Правові проблеми функціонування комерційних банків

Такий підхід випливає із самого ж Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та осіб-підприємців" в п.4, 5 статті 8 в яких зазначено "У разі, коли законом встановлено вимоги щодо реєстрації установочних документів, такі документи подаються з відміткою про їх реєстрацію в органі, визначеному законом. ...У випадках, які передбачені законом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органами державної влади.

З урахуванням цих положень до Закону України "Про банки і банківську діяльність" слід внеси зміни та запровадити механізм, відповідно до яких державній реєстрації у виконавчому комітеті передуватиме реєстрація статуту (змін до статуту) Національним банком.

Іншим шляхом урегулювання колізії є визначення Національного банку державним реєстратором у сенсі Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" з наданням йому права вносити записи до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців. Такий варіант, на наш погляд, є доцільнішим, оскільки при забезпеченні цілісності системи державної реєстрації він водночас дає банкам змогу використовувати при їх реєстрації принцип "одного віконця", тобто одержувати дозвільні документи "з одних рук".

Практика створення нових банків після того, як закон про державну реєстрацію юридичних осіб набрав чинності (з 1 липня 2004 р.) йде таким шляхом: до реєстрації відповідного банку в державному органі реєстрації його засновники готують необхідні документи і якщо вони відповідають вимогам Закону "Про банки і банківську діяльність" Національний банк дає попередню згоду на реєстрацію банка в державному органі реєстрації.

Стосовно документів, які потрібно подати, щоб банк був зареєстрований. Згідно зі ст. 17 Закону України "Про банки і банківську діяльність" для державної реєстрації банку уповноважена засновниками особа або голова спостережної ради попередньо подає до територіального управління НБУ за місцем створення такі документи: заяву про реєстрацію банку за підписом уповноваженої особи або голови спостережної ради; установчий договір, підписаний засновниками (учасниками) банку та засвідчений відбитком їх печатки. Підписи фізичних осіб-засновників засвідчуються в нотаріальному порядку; статут банку, затверджений установчими зборами (зборами учасників) і підписаний головою правління банку. Одразу зауважимо, що ст. 17 Закону "Про банки і банківську діяльність" вимагає подання статуту банку для проведення його державної реєстрації, проте не містить вимог щодо його оформлення і підписання. На нашу думку, з юридичної точки зору це не відповідає належному оформленню такого важливого документа яким є статут банку. Крім того, чи правильно вимагати підписання проекту статуту головою правління майбутнього банку, якщо ст. 42 Закону твердить: "Голова правління банку... заступає на посаду після надання письмової згоди на це Національним банком України. На наш погляд, доцільно було б надати повноваження щодо підписання першого статуту банку голові спостережної ради банку.

Крім зазначених документів подаються ще й такі: бізнес план, що визначає види діяльності, які банк планує здійснити, на поточний рік і стратегію діяльності на наступні три роки (на кожен рік окремо), який засвідчується підписами засновників банку та/або головою спостережної ради; відомості про склад спостережної ради, правління, ревізійної комісії; документи, що дають можливість зробити висновок про професійну придатність і бездоганну ділову репутацію голови, його заступників та членів правління і головного бухгалтера, його заступників; копію звіту про наслідки підписки на акції (для банку, що створюється у формі відкритого акціонерного товариства), зареєстрованого Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку з доданням переліку акціонерів банку; копії платіжних документів про здійснення юридичними та фізичними особами - учасниками банку сплати внесків до статутного капіталу.

Територіальне управління НБУ за місцем знаходження створюваного банку в місячний строк з дати отримання документів готує висновок про відповідність установчих документів банку вимогам чинного законодавства України, і направляє їх до розгляду в Генеральний департамент банківського нагляду НБУ. Генеральний департамент подає документи Комісії Національного банку з питань нагляду та регулювання діяльності банку. Комісія приймає рішення про професійну придатність і ділову репутацію кандидатів на керівні посади в банку.

На керівні посади в банках не можуть бути призначені особи, які не мають бездоганної ділової репутації, професійні та управлінські здібності яких не відповідають вимогам Закону, у тому числі: 1) які не виконали зобов'язань з оплати боргу щодо будь-якого банку або іншої фізичної чи юридичної особи; 2) незаконні дії яких у минулому призвели до банкротства або ліквідації банку чи іншої юридичної особи; 3) які були звільнені на вимогу Національного банку; 4) які були звільнені за статтями 40 (підпункти 2, 3, 4, 7, 8), 41 Кодексу законів про працю України.

До прийняття Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємств" рішення про державну реєстрацію банку або про відмову в реєстрації приймав НБУ не пізніше тримісячного строку з моменту подання повного пакета документів, зазначених вище. В даний же час НБУ дає тільки попередню згоду на державну реєстрацію банку. В окремих випадках він може відмовити банку в цьому. Зокрема в разі: порушення порядку створення банку; невідповідності установчих документів, потрібних для реєстрації банку, чинному законодавству України; подання неповного пакета документів або невідповідності поданого пакету вимогам чинного законодавства України, в тому числі нормативно-правовим актам НБУ; незадовільного фінансового стану принаймні одного із засновників, які мають істотну участь у банку; відсутності бездоганної ділової репутації принаймні одного із власників істотної участі в банку; професійної непридатності чи відсутності бездоганної ділової репутації голови та/або членів правління (ради директорів), головного бухгалтера банку.

