Правові проблеми функціонування комерційних банків

Ці питання належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Проте закон передбачає, що статутом банку до компетенції загальних зборів можуть бути віднесені й інші питання. Ознайомлення із статутами ряда харківських комерційних банків, зокрема, такими як: "Мегабанк", "Земельний банк", "Меркурій", "Європейський" "Базис", "Регіон-банк", "Факторіал-банк", "Золоті ворота", "Іноваційно-промисловий банк", "Грант" і деякими іншими свідчить про те, що їх статути не визначають питань, які додатково можуть розглядатися на загальних зборах акціонерів. Але, якщо виходити з того, що загальні збори є вищим органом управління банком, то на наш погляд, на зборах може розглядатися будь-яке питання, що стосується діяльності банку.

Порядок проведення загальних зборів регулюється статутом банку. Згідно з яким у загальних зборах мають право брати участь усі акціонери незалежно від кількості акцій, власниками яких вони є. Брати участь у загальних зборах з правом дорадчого голосу можуть і члени правління, які не є акціонерами. Акціонери (або їх представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Дозволяється передача акціонерами своїх повноважень іншій особі, але це повинно бути належним чином оформлено відповідно з вимогами законодавства.

Акціонери, які володіють у сукупності більш як 10 відсотками голосів, та/ або Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку можуть призначати своїх представників для контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах, про що вони до початку реєстрації письмово повідомляють правління банку.

Про проведення загальних зборів акціонерів держателі іменних акцій повідомляються персонально письмово, або телефонограмою. Крім того, загальне повідомлення обов'язково друкується у місцевій пресі за місцезнаходженням банку і в одному із офіційних друкованих видань Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України чи Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку із зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення має бути зроблено не менш як за 45 днів до скликання загальних зборів. Загальні збори акціонерів проводяться, як правило, за місцем знаходження банку. Як свідчить практика проведення загальних зборів комерційних банків на них розглядаються переважно такі питання як: звіт правління банку про результати фінансово-господарської діяльності; звіт спостережної ради про проведену роботу; звіт ревізійної комісії банку про проведену роботу; затвердження основних напрямків діяльності та порядку розподілу прибутку банку; про зміни у складі акціонерів банку; про збільшення розміру статутного капіталу банку; про внесення змін до статуту банку; про внесення змін до положення про спостережну раду банку; про внесення змін до положення про правління банку; про відкликання та обрання членів спостережної ради банку; правління банку; ревізійної комісії банку; про затвердження зовнішнього аудитора.

Для прикладу можна привести порядок денний річних загальних зборів ВАТ "Мегабанк", що відбулися 24 березня 2005 р. в м. Харкові: звіт Спостережної ради банку за 2004 р.; звіт Правління банку про підсумки фінансово-господарської діяльності за 2004 р.; затвердження звіту Ревізійної комісії та зовнішнього аудитора про річний звіт та баланс банку за 2004 р.; затвердження річного балансу та звіту банку за 2004 р.; про порядок розподілу прибутку банку за 2004 р.; про затвердження основних напрямків діяльності банку на 2005 р.; про зміни в складі Спостережної ради товариства; про зміни в складі Правління товариства; про внесення змін до Статуту банку. Перелічені питання розглядаються на зборах у всіх комерційних банках, оскільки ці питання належать до виключної компетенції загальних зборів учасників банку. Іноді в порядку денного загальних зборів бувають питання, які трапляються рідко. Наприклад, такі як: про набуття банком статусу банку з іноземним капіталом; про перейменування банку, про програму фінансового оздоровлення банку. Загальні збори, на нашу думку, можуть розглядати будь-яке питання, що стосується діяльності банку, якщо цього вимагають акціонери банку.

Загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік у термін не пізніше трьох місяців після отримання банком аудиторського висновку щодо його фінансово-господарської діяльності.

Закон допускає проведення позачергових зборів акціонерів, які можуть скликатися у наступних випадках: правлінням банку на письмову вимогу спостереженої ради, ревізійної комісії або акціонерів, які володіють у сукупності більш як 10 відсотками голосів; в інших випадках передбачених законодавством України.

До скликання загальних зборів акціонерам має надаватися можливість ознайомитись з документами, пов'язаними з порядком денним зборів. Загальні збори не вправі приймати рішення з питань, не включених до порядку денного. Загальні збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери, що мають відповідно до статуту банку більш як 60 відсотків голосів. Протокол загальних зборів акціонерів підписується головою і секретарем зборів і не пізніше як через три робочих дні після закінчення зборів передається правлінню банку. Рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю у ѕ голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, з таких питань: внесення змін та доповнень до статуту банку; припинення діяльності банку; призначення ліквідаторів, затвердження ліквідаційного балансу. З решти питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах. Слід зазначити, що законодавство України, не передбачає підстав для визначення рішень загальних зборів недійсними. На наш погляд, такими підставами мають бути, зокрема такі: прийняття рішення на загальних зборах, скликаних з порушенням порядку скликання; прийняття рішень з питань, не включених до порядку денного загальних зборів; відсутність належним чином оформленого протоколу загальних зборів; невідповідність рішення інтересам банку в цілому або інтересам його акціонерів.

Загальні збори акціонерів, як вищий орган управління банку, реалізують свої завдання й функції безпосередньо через виконавчі та контрольні органи, які повністю їм підзвітні. Для загального керівництва роботою банку, а також для здійснення контролю за роботою правління та ревізійної комісії банку загальні збори акціонерів обирають спостережну раду банку терміном на 5 років.

