Правовое обеспечение исполнения заемных обязательств

Существенные условия договора залога - предмет залога (описание заложенного имущества) и его оценка (если это залог недвижимости), существо, размер и срок исполнения кредитного договора, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к кредитному договору, из которого возникло обеспечиваемое обязательство (ст. 339 ГК РФ; п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). Если хотя бы одно из этих условий отсутствует, то договор может быть признан недействительным или незаключенным.

В договоре залога прав наряду с прочими обязательными условиями должны быть указаны сведения о должнике и сторона договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право.

В зависимости от местонахождения предмета залога принято различать залог без передачи вещи залогодержателю и залог с передачей вещи залогодержателю (заклад). Первый из них также имеет разновидности. Это товары в обороте, ипотека, твердый залог.

Сравнивая залог с другими способами обеспечения возвратности банковского кредита, выделим ряд его преимуществ: 1) залог является вещным способом обеспечения обязательств, и в силу этого кредитор уже не зависит от личности должника или гаранта, так как исполнение обязательств обеспечивает вещь, а не личность; 2) обеспеченное залогом обязательство удовлетворяется из стоимости заложенного имущества, как правило, преимущественно перед другими кредиторами; 3) для должника стимулом надлежащего исполнения обязательств является угроза лишиться заложенного имущества или имущественных прав; 4) несмотря на инфляцию, кредитор имеет возможность реально возместить все убытки, возникающие по вине должника, поскольку предметом залога может быть ценное и ликвидное имущество.

Масштабы гарантийно-залоговых операций российских банков сегодня очень значительны. Вместе с тем, современные гарантийно-залоговые механизмы, к сожалению, не обеспечивают в полной мере защиту интересов российских банков и нуждаются в совершенствовании. Необходимость совершенствования существующих гарантийно-залоговых механизмов предполагает в том числе поиск новых форм и способов обеспечения обязательств по банковским ссудам банков. Таким относительно новым для российской практики инструментом стал залоговый счет как способ взыскания денежных средств с залогодателя в случае неисполнения последним обязательств по кредиту, легитимизированный с 1 июля 2014 г. новой редакцией ст. 334 ГК РФ. Одним из существенных признаков договора о залоге до недавнего времени являлась возможность реализации предмета залога. Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. После внесения изменений в ГК РФ предметом залога могут являться права по договору банковского счета, при условии открытия залогового счета. Введение данной новой категории способствует:

1) установлению четкого порядка взыскания денежных средств в качестве обеспечения по кредиту;

2) при использовании этого способа обеспечения обязательств банк может чувствовать большую уверенность в возврате средств, поскольку он имеет право установить минимальный лимит, который постоянно должен быть на счету, а также законно контролировать движение средств по нему;

3) в отличие от залога банковского вклада, залоговый счет никак не связан с потерей процентов.

Внедрение залогового счета в качестве нового института залога фактически меняет подход к работе и восприятию имеющихся безналичных денежных средств заемщика, т.к. отныне банк вправе принимать их в качестве обеспечения на выгодных для него условиях:

1) безналичные денежные средства будут способны выступать в роли залога по кредиту, и при нарушении залогодателем условий кредитного договора банк получит преимущественное удовлетворение с залогового счета перед иными кредиторами залогодателя;

2) в случае наступления необходимости взыскания денежных средств со счета банк защищен от безакцептного списания этих средств по требованиям уполномоченных лиц;

3) кредитной организации обеспечивается упрощенный порядок взыскания средств с залогового счета путем их списания со счета и перечисления их в пользу залогодержателя.

Названный инструмент с момента своего введения на некоторый срок стал предметом оживленного обсуждения специалистами. Однако позже интерес к этой теме угас, и на практике залоговые счета не получили сколь-нибудь активного применения, и очень ограниченное число крупных банков пробовали открывать и вести залоговые счета. В их числе были Сбербанк, ВТБ 24 и Альфа-банк.