Після того, як НБУ дає попередню згоду на реєстрацію банку, він повинен бути внесений у Державний реєстр. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" банки набувають статус юридичної особи лише з моменту їх державної реєстрації у порядку, встановленому даним Законом. Державна реєстрація банку згідно з цим Законом проводиться реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням банку. Рішення про державну реєстрацію банку або про відмову в реєстрації приймає державний реєстратор. Строк державної реєстрації банку не повинен перевищувати три робочих дні з дати надходження повного пакету документів.

Реєстрацію банків в державному реєстрі можна вважати спрощеною, оскільки майже всі документи необхідні для реєстрації готуються відповідно до банківського законодавства і попередньо розглядаються в НБУ, а державний реєстратор переглядає їх на відповідність їх закону про державну реєстрацію юридичних осіб. Реєстрація банку здійснюється шляхом внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру. Свідоцтво про державну реєстрацію банку повинно бути оформлено і видано (надіслано рекомендованим листом за описом вкладення) засновнику або уповноваженої особі державним реєстратором не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації банку. З дати внесення запису в Єдиному державному реєстрі банк набуває статусу юридичної особи. Державний реєстратор не пізніше наступного дня з дати державної реєстрації банку зобов'язаний передати відповідним органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації банку із зазначенням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру.

Відмову в проведенні державної реєстрації банку може бути, як це передбачено законом про державну реєстрацію юридичних осіб, оскаржено в суді.

Після державної реєстрації банку в територіальному управлінні НБУ за його місцезнаходженням відкривається кореспондентський рахунок, на який не пізніше наступного дня після його відкриття з накопичувального рахунку перераховуються зібрані кошти, що утворюють статутний капітал.

Закон про державну реєстрацію юридичних осіб регламентує і порядок внесення змін до установчих документів юридичної особи, зокрема до статуту. Такі зміни підлягають обов'язковій державній реєстрації шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру в порядку, встановленому цим законом.

Відносно відокремлених підрозділів (філій, представництв) банків залишається чинним передбачений Законом "Про банки і банківську діяльність" порядок їх відкриття за згодою НБУ та їх реєстрації Національним банком, оскільки згідно із п.4 ст. 4 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" підрозділи юридичної особи не підлягають державній реєстрації.

Для створення банку з іноземним капіталом його засновники зобов'язані отримати попередній дозвіл НБУ. Для набуття діючим банком статусу банку з іноземним капіталом його правління також має отримати попередній дозвіл НБУ.

При будь-якому набутті банком статусу банку з іноземним капіталом його засновники подають до територіального управління НБУ за місцем створення банку необхідні документи, що передбачені при створенні кожного вітчизняного банку, а крім того, додатково ще й такі: нотаріально засвідчену за місцем видачі копію легалізованого рішення уповноваженого органу управління іноземного інвестора про участь у банку в Україні (для юридичних осіб); нотаріально засвідчений за місцем видачі легалізований витяг з торгового (банківського) реєстру або інший офіційний документ, що підтверджує реєстрацію іноземного учасника в країні, у якій зареєстровано головний офіс іноземного інвестора (для юридичних осіб); нотаріально засвідчену за місцем видачі легалізовану копію висновку іноземної аудиторської організації про фінансовий стан іноземного інвестора на кінець останнього повного календарного року (для юридичних осіб). Якщо визначений висновок надається іноземною аудиторською організацією, яка не входить до переліку іноземних аудиторських організацій, визнаних Національним банком, то такий висновок має бути підтверджений українською аудиторською організацією.

У разі, якщо іноземний інвестор є фізичною особою, він подає письмову згоду на участь іноземного інвестора у банку в Україні видану державним контролюючим органом країни. Письмова згода має бути легалізована в консульській установі України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; документи мають подаватися мовою оригіналу з перекладом на українську мову, засвідченим нотаріально.

Після одержання попередньої згоди НБУ на реєстрацію банку з іноземним капіталом, цей банк, має пройти державну реєстрацію і при цьому подати такі ж документи, як і українські банки.

Крім того, відповідно до внесених змін в Закон "Про банки і банківську діяльність" від 16 листопада 2006р., іноземним банкам надано право відкривати філії та представництва на території України .

Порядок їх відкриття та функціонування здійснюється відповідно до законодавства України, яке стосується до банків України.

Отже, процес створення комерційних банків є досить складною процедурою, пов'язаною з оформленням численних документів, добором кваліфікованих кадрів, вибором відповідного приміщення, забезпечення його необхідним обладнанням тощо. Ускладнена процедура створення банків зумовлена надзвичайною ризиковістю їх діяльності, вищим порівняно з іншими юридичними особами рівнем вимог щодо їх фінансового стану та бездоганності ділової репутації. Така процедура уявляється обґрунтованою, оскільки необдумана дія, прорахунок, чи порушення закону здатні викликати серйозні наслідки не тільки для самого банку, а й для його клієнтів - тисяч, і навіть мільйонів людей - в залежності від розміру банку.

На відміну від звичайних господарських товариств, більшість з яких можуть починати фінансово-господарську діяльність одразу після державної реєстрації, комерційні банки навіть зареєстровані в Єдиному державному реєстрі, не мають права здійснювати банківські операції без отримання відповідної ліцензії НБУ. Ліцензія - це дозвіл, що надається комерційному банку, зареєстрованому в Єдиному державному реєстрі на здійснення окремих або всіх банківських операцій, якщо умови діяльності банків відповідають чинному законодавству України і не загрожують інтересам клієнтів.

Отже, щоб зареєстрований банк мав право здійснювати банківські операції факту державної реєстрації недостатньо. Незважаючи на те, що з моменту державної реєстрації банк признається самостійним суб'єктом цивільно-правових відносин і володіє правоздатністю, до одержання ліцензії на здійснення банківських операцій його правоздатність має характер загальної або універсальної правоздатності. Це означає, що створений банк може займатися будь-якою законною діяльністю, крім тієї, для здійснення якої необхідно одержати спеціальний дозвіл (ліцензію).