Спостережена рада - постійно діючий орган, що обирається з числа акціонерів або їх представників зазвичай в кількості 10-12 чоловік, а іноді і більше, в залежності як вирішать загальні збори. Спостережна рада представляє інтереси акціонерів в перерві між проведенням загальних зборів і в межах компетенції, визначеної, статутом банку, контролює діяльність правління банку. Персональний склад спостережної ради обирається загальними зборами акціонерів банку. Зі складу членів спостережної ради загальні збори обирають голову, який керує спостережною радою банку. Члени спостережної ради банку не можуть бути членами правління та ревізійної комісії банку. Спостережна рада банку приймає рішення простою більшістю голосів, що приймають участь в засіданні. При рівній кількості голосів на засіданні спостережної ради банку голос голови є вирішальним.

Спостережна рада банку, як орган власників банку, здійснює загальне керівництво його діяльністю і при цьому має такі повноваження: призначає і звільнює голову та членів правління (рада директорів банку); контролює діяльність правління (ради директорів) банку; визначає зовнішнього аудитора; встановлює порядок проведення ревізій та контролю за фінансово-господарською діяльністю банку; приймає рішення щодо покриття збитків; приймає рішення щодо створення, реорганізації та ліквідації дочірніх підприємств, філій і представництв банку, затвердження їх статутів і положень; затверджує умови оплати праці та матеріального стимулювання членів спостережної ради банку та членів правління банку; готує пропозиції щодо питань, які виносяться на загальні збори учасників; здійснює інші повноваження, делеговані загальними зборами акціонерів банку. Повноваження і порядок роботи спостережної ради банку визначається статутом банку чи положенням про раду банку, що затверджуються загальними зборами акціонерів банку.

Іншим керівним органом комерційного банку є правління. Правління є виконавчим органом на чолі з його головою. Воно здійснює керівництво поточною діяльністю, формує фонди, необхідні для статутної діяльності банку, та несе відповідальність за ефективність його роботи згідно з принципами та порядком встановленими статутом банку, рішеннями загальних зборів учасників і спостережної ради банку. Правління обирається загальними зборами учасників. Чинне банківське законодавство не визначає кількісний склад правління, а тому в кожному банку це питання вирішується на загальних зборах акціонерів. Як свідчить практика комерційних банків України правління банку обирається в кількості, як правило, 10-15 чоловік. Голова правління обирається строком на 10 років, інші члени правління на 5 років. Правління банку є колегіальним органом, тому питання, що віднесені до компетенції обговорюються колективно, а рішення приймаються більшістю голосів учасників, які приймають участь в засіданні, тобто колегіально. Але в колегіальних органах застосовується і єдиноначальність, яку відокремлює керівник цього органу. В комерційних банках таким керівником є голова правління банку, який керує його роботою та має право представляти банк без доручення. Правління банку діє на підставі положення, що затверджується загальними зборами акціонерів чи спостережною радою банку. Правління підзвітне загальним зборам акціонерів і спостережній раді банку та організує виконання їх рішень. Правління діє від імені банку в межах передбачених законодавством України і статутом банку.

Компетенцію правління банку безпосередньо не визначено в Законі України "Про банки і банківську діяльність", вона визначається в статутах банків. Як свідчить практика українських комерційних банків їх правління вирішують всі питання діяльності банку, крім тих, що належить до компетенції загальних зборів і спостережної ради банку. Загальні збори можуть винести рішення про передачу частини належних їм прав до компетенції правління банку. Зокрема відповідно до ст. 38 статуту ВАТ "Мегабанк" правління вирішує такі питання: виконує рішення загальних зборів і спостережної ради банку; затверджує умови оплати праці та матеріального стимулювання працівників банку; затверджує положення про обов'язкові фонди банку; приймає рішення про придбання банком акцій, що випускаються ним; визначає структуру банку, його філій і представництв; затверджує положення про формування і використання фондів і резервів банку, створення яких не обов'язкове згідно з законодавством України; приймає рішення з приводу добродійної і спонсорської діяльності; затверджує положення про службу внутрішнього аудиту банку.

Рішення по обговорюємим питанням на засіданні правління банку приймаються більшістю голосів присутніх в засіданні членів правління. При рівній кількості голосів голови правління є вирішальним. Голова правління банку вправі без довіреності здійснювати дії від імені банку. Інші члени правління також наділені цим правом на підставі доручень голови правління. Головою та членами правління банку можуть бути особи, які перебувають з банком у трудових відносинах. Голова правління, як керівник банку, згідно із статутом зазначеного вище банку вирішує наступні питання: видає накази, розпорядження, інструкції, інші вказівки з питань діяльності банку; організує виконання рішень загальних зборів акціонерів; затверджує штатний розклад банку; без обмежень розпоряджається майном та коштами банку згідно його повноважень, видає довіреності; приймає рішення про притягнення до матеріальної відповідальності працівників банку та їх матеріальне заохочення; укладає, змінює і розриває договори, угоди; керує діяльністю структурних підрозділів банку; розподіляє обов'язки між своїми заступниками, керівниками структурних підрозділів, затверджує посадові інструкції та інші внутрішні документи банку; визначає розміри витрат на утримання та розвиток банку; здійснює інші функції, що необхідні для забезпечення діяльності банку.

Серед структурних підрозділів банку важливе місце посідають органи, що здійснюють контроль за фінансово-господарською діяльністю банку. Відповідно до законодавства такими органами є ревізійна комісія та внутрішній аудит.

Ревізійна комісія - постійно діючий орган, що обирається загальними зборами акціонерів на 5 років. Члени ревізійної комісії обираються та відкликаються загальними зборами з числа акціонерів або їх представників. Не можуть бути членами цієї комісії особи, які є працівниками банку. Ревізійна комісія підзвітна загальним зборам учасників банку. Повноваження ревізійної комісії банку визначаються Законом України "Про банки і банківську діяльність" і статутом банку, а порядок її роботи - положенням про ревізійну комісію, що затверджується загальними зборами акціонерів банку. Відповідно з цими актами до повноважень ревізійної комісії відносяться такі питання: контролює дотримання банком законодавства України і нормативно-правових актів Національного банку України; розглядає звіт внутрішніх і зовнішніх аудиторів та готує відповідні пропозиції для загальних зборів акціонерів; вносить на загальні збори акціонерів або спостережній раді банку пропозиції щодо будь-яких питань, віднесених до компетенції ревізійної комісії, які стосуються фінансової безпеки і стабільності банку та захисту інтересів клієнтів банку.