Между тем возможности нового инструмента обеспечения ссуд представляются довольно широкими. Залоговый счет может использоваться в ряде следующих случаев:

1) когда на залоговый счет перечисляются поступления от предмета залога, например, если он сдан в аренду или в случае его повреждения на данный счет будет перечислено страховое возмещение;

2) если в роли заемщика выступает крупное предприятие, предоставившее смешанное обеспечение, где в качестве основного выступает низколиквидное имущество (например, завод, узкопрофильная техника и пр.), можно прибегнуть к использованию залогового счета как второстепенного залога (на данный счет должны регулярно поступать денежные средства от реализации товаров и услуг залогодателем).

Пункт 2.8 Инструкции ЦБ РФ от 30 мая 2014 г. № 153-И подразумевает под залоговым счетом специальный банковский счет, который открывается в самостоятельном порядке, а не образуется путем изменения статуса расчетного счета. В случае если клиент уже имеет расчетный счет в конкретном банке, то существует возможность перевода с него средств на вновь открываемый залоговый счет. Таким образом, в соответствии с п. 4. ст. 358.6 ГК РФ денежные суммы, полученные залогодателем от его должника в счет исполнения обязательства, требование по которому заложено, если это предусмотрено законом или договором залога требования, зачисляются на залоговый счет залогодателя, к которому применяются правила о договоре залога прав по договору банковского счета.

Необходимо отметить, что на практике отношения могут быть двухсторонними или трехсторонними. В первом случае банк, заключивший с залогодателем договор залога прав банковского счета, может выступать также и в роли залогодержателя, во втором же случае банк и залогодержатель - разные лица. Для организации оперативного взаимодействия залогодателя, залогодержателя и банка, в котором был открыт залоговый счет (не относится к ряду случаев, когда два последних вышеуказанных лица совпадают), в соответствии с п. 1 и 2 ст. 358.12 ГК РФ должны заключить трехстороннее соглашение.

Залог на основании договора залога прав по договору банковского счета возникает с момента уведомления банка о залоге прав и подтверждается копией договора залога. Заемщик имеет право использовать одну или несколько форм кредитного обеспечения, что должно быть закреплено в кредитном договоре. В случае, если залогодержателем является банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета (это выгодно банку), залог возникает с момента заключения договора залога прав по банковскому счету.

На залоговом счете еще может не быть денежных средств на момент заключения договора залога прав по договору банковского счета, а также теоретически может быть открыт залоговый счет, который никогда не будет связан с реальным залогом денежных средств по нему. Необходимо отметить, что в случае, если у клиента уже есть расчетный счет в конкретном банке, он никак не может перевести его в режим залогового, разрешается лишь открытие залогового счета заново и перевод на последний средств с расчетного счета. Для гарантии исполнения заемщиком своих обязательств банк так же, как и за обычным залоговым обеспечением, осуществляет контроль за состоянием средств на залоговых счетах.

Для минимизации банком своих рисков должно быть предусмотрено условие, что причитающиеся залогодателю денежные суммы (страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества, доходы от использования заложенного имущества, денежные суммы, подлежащие уплате залогодателю в счет исполнения обязательства, право (требование) по которому заложено, и т.п.) также зачисляются на залоговый счет. В случае неисполнения обязательства по кредиту, кредитор имеет право списать эти средства со счета в безакцептном порядке в счет исполнения этого обязательства. Такая конструкция наиболее удобна кредитору, которым является сам банк, открывший счет. В данном случае безакцептное списание представляет собой форму обращения взыскания на предмет залога.

Поручительство как средство обеспечения обязательства располагается несомненно выше, чем неустойка. Здесь к имущественной ответственности привлекается еще одно лицо, как правило, с учетом его состоятельности. Поручительство - обязательство, которое присоединено к главному обязательству и является дополнительным при неисправности должника. Экономическая привлекательность данного вида обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю. Именно поэтому кредитор должен быть уверен в том, что поручитель обладает достаточным имуществом для удовлетворения его требований.

Поручительство - договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в отношении как действующего обязательства, так и обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ).

Стороны договора поручительства - поручитель и кредитор лица, за исполнение обязательства которым отвечает поручитель. Поручителем и кредитором могут выступать любые физические и юридические лица, обладающие общей правосубъектностью. Выдача поручительства не требует наличия у поручителя специальных разрешений либо лицензий.

Договор поручительства во всех случаях должен быть заключен в письменной форме под угрозой его недействительности. Он может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо положения договора поручительства включаются в основной договор, в обеспечение обязательств по которому предоставляется поручительство.