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління НБУ 17 липня 2001 р. №275 із наступними змінами (далі постанова №275), банківська ліцензія видається НБУ на підставі клопотання банку та представлення документів, що підтверджують: наявність оплаченого та зареєстрованого підписаного капіталу банку у розмірі, що встановлений вище зазначеним законом; забезпеченість банку належним банківським обладнанням, комп'ютерною технікою, програмним забезпеченням, приміщеннями відповідно до вимог НБУ; наявність мінімум трьох осіб, призначених членами правління банку, які мають відповідну освіту та досвід, необхідний для управління банком.

НБУ може відмовити в надані ліцензії, якщо зазначені вище умови не виконані банком протягом одного року з дати державної реєстрації банку. Рішення про надання банківської ліцензії чи про відмову в її наданні, НБУ приймає протягом одного місяця з дня отримання повного пакету документів, зазначених вище. Банківська ліцензія не може передаватись третім особам.

НБУ може відкликати банківську ліцензію тільки у таких випадках: якщо було виявлено, що документи, надані для отримання ліцензії, містять недостовірну інформацію; якщо банк не виконав жодної банківської операції протягом одного року з дня отримання банківської ліцензії; у разі порушення чинної законодавчо-нормативної бази, що спричинило значну втрату активів і настання неплатоспроможності банку; на підставі висновку тимчасового адміністратора про неможливість приведення банку у правову відповідальність з вимогами даного закону та нормативно-правових актів НБУ; недоцільності виконання плану тимчасової адміністрації щодо реорганізації банку. Банк, який одержав повідомлення про відкликання у нього банківської ліцензії, протягом трьох днів зобов'язаний повернути її НБУ. Після відкликання ліцензії банк втрачає право на здійснення будь-яких банківських операцій.

Ліцензування комерційних банків запроваджено з метою підвищення надійності та стабільності банківської системи, забезпечення захисту інтересів кредиторів і вкладників. На підставі банківської ліцензії комерційні банки мають право здійснювати такі банківські операції: приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб; відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банківських кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них; розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Банк, крім перелічених вище операцій, має право здійснювати такі операції та угоди: операції з валютними цінностями; емісію власних цінних паперів; організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів; здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (у тому числі андеррайтинг); надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань, які передбачають їх виконання у грошовій формі; придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); лізинг; послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних документів; випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з їх використанням; надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

За умови отримання письмового дозволу НБУ банки також можуть здійснювати й такі операції: здійснення інвестицій у статутні фонди інших юридичних осіб; здійснення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї; перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів; операції за дорученням клієнтів або від свого імені: з інструментами грошового ринку; з інструментами, що базуються на обмінних курсах та відсотках; з фінансовими ф'ючерсами та опціонами; довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними і фізичними особами; депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів.

Таким чином, встановлений Законом України "Про банки і банківську діяльність" та постановою Правління НБУ №275 механізм ліцензування банківської діяльності, крім класичних банківських операцій, дозволяє комерційним банкам здійснювати широкий спектр різноманітних операцій та послуг, що є необхідною умовою комплексного обслуговування клієнтів та розвитку конкуренції на фінансових ринках. Водночас на комерційні банки накладено певні обмеження щодо їх діяльності. Так, банками забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних, та інвестиційних монет) та страхування (крім виконання функцій страхового посередника).

Спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади (депозити) від фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5% капіталу банку.

Банк може мати у власності нерухоме майно загальною вартістю не більше 25% капіталу банку. Це обмеження не поширюється на приміщення, яке забезпечує технологічне здійснення банківських операцій, майно, яке перейшло банку у власність на підставі реалізації прав заставодержателя відповідно до умов договору застави, майно, набуте банком з метою запобігання збиткам за умови, що таке майно має бути відчужене банком протягом одного року з моменту набуття права власності на нього.

Припинення діяльності банку відбувається в результаті його реорганізації або ліквідації. Реорганізація банку здійснюється добровільно за рішенням його власників або примусово за рішенням НБУ.

Припинення діяльності будь-якої юридичної особи здійснюється відповідно до статей 104-112 Цивільного кодексу України. Порядок припинення діяльності комерційних банків (як спеціальних суб'єктів) визначений низкою Законів України, зокрема, "Про банки і банківську діяльність", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", "Про відновлення платоспроможності боржника або визначення його банкрутом", а також Методичними рекомендаціями про порядок реорганізації, реструктуризації комерційних банків, які затверджені постановою Правління НБУ №395 від 9 жовтня 2000 р..

Реорганізація банків здійснюється в різних формах: шляхом злиття, приєднання, поділу, виділення або перетворення. Тобто за змістом реорганізація може набувати об'єднувальних, розподільчих форм, а також мати характер перетворення. На думку деяких науковців під реструктуризацією банківської установи слід розуміти зміну структури її активів і пасивів, внутрішньої побудови, управління, тощо, які мають сприяти подоланню фінансової нестабільності цієї банківської установи та відновити її платоспроможність.

Згідно зі ст. 26 Закону України "Про банки і банківську діяльність" злиття передбачає припинення діяльності двох (або кількох) комерційних банків як юридичних осіб та передачу всіх їхніх майнових прав і зобов'язань новоствореному банку. Приєднання - це припинення діяльності одного банку як юридичної особи з передачею всіх його майнових прав і зобов'язань іншому на правах філії чи без відкриття філії. Злиття та приєднання відносяться до об'єднувальних форм.