Ревізійна комісія здійснює перевірку фінансово-господарської діяльності банку за дорученням загальних зборів акціонерів, спостережної ради банку або на вимогу учасника (учасників), які володіють у сукупності більше ніж 10 відсотками голосів. Ревізійна комісія доповідає про результати ревізій та перевірок спостережній раді банку. Ревізійна комісія готує висновки до звітів і балансів банку. Без висновку ревізійної комісії загальні збори акціонерів не мають права затверджувати фінансовий звіт банку.

Засідання ревізійної комісії проводяться за необхідністю, але не рідше одного разу на рік. Позачергові засідання ревізійної комісії можуть скликатися спостережною радою банку чи за ініціативою акціонерів, які володіють більше ніж 10 відсотками голосів. Рішення приймаються більшістю голосів членів ревізійної комісії.

Комерційні банки крім ревізійної комісії, відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність", створюють службу внутрішнього аудиту, яка є органом оперативного контролю спостережної ради банку. Служба внутрішнього аудиту підпорядковується спостережній раді банку та звітує перед нею, діє на підставі положення, затвердженого спостережною радою. Кандидатура керівника служби внутрішнього аудиту погоджується з Національним банком України. Служба внутрішнього аудиту виконує такі функції: наглядає за поточною діяльністю банку; контролює дотримання законів, нормативно-правових актів Національного банку України та рішень органів управління банку; перевіряє результати поточної фінансової діяльності банку; аналізує інформацію та відомості про діяльність банку, професійну діяльність її працівників, випадки перевищення повноважень посадовими особами банку; надає спостережній раді висновки та пропозиції за результатами перевірок; інші функції, пов'язані з наглядом та контролем за діяльністю банку.

Служба внутрішнього аудиту має право на ознайомлення з усією документацією банку та нагляду за діяльністю будь-якого підрозділу банку. Служба внутрішнього аудиту уповноважена вимагати письмові пояснення від окремих посадових осіб банку щодо виявлених недоліків у роботі, несе відповідальність за обсяги та достовірність звітів, які подаються спостережній раді щодо питань, віднесених до її компетенції. Служба внутрішнього аудиту не несе відповідальності і не має владних повноважень щодо операцій, за якими вона здійснює аудит. Працівники служби внутрішнього аудиту при призначенні на посаду дають письмове зобов'язання про нерозголошення інформації щодо діяльності банку та збереження банківської таємниці.

Охарактеризовані вищі органи управління банку вирішують найбільш важливі питання, пов'язані з управлінням і розвитком банку, керуючись при цьому чинним законодавством України, внутрішніми статутними актами, що регламентують діяльність банку, іншими рішеннями прийнятими органами управління банку, які є обов'язковими для всіх підрозділів, служб і виконавців банку.

Умовою раціональної роботи органів управління банку та прийняття ними максимально виважених рішень є своєчасний аналіз інформації. Це як зовнішня по відношенню до банку інформація (про нові закони і нормативні документи, що регламентують фінансово-господарську діяльність; відомості про тенденції розвитку вітчизняного господарського комплексу і окремих його галузей; про перспективи розвитку економіки регіонів; інформація про стан банківської справи в країні та регіоні та ін.). Так і внутрішня інформація банку (про реалізацію раніше прийнятих рішень з найбільш важливих напрямків розвитку банку і по окремим напрямкам його діяльності; про фінансово-господарський стан банку; про звітність підрозділів банку, включаючи звіти про перевірку філій і інших служб; відомості про аналіз діяльності підрозділів і служб банку з виділенням в ній позитивних і негативних тенденцій; про стан кадрової роботи і т.п.). Посадові особи органів управління повинні аналізувати усю цю інформацію, розглядати виявлені в результаті аналізу тенденції, з'ясовувати можливі їх наслідки для розвитку банку, готувати проекти відповідних рішень.

На основі цих даних затверджується концепція розвитку банку в цілому, окремих стратегічних направлень його роботи, план розвитку банку на окремі періоди (рік, квартал і ін.) і плани реалізації окремих рішень.

За організаційно-правовою формою комерційні банки, до недавнього часу, створювалися як відкриті або закриті акціонерні товариства, а також як товариства з обмеженою відповідальністю. Однак в подальшому, згідно із змінами внесеними в Закон "Про банки і банківську діяльність" від 14.09.2006р., банки можуть створюватися лише як відкриті акціонерні товариства. Банки, які раніше були створені у інших організаційно-правових формах зобов'язані протягом 3-х років привести свою форму у відповідність з вимогами цього Закону;

Організаційна структура є важливою складовою успішного функціонування будь-якого комерційного банку, проте законодавство її не визначає. В даний час організаційна структура банків значною мірою визначилась, але вони продовжують пошук оптимальної структури, яка б могла забезпечити досягнення їх стратегічних цілей;

Ефективність діяльності комерційних банків залежить від організаційної структури управління, яка має відповідати як меті банку, так і асортименту банківських операцій та послуг, реалізуючи які банк зміг би забезпечити досягнення своїх стратегічних цілей. В даний час організаційна структура банків значною мірою уже визначилась, але вони продовжують пошук оптимальної структури, яка б відповідала змісту їх діяльності.

Розташування діючих банків по регіонах вкрай нерівномірне. У одному м. Києві, наприклад, зосереджено більше 50 відсотків від загальної кількості банків України. Водночас у десяти обласних центрах банків - юридичних осіб немає взагалі. Відсутність банків - юридичних осіб у більш як третини областей свідчить про значні диспропорції в розвитку вітчизняної банківської системи в територіальному аспекті. А тому перед НБУ постає завдання - усунення територіальної диспропорції.