Существенными условиями данного договора являются: указание на обязательство поручителя отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязательств; отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство; указание должника, кроме того, в договоре может быть установлена обязанность (согласие) поручителя отвечать за нового должника, при переводе долга на которого поручительство сохраняет силу. Такая обязанность должна быть явно выраженной и должна позволять установить такого должника.

Ответственность поручителя и должника по общему правилу является солидарной, однако договором или законом может быть установлена субсидиарная ответственность. Поэтому сторонам важно обращать особое внимание на то, как вопрос ответственности разрешен в договоре.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора (п. 2 ст. 363 ГК РФ). В данной норме нет прямого указания на возможность взыскания с поручителя неустойки.

Возможность установления сторонами в договоре иных правил об ответственности поручителя придает особое значение согласованию этих условий в договоре, так как объем ответственности поручителя (убытки, проценты, неустойка) является самым важным фактором этой сделки.

Правовое регулирование независимой гарантии осуществляется нормами § 6 гл. 23 ГК РФ. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства, независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия - независимое обязательство, которое выдается банком или другим учреждением либо лицом (гарантом/эмитентом), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, которые указывают или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/приказодателя или иного лица (ч. 1 ст. 2 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах).

Предоставление кредитными организациями независимых гарантий является одним из видов банковских операций, предусмотренных ст. 5 Закона о банках, однако в круг лиц, которые могут выдавать независимые гарантии, помимо банков или иных кредитных организаций, которые выдают независимые банковские гарантии, входят также другие коммерческие организации, которые выдают независимые гарантии. Независимые гарантии могут выдавать и иные лица, но к обязательствам таких лиц применяются правила о договоре поручительства. Соответственно, независимые гарантии, выдаваемые лицами, не являющимися коммерческими организациями, по существу представляют собой поручительства. Банковская гарантия - одностороннее письменное обязательство гаранта уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, независимо от действительности этого обязательства, денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В правоотношении по банковской гарантии всегда участвуют три лица: гарант - банк (иное кредитное учреждение); принципал - то лицо, по просьбе которого гарантия выдается; бенефициар - кредитор принципала, в чью пользу обусловлен платеж по выданной гарантии. Основное обязательство, которое обеспечивается гарантией, представляет собой обязательство принципала перед бенефициаром (ст. 369 ГК РФ). Характерной особенностью данного вида обеспечения исполнения обязательств является то, что банковская гарантия юридически не связана с обеспечиваемым ею основным обязательством, т.е. гарантия имеет самостоятельный характер и не прекращается даже в случае недействительности основного обязательства, не зависит она и от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, независимо от того, содержатся в банковской гарантии ссылки на иные обязательства или нет. Это делает ее одним из наиболее эффективных способов обеспечения обязательств и поэтому, видимо, наиболее дорогим.

Назначением банковской гарантии является обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром. Существенные условия банковской гарантии - дата выдачи гарантии; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Без указания данных условий банковская гарантия не может считаться выданной. Кроме этого, в банковской гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Положения закона о пределах ответственности гаранта перед бенефициаром являются диспозитивными, и в самой банковской гарантии могут быть предусмотрены отступления от данного правила.

Банковская гарантия выдается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Форма выданной независимой гарантии должна позволять достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

По общему правилу банковская гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в гарантии не предусмотрены отступления от этого общего правила. В случаях, когда по условиям гарантии допускается отзыв или изменение, отзыв и изменение независимой гарантии производится гарантом в письменной форме, при этом в гарантии может быть предусмотрена иная форма ее отзыва и изменения. Право на отзыв или изменение банковской гарантии может быть реализовано гарантом только с согласия бенефициара.

Гарант вправе отказать в выплате суммы по гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ), если 1) требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии; 2) требование или приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании срока действия гарантии.

Следствием модернизации отечественного обязательственного права явилось нормативное оформление способов обеспечения исполнения обязательств, ранее относящихся к нетипизированным и подвергавшихся лишь договорному индивидуально-правовому регулированию. Легальное закрепление способов обеспечения обязательств, удачно апробированных в общегражданской и хозяйственной практике, целиком соответствует задачам российской гражданско- правовой политики.