Поділ передбачає припинення діяльності одного банку як юридичної особи та передачу за розподільчим актом у визначених частинах усіх його майнових прав і зобов'язань кільком новоствореним банкам. Виділення полягає у створенні банку (або кількох банків), до якого (яких) за розподільчим актом у відповідних частинах переходять майнові права і обов'язки банку, що реорганізовується. З метою підвищення ефективності діяльності великих банків, а також в умовах кризової ситуації може виникнути потреба у розділенні їх капіталу й реорганізації цих банків шляхом їх поділу, а також у виділенні (за умови достатності капіталу кожного з них). Поділ та виділення відносяться до розподільчих форм.

Реорганізація банку може здійснюватися шляхом перетворення. Підставами для реорганізації банку шляхом перетворення є переорієнтація напрямів діяльності, збитковість окремих філій, необхідність зміни умов капіталізації та управління тощо. За ініціативою проведення реорганізація поділяється на примусову (обов'язкову) та за ініціативою власників банку (за рішенням загальних зборів акціонерів). Стосовно банків, що перебувають у стані фінансової скрути, передбачено примусову реорганізацію за ініціативою НБУ (у тому числі за заявою кредиторів). У разі необхідності Національний банк надсилає таким банкам лист попередження з відповідною вимогою. Якщо банк протягом визначеного періоду не відреагує належним чином, НБУ може прийняти рішення про його ліквідацію.

Технологічна схема примусової реорганізації така: надходить лист попередження від НБУ; банк протягом десяти днів із дня його отримання надсилає лист зобов'язання з поясненням причин погіршення фінансового стану і конкретні заходи щодо реорганізації та звіт про виконання вимоги НБУ щодо реорганізації. У разі невиконання вимоги щодо реорганізації НБУ приймає рішення про ліквідацію банку.

Протягом двох днів після прийняття рішення про ліквідацію банку НБУ зобов'язаний повідомити про це Фонд гарантування вкладів фізичних осіб. Ліквідацію банку Національний банк і законодавство розглядають як крайній захід до проведення якого необхідно вжити заходів, що запобігають банкротству. Серед них: фінансове оздоровлення; призначення тимчасової адміністрації, реорганізацію банку.

Ліквідація банку в кожному випадку має свої чинники та специфічні особливості, зокрема, у разі його неплатоспроможності. Закон України "Про банки і банківську діяльність" під неплатоспроможністю банку розуміє - неспроможність банку своєчасно та в повному обсязі виконати законні вимоги кредиторів через відсутність коштів або зменшення розміру капіталу банку до суми, що становить менше однієї третини мінімального розміру регулятивного капіталу банку. Коли банк опиняється в такому становищі право звернення до суду із заявою про визнання банку неплатоспроможним та його ліквідацію мають кредитори банку і Національний банк України.

Кредитори банку направляють до НБУ заяву про ліквідацію банку в разі настання ознак неплатоспроможності з доданням документально підтверджених доказів наявності невиконаних грошових зобов'язань банку перед ними. Якщо продовж одного місяця з дня направлення заяви зазначені особи не отримали відповідь НБУ, вони мають право звернутися до суду із заявою про визнання банку неплатоспроможним. При підготовці справи до розгляду суддя повинен отримати обґрунтований висновок НБУ щодо доцільності ліквідації банку або рішення НБУ про відкликання банківської ліцензії та призначення ліквідатора. Орган, що ініціював рішення про ліквідацію, призначає ліквідатора, який приступає до виконання обов'язків негайно після відкликання ліцензії. Ліквідатором здійснюється опублікування відомостей про відкриття ліквідаційної процедури у газеті "Урядовий кур'єр" чи "Голос України" за рахунок банку.

У чинному законодавстві України відносно ліквідації банків в разі їх неплатоспроможності існує багато розбіжностей, невизначеностей, що помітно ускладнює вирішення цих питань, про що свідчить практика діяльності господарських судів. Зокрема, в Законі України "Про банки і банківську діяльність" вичерпно не врегульовані питання пов'язані із порушенням справи про визнання проблемного банку неплатоспроможним за заявою НБУ, а також питання про захист інтересів кредиторів проблемного банку у разі, коли НБУ не відкликається банківська ліцензія за наявності ознак його неплатоспроможності. Процедура ліквідації банку має досить істотні відмінності від аналогічної процедури, передбаченої розділом III Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі Закон про банкрутство). Якщо строк ліквідаційної процедури за Законом про банкрутство не може перевищувати 12 місяців і може бути продовжений судом ще на 6 місяців, то за Законом України "Про банки і банківську діяльність" процедура ліквідації банку повинна бути завершена не пізніше 3 років з дня відкликання ліцензії. Право на звернення до суду із заявою про порушення справи про банкрутство банку, на нашу думку, доцільно надати не лише кредиторам, а й органу банківського нагляду НБУ та Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Проблема вдосконалення банківського законодавства про ліквідацію банків у зв'язку з їх неплатоспроможністю має гостру соціальну спрямованість. За даними державної та банківської статистики за більш як 15 років свого існування банківська система України втратила більше ста банків. І нині чимало банківських установ перебувають у стані ліквідації. На січень 2006 р. із 186 банків, включених до Державного реєстру, в такому стані перебували - 20. Банкрутство банків само по собі негативне явище - воно збурює фінансовий ринок і підриває довіру населення до банківських установ. Тому особливої уваги потребує чітка правова регламентація порядку ліквідації комерційних банків та здійснення дієвого контролю НБУ за їх діяльністю.