3. Принципи та функції діяльності комерційних банків

Діяльність комерційних банків будується на певних принципах, які витікають із їх правового статусу. Термін "принцип" латинського походження, перекладається як основа, начало; особливість покладена в основу створення, або здійснення чого-небудь. А в Новому тлумачному словнику української мови зазначається, що принцип - це правило покладене в основу діяльності якої-небудь організації, товариства і т.ін. Звідси принцип комерційних банків являють собою основоположні засади, що покладені в основу їх організації і діяльності. Після того, як принципи знаходять відображення в нормах права, вони стають приписами обов'язковими для виконання. Основні принципи організації і діяльності комерційних банків закріплені в Законі України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000р. та деяких інших. Аналіз зазначеного закону дає змогу принципи, що містяться в ньому поділити на організаційно-правові та принципи, що забезпечують економічні засади діяльності комерційних банків До організаційно-правових принципів слід віднести, зокрема такі: а) законності; б) незалежності; в) колегіальності управління; г) дотримання банківської таємниці.

Серед усіх принципів діяльності комерційних банків особливе місце належить принципу законності. Цей принцип випливає із загального конституційного принципу - верховенства права (ст. 8 та ст. 19 Конституції України 1996 р.). Відповідно до нього комерційні банки повинні будувати свою роботу на основі Конституції і інших законів України, додержуватися законності безпосередньо у своїй діяльності. На основі цього принципу функціонують всі як державні так і не державні підприємства, організації, об'єднання громадян і інші суб'єкти права. В демократичному суспільстві нормальний хід його розвитку неможливий без суворого дотримання законів. Це в повній мірі відноситься і до діяльності комерційних банків. Функціонування їх в режимі законності, сприяє забезпеченню прав і законних інтересів усіх учасників правовідносин у банківській сфері (зокрема, як самих комерційних банків, так і юридичних та фізичних осіб, що виступають клієнтами банківських установ).

Відповідно до принципу законності комерційні банки виконують лише ті операції, які визначені банківським законодавством та на підставі тих правил, які визначені Національним банком України.

Важливим принципом організації і діяльності комерційних банків є принцип їх незалежності. За своїм юридичним становищем комерційні банки є незалежними суб'єктами від органів законодавчої і виконавчої влади, органів місцевого самоврядування в рішеннях пов'язаних з їх оперативною діяльністю. Цей принцип одержав законодавче закріплення, зокрема, в ст. 5 Закону України "Про банки і банківську діяльність", де встановлено, що органам державної влади і органам місцевого самоврядування забороняється будь-яким чином впливати на керівництво чи працівників банків у ході виконання ними службових обов'язків або втручатися у діяльність банку. Шкода, заподіяна банку внаслідок такого втручання, підлягає відшкодуванню у порядку, визначеному законом.

Механізм звернення комерційних банків у судові органи з приводу втручання в їх діяльність суб'єктів владних повноважень визначений Кодексом адміністративного судочинства України від 06.07.2005р. зокрема, в ст. 17 п.1. Кодексу зазначається, що до компетенції адміністративних судів відносяться спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Розглядаються і вирішуються такі справи місцевими загальними або окружними адміністративними судами. Якщо предметом оскарження є рішення, дії чи бездіяльність Національного банку України, його посадової чи службової особи, то такі справи розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді колегією у складі трьох суддів. Разом з тим доцільно доповнити і Закон України "Про банки і банківську діяльність" нормою такого змісту: "У разі якщо органи державної влади або органи місцевого самоврядування порушують вимоги чинного законодавства, впливають на діяльність банків, та керівників чи працівників банку або втручаються у діяльність банку, банк має право звернутися до суду".

Одним з організаційно-правових принципів комерційних банків є принцип колегіальності. Органами управління комерційних банків є загальні збори, спостережна рада, правління (рада директорів банку). Основні питання в цих органах, обговорюються та вирішуються на зборах, засіданнях колективно. Для винесення рішення з обговорюємого питання необхідно мати кворум. Рішення в зазначених органах частіше за все приймаються більшістю голосів, тобто коли за нього проголосувало більше половини присутніх членів відповідного органу. Однак у статутах банків можуть встановлюватися і інші правила. Так, згідно зі ст. 31 Статуту ВАТ "Мегабанк", рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю у ѕ голосів акціонерів, які беруть участь у зборах. Правління цього банку відповідно до ст. 37 Статуту приймає рішення простою більшістю голосів, які приймають участь в засіданні. Колегіальність дозволяє правильно вирішувати найбільш складні питання за участю фахівців, з використанням їх досвіду. Але колегіальність доповнюється єдиноначальністю керівників, які особисто несуть відповідальність за прийняті рішення.

До основних організаційних принципів відноситься принцип дотримання банківської таємниці. Питання пов'язані з банківською таємницею регулюються Законом України "Про банки і банківську діяльність". Зокрема, ч.1 ст. 60 цього Закону визначає банківську таємницю як інформацію про діяльність і фінансовий стан клієнта і взаємовідносини з ним чи третьою особою при наданні послуг банка, і розголошення якої може завдати матеріальну чи моральну шкоду клієнту.

Банківська таємниця категорія багатогранна і в правовій літературі трактується в двох основних значеннях. У вузькому розумінні банківська таємниця - це обов'язок банку зберігати таємницю щодо операцій клієнтів, захист від ознайомлення з банківськими операціями сторонніх осіб, насамперед конкурентів того чи іншого клієнта банку, таємницю по операціях, рахунках і вкладах (депозитах) своїх клієнтів і кореспондентів. У широкому розумінні вона являє собою різновид службової таємниці, тобто конфіденційну інформацію стосовно клієнта, яка стала відома службовцю банка. Згідно з зазначеним Законом отримана банками інформація не підлягає розголошенню, за винятком випадків які передбачені ст. 62 цього Закону. Керівники та службовці банків зобов'язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні службових обов'язків. Донедавна за незаконне розголошення та використання інформації, що становить банківську таємницю Кодексом України про адміністративні правопорушення (ст. 164-11) була передбачена відповідальність, що тягла за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Така санкція на практиці виявилася мало ефективною.

