные теоретические положения о причине и условиях породивших её, а на подробный анализ фактических и юридических характеристик спорной ситуации.

2. Внутригосударственное законодательство. Нормы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства впервые появились в текстах законов - источников МЧП наиболее развитых европейских стран в конце XIX века. В настоящее время такие нормы закреплены в законодательстве большинства государств.

Все решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, сформулированные в нормах внутригосударственных законов, можно разделить на три группы: 1) решения, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм в полном объёме; 2) решения, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм с ограничениями; 3) решения, полностью запрещающие принятие отсылок иностранных коллизионных норм. Решения, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм «в полном объёме». В МЧП некоторых стран разрешается принятие и обратной отсылки иностранных коллизионных норм и отсылки к праву третьего государства без установления каких-либо ограничений или условий для их принятия. Подобного рода решения закреплены в законодательстве Австрии (§ 5 Федерального закона 1978 г. О международном частном праве); Венесуэлы (ст. 4 Закона о международном частном праве 1998 года); Литвы (ст. 607 Гражданского кодекса Литвы 1964 г.); Малагасийской Республики (Мадагаскар) (ст. 26 Ордонанса Относительно общих положений внутреннего права и международного частного права 1962 г.); Польши (ст. 4 Закона о международном частном праве 1965 г.). Решения, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм с ограничениями. В законодательстве по МЧП большинства стран принятие отсылок иностранных коллизионных норм допускается с определенными ограничениями. Наиболее распространенными ограничениями являются: 1) принятие только обратной отсылки в собственном смысле, т.е. отсылки иностранных коллизионных норм к отечественному праву, но не к праву третьих государств; 2) принятие отсылок иностранных коллизионных норм, применительно к регулированию четко определённых видов частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом; 3) сочетание указанных ограничений. Так проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства решается в законодательстве Азербайджана (ст. 3 Закона Оомеждународном частном праве 2000 г.); Белоруссии (ст. 1096 ГК Белоруссии 1998 г.); Болгарии (ст. 40 Кодекс международного частного права 2005 г.); Буркина-Фасо (ст.ст. 1005, 1006 Кодекса о лицах и семье 1989 г.); Венгрии (§ 4 Указа О международном частном праве 1979 г.); Вьетнама (п. 3 ст. 827 ГК Вьетнама 1995 г.); Грузии (ст. 4 Закона О международном частном праве 1998 г.); Германии (ст. 4 Вводного закона к Гражданскому уложению 1896 г.); Ирана (ст. 973 ГК Ирана 1928 - 1936 гг.);. Испании (п. 2 ст. 12 ГК Испании 1889 г.); Италии (ст. 13 Закона Реформа итальянской системы международного частного права 1995 г.); Казахстана (ст. 1087 ГК Казахстана 1999 г.); Киргизии (ст. 1170 ГК Киргизии 1998 г.);Кубы (ст. 19 Гражданского кодекса 1987 г.); Латвии (ст. 23 ГК 1937 г.);Лихтенштейна (ст. 5 Закона О международном частном праве 1995 г.); Мексики (ч. 2 ст. 14 ГК Мексики 1928 г.); Объединенных Арабских Эмиратов (ст. 26 Закона О гражданских сделках 1985 г.); Особого административного района КНР Сян Ганн (Гон Конг) (§ 29 Ордонанса о завещаниях 1970 г.);Португалии (ст.ст. 16-19 ГК Португалии 1966 г.); Румынии (ст. 4 Закона Применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г.); Словении (ст. 6 Закона о международном частном праве и процессе 1999 г.), США (штат Луизиана) (ст. 3517 ГК 1825 г); Таиланда (§ 4 Закона О конфликте законов 1938 г.); Узбекистана (ст. 1161 ГК Узбекистана 1996 г.);Украины (Закон О международном частном праве 2005 г.); Франции (ст. 310 ГК Франции 1804 года); Чехии (§35 Закона о международном праве и процессе 1963 г.); Швейцарии (ст. 14 Федерального закона О международном частном праве 1987 г.); Эстонии (ст. 6 Закона О международном частном праве 2002 г.); Югославии (ст. 6 Закона О разрешении коллизий законов с правилами других стран 1982 г.); Японии (ст. 32 Закона О применении законов 1898 г.).