Закон України "Про банки і банківську діяльність", прийнятий 7 грудня 2000 р. врегулював процеси реорганізації та реструктуризації банків досить чітко. Початок об'єднань банків було покладено кременчуцьким "Автокразбанком", який приєднав до себе "Універсалбанк", і банком "Столичний", який поглинув одеський банк "Арманд". Потім було приєднання "Укрнафтогазбанку" до "Укргазбанку", сумського банку "Слобожанщина" до столичного банку "Надра". В цей час відбулися і деякі й інші об'єднання банків. Але широкого поширення процес злиття та поглинення банків в Україні не набув. Хоча злиття, як і поглинення банків - досить поширене явище у сучасному світі. Тільки, наприклад, в США за післявоєнний період відбулося поглинення більш як 4 тисяч банків. До процесів злиття чи об'єднання долучались банки Німеччини, Франції, Великобританії, Японії та інших країн. В даний час в Україні більш поширеною є тенденція до зменшення комерційних банків шляхом їх ліквідації. З 1991 по 2006 роки в Україні було ліквідовано, чи у певний спосіб реорганізовано 112 комерційних банків. Отже, як видно з наведених даних за указані роки було ліквідовано більше сотні банків. Ці дані підтверджують тенденцію до зменшення кількості комерційних банків в результаті їх ліквідації, що обумовлено низьким рівним їх капіталізації, ліквідності та платоспроможності. Але як показує досвід банківської практики в Україні банкрутами стають не тільки малі, а й великі комерційні банки, і не лише із-за платоспроможності. Досить згадати, що такі банки як: "Градобанк", "Слов'янський", "Україна" та нещодавно банк "Алонж", "Прем'єр-банк" збанкрутили не від нестачі капіталу, а в наслідок свідомих зловживань з боку посадових осіб цих банків. Фахівці з банківської справи зазначають, що від банкрутства не застрахований жоден банк не залежно від обсягів капіталу, організаційної структури чи належності до певної сфери економіки.

Порядок утворення та функціонування банків визначається чинним законодавством. Рішення про створення банку приймають засновники, ними можуть бути юридичні й фізичні особи, резиденти та нерезиденти, а також держава в особі Кабінету Міністрів України або уповноважених ним органів. Функціонувати банк розпочинає лише після того, як буде зареєстрований у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Особливістю комерційного банку як юридичної особи є те, що його правоздатність і дієздатність не наступає одночасно, оскільки між реєстрацією банку і одержанням ліцензії НБУ на здійснення банківських операцій проходить значний час.

Отже, як видно з наведених даних за указані роки було ліквідовано більше сотні банків. Ці дані підтверджують тенденцію до зменшення кількості комерційних банків в результаті їх ліквідації, що обумовлено низьким рівним їх капіталізації, ліквідності та платоспроможності. Але як показує досвід банківської практики в Україні банкрутами стають не тільки малі, а й великі комерційні банки, і не лише із-за платоспроможності. Багато банків збанкрутили не від нестачі капіталу, а в наслідок свідомих зловживань з боку посадових осіб цих банків. Фахівці з банківської справи зазначають, що від банкрутства не застрахований жоден банк не залежно від обсягів капіталу, організаційної структури чи належності до певної сфери економіки. В цілому у подальшому можна прогнозувати посилення тенденції до злиття й поглинення серед вітчизняних банків через посилення вимог до капіталізації, рівня стабільності банківської системи, довіри, у зв'язку з об'єктивними процесами розвитку конкуренції у банківській сфері тощо.

5. Організаційно-правові засади банківського нагляду за діяльністю комерційних банків

Банківський нагляд - один із найважливіших елементів захисту прав людини і громадянина суспільних інтересів у банківській сфері. Він спрямований на створення та зміцнення надійності банківської діяльності і значною мірою впливає на стабільність національної валюти.

Здійснення банківського нагляду покладено на Національний банк України, який згідно п.8 ст.6 Закону "Про Національний банк України" здійснює банківське регулювання та нагляд. З цього випливає, що поняття "банківське регулювання" та "банківський нагляд" взаємопов'язані між собою. Проте ні в чинному законодавстві, ні в юридичній літературі немає чіткого визначення цих понять.

Поряд з названими термінами вживається ще і термін "банківський контроль". Нерідко всі ці терміни вживаються як тотожні. А окремі автори зміщують акценти на користь того чи іншого поняття. Так, Ж. Матук узагальнює поняття "банківський контроль", включаючи до нього як видання нормативно-правових актів, так і процес відстеження діяльності банків та адміністративно-вольовий вплив на їх діяльність. Навпаки В.П. Поляков в якості узагальнюючого бере поняття "банківське регулювання", яке визначає як систему заходів за допомогою яких держава через центральний банк забезпечує стабільне та безпечне функціонування банківської системи.

В.В. Пасічник розмежовує згадувані поняття і зазначає, що під банківським регулюванням розуміють розробку та видання уповноваженими органами на підставі законів нормативно-правових актів, які регламентують види і способи банківської діяльності. А під контролем за діяльністю банків він має на увазі цілісне й безперервне відстеження здійснення банками їх діяльності згідно із нормативно-правовими актами.

На нетотожн ості термінів "банківське регулювання" і "банківський нагляд" наголошує О.П. Орлюк, оскільки відносить їх до різних (хоча взаємодоповнюючих) видів діяльності. Регулювання, на її думку, включає в себе розробку й видання уповноваженими установами конкретних правил, інструкцій, методологічних матеріалів, що базуються на чинному законодавстві та визначають структуру і способи здійснення банківської діяльності. Контроль за діяльністю банків здійснюється з метою забезпечення їх надійності і стійкості. Він передбачає цілісний і безперервний нагляд за здійсненням банками своєї діяльності у відповідності з чинним законодавством.