В умовах сучасного розвитку економіки та жорсткої конкуренції на ринку товарів та послуг розголошення банківської таємниці може призвести до значних негативних наслідків для власників такої таємниці. За ініціативою Комітету Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності 16 грудня 2004 р. парламент України ухвалив закон, який передбачає кримінальну відповідальність за незаконне збирання, використання та розголошення відомостей, що становлять банківську таємницю. Цим же Законом адміністративна відповідальність, яка існувала раніше за розголошення банківської таємниці була скасована. Встановлення кримінальної відповідальності спрямоване на забезпечення належного захисту прав та законних інтересів юридичних і фізичних осіб - клієнтів банку, попередження витоку інформації про банки та їх клієнтів, сприятиме посиленню інвестиційної привабливості України для постійних інвесторів.

До принципів, що забезпечують економічні засади діяльності комерційних банків, науковці з банківської справи відносять наступні: а) роботи в межах реально залучених ресурсів; б) будування взаємовідносин з клієнтами на ринкових засадах; г) регулювання діяльності комерційних банків тільки економічними методами.

Основоположним принципом роботи комерційних банків є принцип діяльності комерційних банків в межах реально залучених ресурсів. Він означає, що комерційні банки повинні забезпечувати не лише кількісну відповідність між своїми ресурсами, кредитними вкладами та іншими активами, але і досягти відповідності характеру банківських активів специфіці мобілізованих ним ресурсів. Перш за все, це стосується строків. Так, якщо банк залучає кошти, головним чином на короткі терміни, а вкладає їх переважно в довгострокові кредити, то його спроможність без затримок розрахуватися за своїми зобов'язаннями опиниться під загрозою.

Жорстока залежність активів банку від характеру його пасивів повинна враховуватися при визначенні економічних нормативів діяльності банків та при регулюванні їх операцій. Тому, розробляючи умови цих операцій та вимоги до банків, які можуть їх здійснювати, необхідно першочергову увагу приділяти джерелам формування відповідних пасивів, оскільки якщо банки працюють в межах реально залучених ресурсів, то зростає їх зацікавленість у залученні депозитів, розвивається справжня конкуренція за пасиви.

Другим важливим принципом на якому базується діяльність комерційних банків, виступає принцип повної економічної самостійності, маючи на увазі і економічну відповідальність банку за результати своєї діяльності. Згідно із ст. 5 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банки мають право самостійно володіти, користуватися та розпоряджатися майном, що перебуває у їхній власності. Економічна самостійність передбачає свободу розпорядження власними коштами банку та залученими ресурсами, вільний вибір клієнтів та вкладників, розпорядження доходами, які залишаються після сплати податків.

Зазначений Закон надає право всім комерційним банкам економічну свободу розпорядження своїми фондами та доходами. Прибуток банку залишається в його розпорядженні після сплати податків, розподіляється відповідно до рішення загальних зборів акціонерів. Збори встановлюють норми і розміри відрахувань у різні фонди банку, а також розміри дивідендів по акціях.

За своїми зобов'язаннями комерційний банк відповідає всіма належними йому способами і майном, на яке відповідно до чинного законодавства може бути накладене стягнення. Весь ризик від своїх операцій комерційний банк бере на себе. Щоб нести повну відповідальність за результати своїй діяльності, банк повинен бути вільним не тільки у розпорядженні своїми ресурсами, але й у визначенні строків та умов надання позик, проведення різноманітних банківських операцій, відсотків за кредитами, депозитів тощо.

Наступний принцип це принцип будування взаємовідносин комерційних банків зі своїми клієнтами на ринковій основі. Суть його полягає в тому, що мобілізуючи тимчасово вільні грошові кошти юридичних і фізичних осіб, банки при наданні клієнтам позик спрямовують їх туди, де їх використання обіцяє найбільші прибутки, тобто банки при цьому виходять із ринкових критеріїв прибутковості, ризику і ліквідності.

До принципів, що забезпечують економічні засади діяльності комерційних банків відноситься принцип регулювання їх діяльності державою тільки економічними (а не адміністративними) методами. Держава визначає "правила гри" для банків, але не може втручатися в їх оперативну діяльність. Постійний контроль за діяльністю комерційних банків з боку Національного банку України здійснюється через систему економічних нормативів, котрих повинні дотримуватися банки. Порушення установлених нормативів може привести до відклику НБУ раніше виданої ліцензії або застосування до банку відповідних санкцій.

Розгляд основних правових принципів, на яких базується діяльність комерційних банків, свідчить про те, що рушійним мотивом їх діяльності є отримання прибутку на основі переміщення капіталу. Комерційні банки мають самостійність у діях, які збігаються із вимогами ринку. Вони несуть правову й економічну відповідальність за результати цих дій не лише поточними доходами, але і своїм капіталом. Все це робить комерційні банки повноцінними суб'єктами правових відносин.

Закінчуючи розгляд даного питання слід зазначити, що принципи діяльності комерційних банків у чинному законодавстві чітко не визначені, тому доцільно в Законі "Про банки і банківську діяльність" у окремій статті вказати, які саме принципи покладені в основу діяльності банків.

Важливе значення в розкритті сутності комерційних банків має питання про його функції. У функціях банків відбивається зміст їхньої роботи. Саме функції є тими критеріями, на основі яких визначаються повноваження і вся організація діяльності досліджуваних органів. Цілком природно, що при цьому виникає питання про те, що ж розуміється під функціями комерційних банків. Термін "функція" латинського походження перекладається як "виконання", "звершення" і означає обов'язок, коло діяльності. У довідковій юридичній літературі термін "функція" вживається у значенні "обов'язок", "діяльність", "направлення (бік) діяльності".