К числу этих способов относится и обеспечительный платеж (ст. 381.1 ГК РФ), признание которого законодателем справедливо названо «одной из прогрессивных новелл» гражданского законодательства.

Обеспечительному платежу присущи общие черты всех способов обеспечения исполнения обязательств, т.к. все способы в совокупности образуют единый институт обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.

При этом одним из главных критериев, по которому сгруппированы в единый классификационный ряд все способы обеспечения исполнения обязательств, является выполнение обеспечительной функции.

Механизм обеспечительного платежа предполагает резервирование определенного имущества (денежной суммы, а также ценных бумаг или вещей, определенных родовыми признаками), за счет которого кредитор получает удовлетворение при нарушении обеспеченного обязательства. В силу абз. 2 п. 1 ст. 381.1 ГК РФ при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. В этой части обеспечительный платеж сходен с залогом. Поэтому и вопрос о замещении обеспечительной функцией этого способа функций мер ответственности решается аналогично.

Обеспечительный платеж, являющийся строго формальной сделкой, также, как и залог, с точки зрения концепции обеспечительного интереса следует признать «прокредиторской» обеспечительной сделкой, в отличие, к примеру, от задатка, обеспечивающего интересы обеих сторон обязательства.

Обеспечительный платеж возникает на основании соглашения сторон. Хотя в законодательстве и отсутствуют нормы, специально посвященные форме и содержанию такого соглашения, следует разделить позицию О.Г. Ершова, согласно которой «если исходить из того, что сумма обеспечительного платежа должна засчитываться в счет исполнения договорного обязательства, а если обязательство не наступило, то обеспечительный платеж подлежит возврату, - сумма обеспечительного платежа должна быть зафиксирована письменно. В противном случае у сторон будут сложности в доказывании, поскольку само соглашение об обеспечительном платеже является сделкой».

Что касается норм об обеспечительном платеже, то в них отсутствует разрешение вопроса о возможности предоставления предмета обеспечительного платежа не только должником, но и любым третьим лицом. Однако дозволительная направленность гражданско-правового регулирования позволяет указать такое условие - передача предмета обеспечительного платежа не должником, а указанным им третьим лицом - в договоре.

Согласно общему правилу, сформулированному в п. 2 ст. 381.1 ГК РФ, при прекращении основного обязательства обеспечительный платеж также возвращается. К примеру, между сторонами был заключен договор аренды нежилого помещения, одним из условий которого было внесение арендатором суммы депозита (обеспечительного платежа). Суд признал право арендатора требовать возврата суммы обеспечительного платежа, которое связано с отсутствием каких-либо обеспеченных платежом обязательств и прекращением договора аренды. Этот пример свидетельствует также о том, что обеспечительный платеж не выполняет платежную функцию, поскольку, при нормальном развитии отношений между контрагентами и надлежащем исполнении обязательств со стороны должника, обеспечительный платеж подлежит возврату, хотя, по условиям договора, может быть и зачтен в счет, например, очередного, последнего платежа по арендной плате.

Предметом обеспечительного платежа выступает только денежная сумма или, при условии тождества предметов основного и обеспечительного обязательств, - вещи, определяемые родовыми признаками.

Обеспечительный платеж возникает только на договорной основе. Обеспечительным платежом может быть обеспечено только денежное обязательство, нацеленное: возместить убытки; уплатить неустойку в случае нарушения договора; уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (п. 2 ст. 1062 ГК РФ); возместить причиненный деликтный вред; возвратить неосновательное обогащение; иные денежные обязательства.

На практике в качестве форм обеспечения возвратности кредита может применяться уступка требования (цессия) и передача права собственности. Цессия сама по себе - это распорядительная сделка, обеспечивающая передачу (переход) соответствующего права от цедента цессионарию. Распорядительной сделкой она является потому, что цессия как таковая не выступает основанием совершаемых действий, а только «переносит» право к другому лицу. При этом каких-то обязательственных правоотношений между участниками сделки договор цессии не создает, т.к. преследуемая при заключении такого договора цель, каковой выступает передача (переход) права, достигается непосредственно в момент совершения договора цессии.