В цьому контексті заслуговує на увагу визначення цих понять, що подані у Енциклопедії банківської справи України, а саме:

- банківське регулювання - одна із функцій держави, яка полягає у створенні системи норм, що регламентують і регулюють діяльність банків, визначають її загальні принципи, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальність за порушення банківського законодавства.

- банківський нагляд - особливий вид відомчого контролю системи моніторингу та активних упорядкованих дій, здійснюваних державою (в особі центрального банку чи уповноважених наглядових органів) з метою забезпечення дотримання комерційними банками та іншими фінансово-кредитними установами законодавства та обов'язкових економічних нормативів. Як бачимо з наведеного у довідково-енциклопедичній літературі ці поняття розрізняються.

Суттєве значення для розуміння поняття "банківське регулювання" та його відмежування від поняття "банківський нагляд" має їх законодавче закріплення в Законі "Про Національний банк України". Стаття 1 цього Закону визначає банківський нагляд як систему контролю та активних впорядкованих дій Національного банку, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк здійснює наглядову діяльність законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку. Банківське регулювання визначається як одна з функцій Національного банку, яка полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальність за порушення банківського законодавства.

Разом з тим аналіз змісту Закону про Національний банк дозволяє стверджувати, що законодавець не завжди послідовний щодо свого розуміння даних понять. Так, у п.8 ст.7 Закону про Національний банк банківське регулювання та нагляд розглядаються як єдина самостійна функція Національного банку, а в ч.2 ст. 55 йдеться про те, що Національний банк здійснює функції банківського регулювання і нагляду, тобто як дві окремі функції.

Традиційно юридична наука, зокрема, наука адміністративного права виходить з того, що терміни "нагляд", "контроль" це різні поняття і розрізняються вони між собою за низкою ознак.

Насамперед необхідно зазначити, що нагляд - це здійснення спеціальними державними органами постійного спостереження за діяльністю непідпорядкованих їм органів або осіб з метою виявлення порушень законності, тоді як контроль характеризується наступним: між контролюючим і, контрольним, якщо здійснюється відомчий контроль, існують відношення підпорядкованості; об'єктами контролю є як законність, так і доцільність діяльності контролюємого; у відповідних випадках контролюючий орган вправі застосовувати заходи впливу до підконтрольного за допущені порушення.

Юридична наука виходить з того, що різниця між вищезгаданими термінами обумовлена в основному тими заходами, котрі можуть застосовувати органи нагляду і органи контролю при виявленні порушень. Наглядові органи не вправі ні відмінити незаконний акт, ні накласти стягнення на порушника.

Завданнями нагляду є ознайомлення з діяльністю певного об'єкта, висловлення думки про неї, констатація закономірності дій чи помилок, а також виявлення умов, що сприяють їх виникненню.

Контролюючий орган у більшості випадків наділяється більш дієвими засобами впливу, і, перш за все, правом відміняти незаконні акти, саме це є характерною рисою контролю порівняно з наглядом.

Отже вважаємо, що поняття контроль і нагляд є самостійними функціями, які визначають діяльність державних органів та їх компетенцію і спрямовані на досягнення поставлених перед відповідними органами мети і виконання завдань.

Дещо відмінну позицію щодо понять, які аналізуються займав у свій час (70-роки минулого століття) В.М. Горшеньов, який об'єднував контроль і нагляд в єдину наглядову діяльність, призначення якої вважав виявлення, попередження та визначення заходів щодо усунення порушень.

На наш погляд, для Національного банку України характерна наглядово-контрольна діяльність, оскільки він одночасно здійснює нагляд і контроль.

У спеціальній літературі деякими фахівцями вживається подібна термінологія. Так, В.Л. Кротюк один із параграфів своєї праці озаглавив так "Правові питання контрольно-наглядової діяльності НБУ", а О.П. Орлюк відповідно "Принципи та методи наглядово-контрольної діяльності НБУ".

Управління комерційними банками з боку державних органів здійснюється в формах регулювання та нагляду. Банківське регулювання як одна з форм державного управління являє собою систему заходів, за допомогою яких держава через центральний банк (або інший уповноважений орган) забезпечує стабільне та безпечне функціонування банків, попереджає дестабілізаційні процеси в банківській системі. Регулювання включає в себе розробку та видання уповноваженими органами нормативних актів, положень, інструкцій, методологічних матеріалів, які базуються на чинному законодавстві та визначають структуру і способи здійснення банківської діяльності.

За своїми цілями ці акти поділяються на акти так званого пруденційного (або інакше "розумного") регулювання та акти економічного регулювання. До пруденційного регулювання відносять видання правових актів, метою яких є мінімізація можливих ризиків банківських установ і забезпечення стійкості та здоров'я як окремого банку, так і банківської системи в цілому.

До економічного регулювання відносять регулювання, спрямоване на досягнення економічних цілей. З метою захисту інтересів вкладників і кредиторів і забезпечення фінансової надійності банків НБУ відповідно до визначеного ним порядку встановлює для них обов'язкові економічні нормативи. Фахівці розрізняють три основних види економічних методів регулювання: податкові, нормативні та коригуючі.

Відповідно до ст. 66 Закону України "Про банки і банківську діяльність". Державне регулювання діяльності банків може здійснюватися НБУ у формі адміністративного або індикативного регулювання. До першої форми можна віднести реєстрацію банків, ліцензування їх діяльності, застосування адміністративних і фінансових санкцій, нагляд та надання рекомендацій щодо діяльності банків.