Решения, запрещающие принятие отсылок иностранных коллизионных норм. В законодательстве некоторых стран принятие отсылок иностранных коллизионных норм полностью запрещено. Примерами подобного рода решения проблемы являются нормы внутригосударственных законов Армении (ст. 1260 ГК Армении 1998 г.); Бельгии (ст. 16 Кодекс международного частного права 2004 года); Бразилии (ст. 16 Вводного закона к гражданскому кодексу 1942 г.); Великобритании (ст. 9 Закон О международном частном праве 1995 года); Греции (ст. 32 ГК Греции 1940 г.); Египта (ст. 27 Гражданского кодекса 1948 г.); Перу (ст. 2048 Гражданского кодекса 1984 г.); США (штат Орегон) (§ 1 Акта, относящегося к коллизии законов, применимых к договорам 2001 г.); Туниса (ст. 35 Кодекса международного частного права 1998 г.).

Закрепление норм, направленных на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в текстах законов в виде общего правила (в отличие от прецедентных норм, имеющих ситуативный, казуальный характер), свидетельствует о сравнительно частом появлении этой ситуации в практике правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом; отражает стремление национального законодателя создать универсальное правило, в соответствии с которым должен действовать правоприменитель, столкнувшийся с этой ситуацией. Вместе с тем, абстрактный характер норм законов, в которых закреплялось решение вопроса об обратной отсылке, обусловил отдаление от первоначального подхода к её решению - опору на анализ фактических и материально-правовых обстоятельств конкретного дела. Но, как и при создании прецедентных норм, создание норм законов, направленных на преодоление ситуации, не было основано на её теоретическом анализе. В подтверждение данного вывода оценим законодательные решения вопроса об обратной отсылке с позиций тех выводов, которые получены на основе анализа обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации.

Нормы, санкционирующие безоговорочное принятие отсылок иностранных коллизионных норм, абсолютизируют необходимость учёта содержания норм иностранного МЧП в ущерб национальным интересам. Фактически на иностранные коллизионные нормы не распространяется действие традиционных ограничений применения иностранного права, в частности, суперимперативных норм и оговорки о публичном порядке, призванных защищать наиболее важные национальные интересы, что говорит о непоследовательности законодателя, отсутствии единой теоретической основы решений вопроса об обратной отсылке.

Нормы, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм с ограничениями, сконструированы таким образом, чтобы решить «международную» проблему с учётом национальных интересов соответствующего правопорядка. Однако «национальное» начало этих решений берёт верх над началом «международным». Закрепление в источниках МЧП обязанности принимать обратную отсылку иностранной коллизионной нормы и воздерживаться от принятия отсылки иностранной коллизионной нормы к праву третьего государства, а также обязанности принимать отсылки иностранных коллизионных норм для выбора права, применимого к одним видам частноправовых отношений и воздерживаться от их принятия для выбора права, применимого к другим видам частноправовых отношений, представляют собой необоснованное ограничение применения норм иностранного права. Эти решения проблемы страдают непоследовательностью и отсутствием теоретической проработанности.

Нормы, устанавливающие запрет на принятие отсылок иностранных коллизионных норм, демонстрируют прямое отрицание «международного» аспекта проблемы. Такие решения проблемы противоречат требованию уважения суверенитета иностранных государств: понимая под иностранным правом только материальные нормы, национальный законодатель произвольно «изымает» из состава иностранного права целые институты, имеющие непосредственное отношение к регулированию частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.

В целом, с появлением законодательных решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства у национальных судов и других субъектов правоприменения появились чёткие ориентиры для принятия решений. Вместе с тем их нельзя признать надлежащими, поскольку законодательные решения, с одной стороны, утратили своё основание в практике, а с другой стороны, не обрели надлежащую теоретическую опору.

3. Международные договоры. Первые случаи закрепления норм об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в международных договорах встречаются в международной правотворческой практике в начале XX века. Так, в статье 2 Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 1930 г.) закреплена норма следующего содержания: «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». Из содержания данной статьи Конвенции следует, что отсылки иностранных коллизионных норм подлежат принятию. Однако это, наверное, «единственный случай закрепления положительного решения проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном договоре. Современные конвенции идут по иному пути.