На наш погляд, під функцією комерційного банку слід розуміти одне із направлень його діяльності, зміст якої характеризується однорідністю та цільовою спрямованістю по вирішенню поставлених перед банком завдань. Правовим вираженням функцій комерційних банків і засобом їхнього здійснення служить компетенція банків. Установлення компетенції банків є тим вихідним початком, за допомогою якого держава впливає на здійснення і розвиток їхніх функцій відповідно до завдань соціально-економічного розвитку країни. Чинним законодавством, зокрема, Законом України "Про банки і банківську діяльність" на комерційні банки покладено виконання різноманітних функції. Серед науковців немає єдиної думки щодо функцій, які банки виконують. Так, О.П. Жарковська називає три таких функції: а) посередництво у кредиті; б) стимулювання накопичення у господарстві; в) посередництво у платежах між самостійними суб'єктами і в операціях з цінними паперами.

На думку О.А. Костюченко, їх сім; 1) мобілізація тимчасово вільних коштів і перетворення їх у капітал; 2) кредитування підприємств, держави і населення; 3) здійснення розрахунків і платежів у господарстві; 4) випуск кредитних грошей; 5) емісійно-засновницька діяльність, пов'язана з випуском і розміщенням цінних паперів; 6) довірче управління майном клієнтів (трастових операцій) 7) консультування клієнтів, надання їм економічної та фінансової інформації.

На наш погляд, до основних функцій комерційних банків, які визначають їх суть, слід віднести: акумуляцію і мобілізацію грошового капіталу; посередництво у кредиті; стимулювання накопичення господарюючими суб'єктами; посередництво у платежах між окремими самостійними суб'єктами; емісійно-засновницьку діяльність, пов'язану з випуском і розміщенням цінних паперів; консультативне обслуговування клієнтів. Реалізація саме цих функцій притаманна комерційним банкам.

Серед функцій, що виконують комерційні банки, в першу чергу потрібно назвати функцію акумуляції і мобілізації грошового капіталу. Банки збирають тимчасово вільні грошові кошти для їх подальшого направлення тим господарюючим суб'єктам, які нуждаються в додаткових асигнуваннях. Акумуляція банком вільних коштів юридичних і фізичних осіб, з одного боку, приносить їхнім власникам прибуток у вигляді процента, а з іншого - створюють базу для проведення позичкових операцій. Мобілізація тимчасово вільних коштів і перетворення їх у капітал - одна із старіших функцій банків. Саме завдяки банків відбувається накопичення і направлення їх на задоволення потреб виробництва.

Важливою функцією комерційних банків є посередництвом у кредиті, яке вони здійснюють шляхом перерозподілу грошових коштів, що тимчасово вивільняються в процесі кругообігу фондів підприємств та грошових доходів фізичних осіб. Особливість посередницької функції комерційних банків полягає в тому, що головним критерієм перерозподілу ресурсів виступає прибутковість їх використання позичальником. Використання кредиту позичальниками сприяє прискоренню обігу їх капіталів, скороченню витрат на виробництво і зростання прибутків. Надаючи кредити клієнтам, банки реалізують себе як фінансові посередники. Значення посередницької функції банків для успішного розвитку ринкової економіки полягає в тому, що вони своєю діяльністю зменшують ступінь ризику та невизначеності в економічній системі, акумулюють вільні кошти перетворюючи їх у потужний інвестиційний ресурс.

Наступна функція комерційних банків - стимулювання накопичення господарюючими суб'єктами. Здійснення структурної перебудови економіки має спиратися на використання, в першу чергу, внутрішніх накопичень держави. Саме вони, а не іноземні інвестиції, повинні складати основну частину коштів, необхідних для формування економіки. Комерційні банки, виступаючи на фінансовому ринку із попитом на кредитні ресурси, повинні не лише максимально мобілізувати наявні в економічній системі збереження, але і сформувати ефективні стимули для накопичення коштів на основі поточного споживання. Стимули для накопичення та споживання коштів формулюються на основі гнучкої депозитної політики комерційних банків. Крім високих відсотків, які виплачуються за вкладами, кредиторам банку потрібні серйозні гарантії надійності розміщення накопичених ресурсів банку. Важливе значення для вкладників має доступність інформації про діяльність комерційних банків та про гарантії, які вони можуть дати. Завдання банків створити такі форми залучення коштів, які реально зацікавили б клієнтів в накопиченні ресурсів та сформувати у них звичку до збереження, яка визначає інвестиційні можливості ринкової економіки.

Наступна функція комерційних банків - посередництво у платежах між окремими суб'єктами юридичних і фізичних осіб. Через банки проходять платежі й розрахунки підприємств, організацій, бізнес-структур, населення, і в цьому розумінні банки, знаходячись між клієнтами, здійснюючи платежі за їх дорученням виконують таким чином посередницьку місію. Через банки здійснюються не тільки платежі, але й переливання грошових коштів і капіталів від одного суб'єкта до іншого, з однієї галузі в іншу. Шляхом здійснення операцій за рахунками банки роблять рух капіталів, акумулюючи їх в одному секторі економіки, перерозподіляють ресурси і капітали в інші галузі й регіони. Все це свідчить про те, що дана функція реалізується за допомогою цілої низки операції. Створення системи комерційних банків в Україні, з одного боку, призвело до великої кількості посередників у платежах (що зручно для клієнтів, оскільки швидко можна зробити розрахунки), а з другого боку, розосередження розрахунків у багатьох банках підвищує у зв'язку із цим їх ризик, який повинні брати на себе банки. За таких умов особливо важлива відповідальність банків за своєчасне та повне виконання доручень своїх клієнтів по здійсненню платежів.