Індикативне регулювання має базуватися на використанні та контролі за дотриманням обов'язкових економічних нормативів, визначення норм обов'язкових резервів, норм відрахування до резервів на покриття ризиків від активних банківських операцій, визначенні відсоткової політики, порядку рефінансування банків і встановлення кореспондентських відносин, контролю за певними видами банківських операцій тощо.

У правовій літературі цілком слушно підкреслюється, що державне регулювання покликане сприяти забезпеченню: стійкості роботи та зміцненню фінансового стану банківської установи; орієнтації та стимулюванню діяльності банку в галузі кредитування на виконання пріоритетних завдань розвитку економіки та підвищення добробуту суспільства; наукової організації грошового обігу в народному господарстві; створенню системи гарантій захисту інтересів вкладників, в першу чергу фізичних осіб.

Що стосується банківського нагляду, то в широкому розумінні - це система заходів, які використовуються державою для гарантування стабільності фінансової системи країни, її безпеку.

Необхідність банківського нагляду з боку держави визначається соціальною природою комерційних банків, які функціонують в основному як недержавні структури, метою яких є отримання прибутку. Одночасно вони виконують спектр суспільно корисних та необхідних функцій (розрахунково-касове обслуговування підприємств, бізнес-структур та населення, збереження грошових заощаджень суспільства та ін.), що й робить регулювання їх діяльності та нагляд обґрунтованим та необхідним завданням держави.

Відомі фахівці з банківської справи О.С. Любунь, К.Є. Раєвський, зазначають, що банківський нагляд на сучасному етапі - це моніторинг усіх видів ризику притаманних банківській діяльності, з метою зведення до мінімуму, насамперед, системного ризику, тобто запобігання ланцюговій реакції, за якої крах одного або кількох банків може спричинити кризу всієї банківської системи.

До основних завдань банківського нагляду можна віднести: забезпечення стабільності та надійності банківської системи; захист інтересів вкладників, що розміщують свої вклади в банках, від неефективного управління банками і від шахрайства; створення конкурентного середовища у банківському секторі; забезпечення прозорості політики діяльності банківського сектора в цілому і кожного банку окремо; забезпечення ефективної діяльності банків, підтримка необхідного рівня стандартизації та професіоналізму у банківській сфері.

В країнах зі сталою ринковою економікою банківський нагляд існує в різних формах вже більше ста років, особливого значення він набув в США і країнах Західної Європи. У світовій практиці існують різні підходи до організації банківського нагляду. Науковці з банківської справи з інституційної точки зору виділяють три групи країн, що відрізняються способами організації побудови органів нагляду, місцем та роллю центрального банку в цих структурах. По-перше, це країни, у яких нагляд здійснюється виключно центральними банками (Великобританія, Італія, Іспанія, Нідерланди, Греція, Португалія). По-друге, країни, у яких нагляд здійснюється центральним банком разом з іншими органами (США, Франція, Німеччина). По-третє, країни, у яких нагляд здійснюється не центральним банком, а іншими органами відокремленим від центрального банку (Швеція, Норвегія, Данія, Австрія, Канада).

Таким чином, у різних країнах використовують різноманітні способи створення структур, що виконують функцію банківського нагляду. Система органів нагляду у тій чи іншій країні відображає специфічні особливості історичного та політично-економічного розвитку країни, її традиції тощо.

У процесі створення банківської системи в Україні функції банківського нагляду було покладено на Національний банк, одним із основних завдань і однією з основних функцій якого є нагляд за діяльністю комерційних банків. Запровадження банківського нагляду в Україні, як зазначає фахівець з банківської справи В.Л. Кротюк, має свою історію. У 1992 р. В складі НБУ було організовано управління банківського нагляду, яке й розпочало роботу над створенням нормативної бази для нагляду за комерційними банками. Серед перших нормативних актів, розроблених цим управлінням, були тимчасове положення "Про порядок створення, реєстрації комерційних банків і здійснення нагляду за їх діяльністю, затверджене постановою Правління НБУ від 17.07.1992р.; Положення про економічні нормативи регулювання діяльності комерційних банків, затверджене постановою Правління НБУ від 21.12.1993р. Статус, функції та завдання служби банківського нагляду НБУ було визначено Положенням "Про службу банківського нагляду НБУ", затверджене наказом Голови Правління НБУ від 12.07.1994р. Відповідно до цього Положення діяльність служби банківського нагляду була спрямована на забезпечення дотримання банками економічних нормативів, аналізу даних балансу, інспектування безпосередньо на місцях.

Діяльність комерційних банків в цей час засвідчила, що в їх роботі було чимало недоліків і зловживань. Для забезпечення більш поглибленого нагляду за їх діяльністю Правління НБУ прийняло ще низку документів. Серед них - Інструкція "Про порядок регулювання та аналіз діяльності комерційних банків" від 30.12.1996р. Методичні вказівки з інспектування комерційних банків та банківських установ в Україні, затверджені постановою Правління НБУ від 30.12.1996р.

Суттєві зміни у структурі банківського нагляду відбулися у 1997р., після затвердження Правлінням НБУ Положення "Про структуру системи банківського нагляду та його повноваження щодо адекватного реагування на порушення в діяльності банків" від 17.11.1997р. Згідно з цим актом НБУ система банківського нагляду скоординована за вертикаллю і діє як єдиний механізм у складі центрального апарату та територіальних управлінь НБУ. Вона має такі рівні: відділ банківського нагляду територіального управління: Комісія з питань нагляду та регулювання діяльності банків при територіальному управлінні НБУ; відповідні департаменти банківського нагляду НБУ; заступник Голови Правління НБУ; Комісія з питань нагляду та регулювання діяльності банків НБУ.