Существуют и иные способы обеспечения возврата кредитов, к примеру, такие, как сделки РЕПО, однако используются они достаточно редко. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не признал за этими сделками права на жизнь, что явствует из его Постановления от 06.10.1998 № 6202/97. Сделки РЕПО - это операции с ценными бумагами, достаточно распространенные в мировой банковской практике. Они представляют собой договор купли-продажи имущества с обязательством обратного выкупа по заранее установленной цене и в заранее установленные сроки. Организация, обладающая правом собственности на ценные бумаги, продает их банку с обязательством впоследствии выкупить эти бумаги назад. Стороны могут договориться о том, что бумаги выкупаются по цене более высокой, чем они были проданы банку. Такими способами банк как бы выдает кредит, а разница в цене является прибылью банка, чем-то вроде платы за кредит.

Сделки РЕПО и залог - вещи абсолютно разные. Во многом залог удобнее сделок РЕПО, но они имеют одно существенное преимущество перед залогом. Банк сразу приобретает право собственности на ценные бумаги и при невозврате кредита не приходится проходить через процедуру судебного обращения взыскания на предмет залога.

Для того, чтобы в качестве обеспечения по кредитным обязательствам могли применяться сделки РЕПО, предлагается внести поправки в ГК РФ с указанием такого способа обеспечения, поскольку они имеют существенное преимущество перед залогом - кредитор сразу приобретает право собственности на ценные бумаги и при невозврате кредита не приходится проходить через процедуру судебного обращения взыскания на предмет залога.

Таким образом, у каждого из рассмотренных способов обеспечения исполнения кредитных обязательств имеются свои достоинства и недостатки.

Проблемы обеспечения кредитных обязательств и пути совершенствования законодательства об обеспечении

Одним из отрицательных факторов, оказывающих влияние на возвратность кредита, является пренебрежение кредитными организациями должным обеспечением исполнения. Анализ действующего законодательства позволяет констатировать, что на современном этапе законодатель предусмотрел широкий круг альтернативных вариантов обеспечения исполнения. Такое разнообразие видов обеспечения предоставляет банкам возможность использования данного инструмента в ходе кредитования заемщиков с той целью, дабы обезопаситься от риска невозврата кредита. Невзирая на то, что просроченная задолженность во многих российских банках увеличивается, принятое по выданным кредитам обеспечение оказывается вполне достаточным для того, чтобы покрыть невозвратные ссуды.

Говоря о рассмотренном выше залоговом счете как новом способе обеспечения обязательств по кредиту, необходимо обратить внимание на то, что, помимо достоинств, в рамках рассматриваемого вопроса существует достаточное число нерешенных проблем.

В ст. 358.12 ГК РФ можно выделить две прямо противоположные системы контроля залогодержателем состояния средств на залоговом счете залогодателя.

Согласно одной из этих схем заемщик вправе свободно распоряжаться имеющимися на данном счете денежными средствами до тех пор, пока обязательство, обеспеченное залогом средств на данном счете, не будет нарушено. В таком случае, согласно п. 4 ст. 358.12 ГК РФ «после получения банком уведомления в письменной форме залогодержателя о неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства банк не вправе исполнять распоряжения залогодателя, в результате исполнения которых сумма денежных средств на залоговом счете станет ниже суммы, эквивалентной размеру обеспеченного обязательства, указанному в договоре залога». В рамках данной системы, по мнению М.А. Бандорина и К.В. Сметаниной, существует ряд дискуссионных моментов, требующих решения:

1) требует уточнения само понятие «размер обеспеченного обязательства», т.к. на момент нарушения условий кредитного договора сумма долга может быть уже частично погашена, из чего следует снижение размера остатка реальной суммы обеспеченного залогом обязательства;

2) согласно п. 1 ст. 358.12 ГК РФ договором могут быть предусмотрены достаточно жесткие условия для залогодателя пользования своим залоговым счетом, что может значительно ограничить его возможности свободного распоряжения денежными средствами по вышеуказанному счету. Например, могут быть установлены требования, согласно которым банк не имеет права проводить никаких расходных операций без согласия на то залогодержателя. Данная ситуация может получить распространение в силу высокой выгоды для банка в части налогообложения, но таким образом будет обеспечена защита средств от их безакцептного списания.