Комерційні банки виконують і емісійно-засновницьку функцію, здійснюючи випуск і розміщення цінних паперів. Маючи ліцензію НБУ на здійснення банківських операцій, банк вправі здійснювати випуск, покупку, продаж, облік, збереження й інші операції з цінними паперами, що виконують функцію платіжного документа. При цьому банки мають можливість направляти заощадження на виробничі цілі. Ринок цінних паперів як би доповнює систему кредиту і взаємодіє з нею. Банки вправі також здійснювати довірче керування цінними паперами за договором з юридичними і фізичними особами, розміщати свої ресурси і цінні папери від свого імені. Тому всі ризики, зв'язані з таким розміщенням, усі доходи і збитки від зміни ринкової оцінки придбаних цінних паперів відносяться за рахунок акціонерів банку. Достатня економічна поінформованість дозволяє банкам здійснювати і таку функцію як консультаційне обслуговування клієнтів. Шляхом надання різноманітних консультаційних послуг - від відкриття рахунків, кредитно-розрахункового і касового обслуговування до рекомендацій по здійсненню операцій на грошових і товарних ринках.

Суттєве значення для діяльності банків мають принципи, на підставі яких ґрунтується їх робота, оскільки вони безпосередньо впливають на виникнення і стале існування конкретних правових відносин, що виникають у банківській сфері. Проте в чинному законодавстві вони чітко не визначені. Тому є нагальна потреба закріпити їх у Законі України "Про банки і банківські діяльність" шляхом відповідного доповнення.

Зміст діяльності комерційних банків виявляється через функції які вони виконують. Систематичне виконання охарактеризованих функцій створює той фундамент, на якому ґрунтується робота банків. Але слід зазначити, що в Законі України "Про банки і банківську діяльність" відсутній їх перелік, а тому доцільно дати такий перелік у окремій статті названого Закону.

На наш погляд, до основних функцій комерційних банків, які визначають їх суть, слід віднести: акумуляцію і мобілізацію грошового капіталу; посередництво у кредиті; стимулювання накопичення господарюючими суб'єктами; посередництво у платежах між окремими самостійними суб'єктами; емісійно-засновницьку діяльність, пов'язану з випуском і розміщенням цінних паперів; консультативне обслуговування клієнтів. Реалізація саме цих функцій притаманна комерційним банкам.

4. Порядок створення, реєстрації і припинення діяльності комерційних банків

Комерційні банки в Україні почали створюватися з 1988 р., ще за часів СРСР, коли банки реєструвалися в Москві і пов'язано це було з процесами перебудови економіки, які розпочалися у другій половині 80-х років минулого століття. Першим з українських банків 24 листопада 1988 р. був зареєстрований Держбанком СРСР АКБ "Таврія", потім 24 січня 1989 р. АК "Укрінбанк", 22 березня 1990 р. АК "Полтава-банк", 26 червня того ж року АК "Добродій" (пізніше перейменований у ВАТ «Мегабанк». Упродовж 1988 - 1991 років до Всесоюзної книги реєстрації було включено близько 60 українських комерційних банків.

Після проголошення незалежності України почався бурхливий розвиток комерційних банків і реєструвати їх став Національний банк держави. За перший рік незалежності в Україні було зареєстровано 60 комерційних банків, а на кінець 1992 р. їх налічувалось - 133. Найбільше комерційних банків було зареєстровано у 1993 р. - 84.

Порядок створення та функціонування українських банків визначається чинним законодавством. Основними законодавчими актами з цього питання є Цивільний Кодекс України, Закони України "Про господарські товариства", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", "Про банки і банківську діяльність" та відповідні нормативно-правові акти НБУ. Зокрема, Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затверджено постановою НБУ від 31.08.2001 р. №375 із наступними змінами (далі постанова 375).

Відповідно до зазначеного законодавства банки в даний час можуть створюватися лише у вигляді відкритого акціонерного товариства, або кооперативного банку, за участю юридичних й фізичних осіб, резидентів та нерезидентів, а також держави в особі Кабінету Міністрів України або уповноважених ним органів. Учасниками банку не можуть бути юридичні особи, в яких банк має істотну участь (володіє 10 або більше відсотками статутного капіталу), об'єднання громадян, релігійні та благодійні організації.

Юридична чи фізична особа, яка має намір придбати істотну участь у банку або збільшити її таким чином, що така особа прямо, чи опосередковано володітиме чи контролюватиме 10,25, 50 та 75 відсотків статутного капіталу чи права голосу придбаних акцій (паїв) в органах управління банку зобов'язана отримати письмовий дозвіл НБУ. Власники істотної участі банку повинні мати бездоганну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан.

Закон України "Про господарські товариства" (ст. 23 ч. 3) та ст. 3 п. 6 Закону України "Про статус народного депутата" встановлюють обмеження відносно осіб, які не можуть обіймати керівні посади в органах управління банків. До таких осіб належить посадовці органів державної влади та місцевого самоврядування, посадовці усіх правоохоронних органів, військовослужбовці, депутати місцевих рад, які працюють у цих органах на постійній основі, а також особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю та які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини.

Першим кроком до створення банку є рішення кількох осіб про його заснування. Кілька осіб - не випадковий висновок, оскільки чинним законодавством України не передбачено право на існування приватного банку та й 100 відсоткова власність на капітал банку окремої юридичної особи є надто проблематичною. Рішення про створення банку, приймається письмово і йому надають форму протоколу установчих зборів. Із самого сенсу поняття "установчі збори" випливає, що це найперші збори засновників банку, тобто тих осіб, які засновують банк. В самому Законі "Про банки і банківську діяльність" не згадується про те, що повинно міститися в протоколі установчих зборів засновників. А відповідно до постанови Правління НБУ №375 від 31.08.2001 р. протокол установчих зборів (зборів учасників) повинен містити таку інформацію: місце та дату проведення зборів, їх правочинність, порядок денний, порядок голосування рішення про створення банку, прийняття статуту, обрання спостережної ради банку і ревізійної комісії, призначення голови правління (ради директорів), головного бухгалтера та членів правління банку (ради банку) та уповноваженої особи, відповідальної за реєстрацію банку інші положення відповідно до чинного законодавства. Тобто, вже приймаючи рішення про створення банку, його засновники мають чітко визначити такі питання: які особи увійдуть до складу спостережної ради, до ревізійної комісії банку, правління банку. Крім того, необхідно визначити кандидатури на посади голови правління та головного бухгалтера банку.