В соответствии со ст. 15 Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), которая называется «Исключение случаев обратной отсылки», «применение права любого государства, определённого в соответствии с настоящей конвенцией означает применение действующих норм права этой страны иных, чем её нормы международного частного права». Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 1986 г.) содержит в ст. 15 правило следующего содержания: «термин «право» в Конвенции означает действующее в государстве право за исключением коллизионных норм». Согласно ст. XVIII Протокола по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (Кейптаун, 2001 г.) «если не согласовано иное, упоминание в предыдущем пункте о праве, избранном сторонами, означает отсылку к нормам внутригосударственного права указанного государства или, если это государство состоит из нескольких территориальных единиц, к внутреннему праву указанной территориальной единицы». Согласно ст. 2 Протокола к Конвенции о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа (КАПП/CVR) (Женева, 1978 г.) для определения суммы возмещения вреда, подлежащего выплате перевозчиком потерпевшему применяется законодательство места нахождения главной конторы перевозчика, «за исключением норм, относящихся к коллизионному праву». В соответствии со ст. 17 Конвенции о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям (КГШВ/CVN) (Женева, 1976 г.) исковая давность по требованиям из договора определяется по законодательству страны места подачи иска, за исключением норм, относящихся к коллизионному праву. Содержание приведенных норм недвусмысленно выражает направленность решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства: отсылки иностранных коллизионных норм не подлежат принятию. Отказ от принятия отсылок осуществляется при помощи 1) установления официального толкования термина «иностранное право» (Римская конвенция 1980 года и Гаагская конвенция 1986 года определяют, что под иностранным правом понимаются только материальные нормы иностранного права); 2) определения предмета соглашения сторон о применимом праве (Протокол, подписанный в Кейптауне в 2001 году, определяет, что предметом соглашения сторон о применимом праве является только материальное право соответствующего государства); 3) установления чёткого запрета на обращение к коллизионным нормам иностранного права (Протокол к Конвенции о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа 1978 года и Конвенция о договоре международной перевозке пассажиров и багажа по внутренним водным путям 1976 года содержат именно такие решения).

Закрепление отказа от учёта содержания коллизионных норм иностранного МЧП является преобладающей тенденцией в международной правотворческой практике. Об этом свидетельствуют материалы и доклады рабочих групп Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ). Так, в ходе обсуждения рабочей группой по международной договорной практике проекта Конвенции об уступке права денежного требования в области внешней торговли было решено, что § 1 статьи 23 Конвенции следует сформулировать следующим образом: «приоритет между несколькими цессионариями по одному и тому же требованию одного и того же цедента, определяется по праву страны, в которой цедент имеет место осуществления хозяйственной деятельности». Было достигнуто соглашение, что необходимо надлежащее толкование категории «право страны, в которой цедент имеет место осуществления хозяйственной деятельности» для того, чтобы исключить возможные ситуации обратной отсылки. Ссылка на право страны - места осуществления хозяйственной деятельности цедента должна толковаться как относящаяся только к материальному праву соответствующей страны.

На тридцать первой сессии в ходе обсуждения того же проекта во избежание появления ситуации обратной отсылки было решено дополнить ст. 5 Конвенции подпунктом, которой устанавливал бы, что: термин «право» означает действующее право соответствующего государства за исключением его международного частного права». В Рекомендациях ЮНИСТРАЛ по принятию модельного закона об обеспечительных сделках, принятых на сороковой сессии в июле 2007 года, говорится: «закон должен предусматривать, что ссылка его норм на «право» другого государства как право, регулирующее данный вопрос, относится к действующему праву соответствующего государства иному, чем его международное частное право».

Анализ норм действующих международных договоров, а также материалов международной правотворческой практики Комиссии ООН по праву международной торговли выявил упрочение отрицательного подхода к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Эти решения «унифицируются» в направлении отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм. И это не удивительно, поскольку конечным результатом унификации является создание единой системы норм МЧП, существование которой исключило бы причину возникновения ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Однако унификация норм МЧП не достигла масштаба, способного привести к данному результату. МЧП всё ещё включает в себя значительное количество внутригосударственных коллизионных норм, взаимодействие которых способно породить ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В то же время под влиянием международного правотворчества отрицательные решения вопроса об обратной отсылке закрепляются во внутригосударственном законодательстве различных стран. Так, Конвенции ЮНИСТРАЛ об обеспечительных сделках и об уступке права денежного требования в области внешней торговли, представляют собой по существу модельные законы, рассчитанные на имплементацию во внутригосударственные системы права. Данная тенденция развития решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства была выявлена и отражена в некоторых работах по МЧП. А. Бриггс (Briggs), исследующий соотношение норм о выборе применимого права с нормами о подсудности споров в английском МЧП, критикует результаты унификации. Их следствием, по его мнению, является запрет на применение внутригосударственных средств, правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, в частности, доктрин forum поп convenience и total renvoi. Указанные доктрины рассматриваются А. Бриггсом как средства предотвращения «покупки юрисдикции» (forumshopping) - проблемы, которая актуальна для правовых систем стран общего права. Нормы международных договоров, лишив английские суды проверенных средств борьбы с покупкой юрисдикции, не дали взамен адекватное средство противодействия злоупотреблениям истцов.