Одним из путей решения существующих проблем может послужить иная система контроля залогодержателем остатка средств на залоговом счете, в рамках которой стоит упомянуть об установлении твердой суммы, где остаток должен быть константной величиной размера денежных средств, хранящихся на залоговом счете в независимости от наличия или отсутствия просрочки по обеспеченному залогом обязательству.

Отдельного внимания заслуживает установление размера фиксированной суммы. Этот вопрос является проблемным и дискуссионным, т.к., с одной стороны, банки могут потребовать наличия на залоговом счете средств в сумме, равной размеру обеспеченного залогом обязательства (в связи с чем возникает вопрос реалистичности подобной ситуации, станет ли заемщик брать кредит, имея на счету такую сумму денег). С другой стороны, кредитная организация может установить размер твердой суммы, равной одному, двум или более ежемесячных платежей. Так называемый неснижаемый остаток является рациональным вариантом, потому что сумма будет реальной для заемщика и будет придавать уверенность банку в погашении ближайших, например, 2 или 3 ежемесячных платежей по кредиту. Кроме того, вышеуказанные меры при проведении тщательного мониторинга финансового состояния заемщика позволят своевременно предпринять необходимые действия в зависимости от ситуации.

Внедрение в банковскую практику залогового счета как нового способа обеспечения обязательств по кредиту привело к широким дискуссиям относительно его применения, налогообложения, а также его использования. В рамках данного вопроса существует достаточно большое количество аспектов, требующих совершенствования и уточнения. Представляется, новый вид обеспечения будет рациональнее и эффективнее использовать в качестве вторичного способа обеспечения. В таком случае для понижения уровня просроченной задолженности по кредитам банкам необходимо применять комплексный подход контроля за кредитным обеспечением, не только путем мониторинга состояния предметов залога, но и за достаточным наличием и регулярным движением денежных средств по залоговому счету.

Среди отдельных видов залога имущественных прав особое место занимает залог прав участников юридических лиц, которому ГК РФ посвятил всего одну статью (358.15). Он допускается, если речь идет о правах акционеров или участников общества с ограниченной ответственностью. Согласно п. 1 ст. 358.15 ГК РФ залог прав акционера осуществляется посредством залога принадлежащих акционеру акций этого общества, а залог прав участника ООО - посредством залога принадлежащей ему доли в уставном капитале общества.

Законодательное ограничение субъектного состава залогодателей прав акционерами АО и участниками ООО в литературе зачастую объясняется спецификой рассматриваемых корпораций как объединений капиталов. Представляется, что причина ограничения субъектного состава залогодателей кроется не только в этом, а во многом определяется имущественной природой залоговых прав названных участников. Так, в соответствии с положениями ст. 358.15 ГК РФ на основании договора залога акций или договора залога доли возникает залоговое право залогодержателя, но при этом не совершается уступка прав залогодателем-правообладателем залогодержателю. На основании договора залога субъективных корпоративных прав кредитор по обеспеченному обязательству становится залогодержателем корпоративного права (держателем заложенного корпоративного права), но не правообладателем. При залоге прав (в том числе и корпоративных прав) речь идет об обременении указанных прав и, следовательно, о возможном осуществлении субъективных корпоративных прав залогодателя (акционера, участника ООО) залогодержателем, который в случае покупки заложенного корпоративного права в процессе обращения на него взыскания становится правообладателем - обладателем корпоративного права, т.е. акционером или участником ООО. Это означает, что залог акции или залог доли не приводит к прекращению права залогодателя на участие в управлении соответствующим хозяйственным обществом. Представляется, что именно эта специфика осуществления заложенных корпоративных прав и предопределила выбор законодателя - ограничить субъектный состав залогодателей двумя самыми распространенными и востребованными организационно-правовыми формами юридических лиц (корпораций).