Основною передумовою створення комерційного банку, як звичайної юридичної особи є формування статутного капіталу - фонду коштів, що вносяться засновниками для забезпечення стабільності банку та виконання ним банківських операцій. Відповідно до чинного вітчизняного законодавства без певного розміру статутного капіталу банк створений бути не може. Наявність власного капіталу в банківських установах має велике значення, оскільки він є первинною майновою базою діяльності банку. У даний час статутний капітал існуючих банків має становити не менше як 5 млн. євро, а для новостворених банків - не менше як 10 млн. євро.

Формування та збільшення статутного капіталу комерційного банку здійснюється шляхом грошових внесків. Грошові внески резиденти України здійснюють у гривнях, а нерезиденти - в іноземній вільно конвертованій валюті або у гривнях. Статутний капітал не може формуватися з непідтверджених джерел. Банк має отримати від учасників банку документи й відомості, потрібні для з'ясування джерел походження коштів, що спрямовуються на формування його статутного капіталу. Забороняється використовувати для формування статутного капіталу банку бюджетні кошти, якщо ці кошти мають інше цільове призначення, банківські метали, а також кошти, одержані в кредит та під заставу. Для формування статутного капіталу новостворюваного банку в територіальному управлінні НБУ за місцем знаходження комерційного банку відкривається накопичувальний рахунок, на який кожний учасник вносить визначену установчими документами частку статутного капіталу. Підставою для відкриття накопичувального рахунку є установчий договір учасників і заява на відкриття рахунку.

Під час формування статутного капіталу банку з іноземним капіталом кошти в іноземній валюті акумулюються іноземним учасником банку на накопичувальному рахунку, який відкривається в НБУ.

Аналіз чинного законодавства про банки свідчить, що вся діяльність зі створення комерційного банку складається із декількох послідовних етапів. Спочатку засновники або їх організаційна група готують проекти всіх документів, необхідних для реєстрації. При цьому визначають організаційно-правову форму діяльності майбутнього банку, тобто господарське товариство, у вигляді якого він функціонуватиме. Далі засновники визначаються з тим, яку частку статутного капіталу вносить кожний із учасників у статутний фонд. Після нагромадження необхідної суми статутного капіталу, учасники комерційного банку скликають установчі збори, за рішенням яких оформляються усі належні документи, необхідні для реєстрації банку.

Другим етапом створення банку - є державна його реєстрація. До недавнього часу це питання вирішувалось Законом України "Про банки і банківську діяльність" та вище уже згаданою постановою Правління НБУ №375 від 31.08.2001 р.

Відомо, що реєстрація господарських товариств (небанківських), з того часу, як вони почали створюватися в Україні здійснюється органами місцевої виконавчої влади за місцезнаходженням господарського товариства. В той же час комерційні банки, незалежно від місця їх розташування та територіального характеру діяльності проходили реєстрацію у НБУ в Києві. Саме з моменту реєстрації банку Національним банком в Державному реєстрі банків він вважався створеним та набував статусу юридичної особи.

Але сьогодні стає актуальним знову таке, здавалось б вичерпане і вирішене питання як державна реєстрація банків. Це пов'язано з тим, що 15 травня 2003 р. Верховна Рада України ухвалила Закон "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємств". Відповідно до цього Закону в Україні запроваджується єдиний для всіх суб'єктів господарювання порядок державної реєстрації, незалежно від їхньої організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування. Новий порядок передбачає проведення державної реєстрації виключно професійним державним реєстратором у виконавчому комітеті міської ради, міста обласного значення, або районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи та обов'язкове відображення всіх даних у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Тільки після проведення державної реєстрації у порядку, передбаченому цим Законом, суб'єкт стає юридичною особою, а зміни до статуту набувають чинності.

Названий вище Закон набрав чинності з 1 липня 2004 р. А це означає, що фактично з цієї дати НБУ не здійснює державну реєстрацію банків. Передбачений законом про державну реєстрацію порядок є досить простим і свідчить про прагнення законодавця зменшити бюрократичний тиск на підприємців та зробити прозорішим сам процес реєстрації.

Але Закон України "Про банки і банківську діяльність" та постанова Правління НБУ №375, до комерційних банків як установ надзвичайної ризиковості, що працюють зі специфічним товаром - грошовим ресурсами, висувають вимоги вищого рівня щодо порядку їх створення, порівняно з іншими суб'єктами господарювання. Спеціальні вимоги при створенні банку включають наступне: попередню перевірку засновників та власників істотної участі в банку, їх фінансового стану, джерел походження коштів, професійної придатності керівників майбутньої банківської установи. Попередня перевірка новостворюваного банку, на нашу думку, є необхідністю і має бути проведена на високому фаховому рівні. А це кваліфіковано може зробити тільки НБУ. Нехтування щодо цього досвідом НБУ було б абсолютно невиправданим. Слід зважати також на те, що Національний банк є центральним органом державного управління, який забезпечує стабільність гривні та банківської системи, і відповідно має достатні важелі впливу на банківські установи. Зокрема, НБУ видає банкам ліцензії на право здійснення банківських операцій, проводить перевірки їх діяльності. Виходячи з цього новостворений банк не може бути зареєстрованим в державному органі реєстрації без попередньої перевірки первинних документів, які визначені статтями 14-17 Закону України "Про банки і банківську діяльність"