Найвищою інстанцією системи банківського нагляду є Правління НБУ, до компетенції якого відноситься прийняття найважливіших рішень щодо банківського нагляду, видання нормативно-правових актів, вирішення питань відносно відсторонення керівників банку, призначення тимчасової адміністрації банку та припинення його діяльності.

Важливим кроком до побудови ефективної системи банківського нагляду і наближення його до вимог світових стандартів було прийняття 30.10.2000 р. Правлінням НБУ постанови про реорганізацію банківського нагляду. Відповідно до цієї постанови на рівні центрального апарату НБУ, структура органів банківського нагляду представлена Генеральним департаментом банківського нагляду, до якого входять: департамент реєстрації та ліцензування банків; департамент безвиїзного нагляду; департамент інспектування банків; департамент з питань роботи з проблемними банками; управління координації з питань банківського нагляду. Нова організаційна структура зорієнтована на підвищення самостійності та ефективності банківського нагляду, передбачає більш чіткий розподіл функцій, зосередження їх в одному структурному підрозділі з метою недопущення дублювання та розпорошення.

Банківський нагляд на рівні регіональних управлінь НБУ виконують відділи банківського нагляду за діяльністю комерційних банків створені в цих управліннях. До основних їх напрямків діяльності відноситься: підготовка висновків щодо можливості реєстрації новостворених банків, а також надання банкам ліцензій на здійснення банківських операцій; надання дозволів на відкриття банківських установ і на здійснення ними банківських операцій; інспектування банків і банківських установ; обробка економічної інформації; здійснення нагляду за банками, які отримали сукупний рейтинг "сильний" (1), "задовільний" (2) та посередній (3).

Наглядова діяльність НБУ, як передбачено ч.2 ст. 67 Закону України "Про банки і банківську діяльність", охоплює всі банки, їх підрозділи, афілійованих та споріднених осіб банків та території України та закордоном, установи іноземних банків в Україні, філій та представництва іноземних банків на території України, а також інших юридичних та фізичних осіб у частині здійснення банківської діяльності.

Згаданий вище Закон визначає і осіб, які можуть бути об'єктом перевірки НБУ, зокрема: власник істотної участі у банку, якщо НБУ вважає, що він не відповідає вимогам, встановленим цим Законом щодо істотної участі, або негативно впливає на фінансову безпеку і стабільність банку; особа, що придбала істотну участь у банку без письмового дозволу НБУ. Об'єктом перевірки НБУ може бути також особа, щодо якої є достовірна інформація про здійснення цією особою банківської діяльності без банківської ліцензії.

Як уже йшлося вище Україна, організуючи власну банківську систему банківського нагляду, пішла шляхом країн Західної та Східної Європи, в яких банківський нагляд здебільшого здійснюється виключно центральними банками. Від часу створення банківського нагляду в структурі НБУ, серед науковців і фахівців банківської справи йде дискусія відносно того, де нагляд повинен функціонувати: в складі НБУ чи бути відокремленим від нього.

Керівники НБУ виходять з того, що нагляд за банками повинен функціонувати як складова структура НБУ. Зокрема, В.Л. Кротюк зазначає, що центральний банк є ядром фінансової системи і банківський нагляд є його прямою і цілком природною функцією, а тому на його погляд, в Україні нагляд має здійснювати НБУ.

В той же час деякі науковці, зокрема В.В. Салтинський вважає, що відокремлення нагляду від НБУ сприятиме суттєвому покращенню роботи щодо банківського нагляду та контролю за діяльністю комерційних банків.

Про створення наглядового органа держави за діяльністю банків відокремленого від НБУ наголошувалося в Указі Президента України "Про заходи щодо зміцнення банківської системи та підвищення її ролі у процесах економічних перетворень" від 14.07.2000 р.

Але це питання залишається не вирішеним. З цього приводу є декілька міркувань. По-перше, як зазначає О.П. Орлюк, на сучасному етапі розвитку банківського сектора та функціонування центробанку в Україні немає наявних підстав говорити про неефективність діючої системи банківського нагляду. По-друге, відсутні дослідження в яких би було доведено: який наглядовий орган здійснює свої повноваження краще, той що знаходиться в структурі центрального банку, чи той, що відокремлений від нього. Те що банківський нагляд може діяти ефективно, оперативно будучи в складі центрального банку (як це зараз в Україні) відомо давно, оскільки в багатьох країнах світу саме центральні банки на протязі десятків років здійснюють наглядову функцію.

Відносно цього питання заслуговує на увагу думка А.Ф. Бурдюгова, який вважає, що в тих країнах, де наглядові органи діють як відокремлені від центрального банку, то це скоріш історична особливість, а не правомірна доцільність.

На наш погляд, незалежно від того як інституціонально організований банківський нагляд, орган, що здійснює його повинен мати всі необхідні повноваження для ефективного виконання поставлених перед ним завдань.

Нагляд за комерційними банками НБУ традиційно здійснює двома методами: безвиїзний (дистанційний, заочний) нагляд; виїзне інспектування банків. Безвиїзний нагляд - це дистанційний моніторинг діяльності окремих банків і банківської системи в цілому, що здійснюється на основі документів, які подаються самими банками.

Безвиїзний нагляд ґрунтується на аналізі звітності (балансовий звіт, звіт про прибутки (збитки та інші супутні форми)), що подаються органами банківського нагляду на регулярній основі і дає можливість постійно поновлювати інформацію про фінансовий стан банків.