Рассматривая вопрос о введении в английское законодательство запретов на принятие отсылок иностранных коллизионных норм, А. Бриггс даёт следующую оценку этой тенденции: «Законодательная Комиссия по причинам, которые совсем не делают ей чести, склонна включать оговорку против обратной отсылки почти в любой вновь принимаемый акт, к разработке которого она имеет отношение. Это вытекает из той части Акта о международном частном праве 1995 года, которая решает вопросы выбора права, применимого к деликтным обязательствам. Все это может быть расценено не иначе как утрата интеллекта и воображения». Анализ становления и развития практических решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства выявил общую направленность этого процесса: постепенный отказ от учёта содержания иностранных коллизионных норм, закрепляемый в законодательстве отдельных государств ив международных договорах. Как следует из проведенного анализа, из трёх форм практических решений только судебные прецеденты соответствовали международному характеру этой ситуации, выполняли функцию согласования различных внутригосударственных правовых систем. Однако это согласование опиралось не на теоретическую основу, а на анализ фактических и материально-правовых характеристик конкретного спора, а также иных неюридических (политических, социальных, культурных) факторов.

ОСОБЕННОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ ИНСТИТУТА ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ И ОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА В РФ

Применение любой нормы немыслимо без её толкования: установления её смысла и идентификации её с теми фактическими обстоятельствами, в которых она должна быть применена. Юридическая квалификация означает толкование коллизионной нормы в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена. Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают коллизию между правовыми понятиями. Эта коллизия возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Поэтому эту коллизию называют конфликтом квалификаций. Проблему конфликта квалификаций также называют «скрытыми коллизиями», т. е. коллизии не видны, их как бы нет, так как государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы. Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Она возникает из особенностей коллизионной нормы и тех отношений, к которым она должна быть применена. С одной стороны, - это трансграничные отношения, элементы которых связаны с правом разных государств. С другой - коллизионная норма может предписать применение не только своего национального права, но и иностранного. В этом специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств. Коллизионное право - это своего рода мост, связывающий национальное право с иностранным. Отсюда возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, раскрывать те или иные юридические понятия, из которых она состоит? Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существует три способа решения конфликта квалификаций: 1. Квалификация по своему отечественному праву, или квалификация по закону суда. Это наиболее распространённый способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма является нормой национального права, и поэтому она пользуется понятиями национальной правовой системы. Законодатель, применяя коллизионную норму, использует правовые понятия своего права, а не иностранного. 2. Квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом (или квалификация по lex causae). Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может исказить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной коллизионной нормы. Этот способ квалификации направлен на недопущение искажений возможно применимого иностранного права. Существует мнение, что эта квалификация не разрешает проблему, а загоняет её в тупик. Можно указать две ситуации, когда квалификация по lex causae осуществима: 1) все фактические обстоятельства спорных правоотношений связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, которые свойственны иностранному праву, с которым правоотношение связано; 2) известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос о выборе права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фактов. 3. Третий способ разрешения конфликта квалификаций получил название «автономной квалификации». Он основан на том, что коллизионная норма связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство. Чтобы быть связующим звеном между правом разных государств, объём коллизионной нормы должен быть выражен общими юридическими понятиями - общими для различных правовых систем. Решение проблемы конфликта квалификаций предусмотрено и в ч. 3 ГК РФ. Так, ст. 1187 предписывает применение двух правил для преодоления конфликта квалификаций. Первое правило установлено в п. 1 ст. 1187: при выборе компетентного правопорядка «толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом», если иное не предусмотрено законом (т. е. по закону суда). Второе правило предусматривает общее исключение на тот случай, когда квалификация по российскому праву не даёт результатов. А именно, если юридическое понятие неизвестно российскому праву (например, «вдовья доля») или известно под другим названием и его правовая квалификация не может быть определена по российскому праву, то при его квалификации может применяться иностранное право.

ОБЩИЙ ПОДХОД К ПОНИМАНИЮ ИНОСТРАННОГО ПРАВА: ОСНОВЫ ИХ ПРИМЕНЕНИЯ

Национальное (внутреннее) право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т. е. действует в пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии пра- ва92. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерритори- альное действие иностранного права, в том числе норм публичного права, приобретает все более широкий характер.

Экстратерриториальное действие права -- явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстра- территориальное действие права в целом --это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права --это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное право.

Выделим три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права. 1.

На территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания устанавливаются национальными коллизионными нормами, причем не любыми, а двусторонними. Благодаря двусторонним коллизионным нормам коллизия права может быть решена как в пользу своего собственного, отечественного права, так и иностранного. Коллизионно-правовая норма юридически обязательна для всех органов и должностных лиц государства, и если она отсылает к иностранному праву, то оно должно применяться всеми органами и должностными лицами в силу юридически обязательного предписания коллизионной нормы. Коллизионная норма --это юридическое основание применения иностранного права на территории данного государства.

Коллизионное право в целом --это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом. 2.

Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения. 3.

Применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Основы применения иностранного права определяются такими принципами международного права, как суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела. В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга свободно определять свою политико-правовую систему и не препятствовать ее функционированию. Право государства издавать и применять законы является одним из его суверенных прав, которые должны уважаться другими государствами. Правоприменительные органы должны с уважением относиться к применяемому иностранному праву, его особенностям с тем, чтобы предписания иностранного права были реализованы с максимальной тщательностью. Уважение иностранного права вытекает из принципа суверенного равенства государств.

Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Общие начала применения иностранного гражданского права в России сформулированы в разд. VI Гражданского кодекса. Применению иностранного права посвящены пять статей: 1188 «Применение права страны с множественностью правовых систем», 1189 «Взаимность», 1191 «Установление содержания норм иностранного права», 1192 «Применение императивных норм», 1193 «Оговорка о публичном порядке».

Применение иностранного права предусмотрено также в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в п. 1 этой статьи, но и «в соответствии с законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права» (п. 5). В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное значение для российской концепции применения иностранного права: 1) иностранное право применяется судом, а значит, и другими правоприменительными органами; 2) применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе или в международном договоре является юридической обязанностью суда; 3) иностранное право понимается как система правовых норм («применяет нормы иностранного права»), т.е. как юридическая субстанция (аналогичное правило *закреплено в п. 5 ст. 13 АПК РФ 2002 г.).

Положения ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК получили развитие в ст. 1191 ГК, значение которой шире ее официального названия «Установление содержания иностранного права». Именно она определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК: иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 1191 воспроизвести полностью: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему1. Формулировка ч. 1 ст. 1191 соответствует Семейному кодексу РФ (ч. 1 ст. 166), она почти в том же виде была закреплена в предшествующем законодательстве--в п. 1 ст. 157 Основ гражданского законодательства 1991 г. Это свидетельствует о ее признании. Кстати, подобный подход к пониманию подлежащего применению иностранного права всегда обосновывала российская наука международного частного права93.

Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты недостаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы данного государства. При этом судья не вправе руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права; он должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 1191 ГК, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное -- значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и других актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.

Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина --это частное мнение и частное правосознание автора. Однако в учебниках, в научных работах неизбежно отражаются и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право «реальное», «живое», приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как решил бы его французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характера рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно. По признанию известного коллизиониста Е. Рабеля, «национальные суды мира при всем том, что делает их гордостью своих стран, оказались не в состоянии содействовать формированию сколько-нибудь надежного комплекса коллизионных норм... Даже суды, известные своим уважением к иностранному праву в принципе, часто делают это от случая к случаю, в силу вежливости, а не подчиняясь юридической обязанности, нанося таким образом ущерб подлинному применению права, открывая простор непредсказуемой местной политике».

НЕКОТОРЫЕ ОСОБЕННОСТИ СПЕЦИАЛЬНОГО ПРИМЕНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА: ИНТЕРЛОКАЛЬНЫЕ КОЛЛИЗИИ, ИНТЕРТЕМПОРАЛЬНЫЕ КОЛЛИЗИИ, ВЗАИМНОСТЬ, ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА НЕПРИЗНАННОГО ГОСУДАРСТВА

Однако существует несколько особых вопросов, связанных с применением иностранного права. Это: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, взаимность, применение права непризнанного государства.

Интерлокальные коллизии. Они связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права. Наиболее показательным является право США, каждый штат которых имеет свое право, сложившееся из собственных судебных прецедентов и принимаемых им законов. В результате возникают коллизии между правом разных штатов, именуемые межштатными коллизиями. Практически проблема интерлокальных коллизий в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера возникает тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права. Как уже неоднократно подчеркивалось, выбор права конкретного государства означает выбор системы права этого государства в целом, и поэтому любой вопрос, связанный с применением иностранного права, должен решаться с позиции самого иностранного права. Из таких же позиций исходит законодательство тех государств, которые обращаются к решению этого вопроса. С таких же позиций впервые в российской практике решает данную проблему Гражданский кодекс. Ранее возможность ее разрешения рассматривалась только доктринально. В разд. VI ГК включена отдельная статья, которая называется «Применение права с множественностью правовых систем». Она устанавливает два правила: 1) в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; 2) если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.