При этом важно иметь в виду, что осуществление заложенных корпоративных прав может быть ограничено как в интересах залогодержателя, так и в интересах залогодателя. Все зависит от того, кто (залогодержатель или залогодатель) по договору залога корпоративных прав принимает участие в управлении корпорацией. Главное в решении этого вопроса - это сохранение баланса интересов сторон договора залога акций (или договора залога доли в уставном капитале ООО). Очевидно, участие одной из сторон договора залога корпоративных прав (залогодателя или залогодержателя) в управлении АО или ООО может отразиться на стоимости активов общества, а, следовательно, и на стоимости заложенных акций или заложенных долей, что непосредственно связано с имущественными интересами сторон договора залога корпоративных прав. В этой связи нужно отметить, что законодатель устанавливает различные правила по осуществлению заложенных прав акционеров и участников ООО. Так, при залоге акций законодатель ввел норму, согласно которой удостоверенные акциями права осуществляет залогодатель (акционер), если иное не предусмотрено договором залога акций (абз. 1 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ).

Следовательно, если договором залога акций предусмотрено иное, то в соответствии с п. 1 ст. 358.17 ГК РФ на залогодержателя может быть возложено осуществление всех принадлежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой прав, либо всех принадлежащих залогодателю и удостоверенных ценной бумагой прав, кроме права на получение дохода по ценной бумаге.

Если при залоге акций удостоверенные ими права осуществляет залогодержатель, информация о нем вносится в список лиц, осуществляющих права по ценным бумагам (п. 8 ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг). При этом залогодержатель осуществляет указанные права от своего имени, а не от имени залогодателя. Представляется, что действовать от своего имени залогодержатель вправе лишь в случае приобретения заложенного права в процессе его реализации при обращении на него взыскания, т.е. когда станет правообладателем. До момента покупки права он - держатель заложенного права, и, следовательно, осуществлять заложенные права он вправе лишь от имени залогодателя.

При залоге доли в уставном капитале ООО действует противоположное законодательное установление: права участника общества до момента прекращения залога осуществляются залогодержателем, если иное не предусмотрено договором залога доли в уставном капитале ООО (абз. 2 п. 2 ст. ГК РФ). Несмотря на наличие указанных правил в виде диспозитивных норм, предложенное законодателем решение вопроса об осуществлении прав при их залоге (а именно: залогодателем или залогодержателем) поставлено в зависимость от типа корпорации, что, как представляется, является не вполне оправданным и объяснимым (на практике распространены случаи злоупотреблений при осуществлении залогодержателем прав участника ООО). Предусмотренные законом различные по своей сути положения об осуществлении заложенных прав могут в случае их применения привести не только к нарушению баланса интересов сторон договора залога субъективных корпоративных прав, но и к несоблюдению принципов добросовестности и юридического равенства сторон. В любом случае, логика законодателя, устанавливающего различные правила для АО и ООО при решении вопроса об осуществлении заложенных корпоративных прав различными сторонами договора залога акций или доли, остается не вполне объяснимой.

Известно, что сделки с акциями совершаются по правилам оборота бездокументарных ценных бумаг. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 25 Федерального закона «Об акционерных обществах» все акции общества являются бездокументарными. При этом право залога на акции у залогодержателя возникает не с момента заключения договора залога акций, а с момента внесения записи о залоге в реестр акционеров (п. 6 ст. 143, п. п. 2 и 3 ст. 149 ГК РФ), в то время как залог доли или части доли в соответствии с п. 2 ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» возникает с момента государственной регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц (см. также подп. 2 п. 1 ст. 339.1 ГК РФ).

Однако правила регламентации отношений при залоге корпоративных прав не сводятся к различию моментов возникновения залога акций или доли. Следует обратить внимание, что в регулирование отношений по залогу акций включены также подзаконные акты, правила которых достаточно часто противоречат друг другу. Речь идет прежде всего об актах, устанавливающих определенный порядок учета в реестре владельцев ценных бумаг залога именных эмиссионных ценных бумаг, порядок открытия и ведения держателями реестров владельцев ценных бумаг лицевых и иных счетов. Операции по лицевым счетам залогодателя и залогодержателя осуществляются, как известно, в соответствии с законодательством о ценных бумагах и нормативными актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков с учетом особенностей, установленных п. 4 Порядка учета. Наличие этих актов характеризуется, как представляется, хаотичностью и бессистемностью, поскольку не вносит необходимое упорядочение в должную регламентацию системы правоотношений между залогодержателем и залогодателем при залоге корпоративных прав.

Приведем пример. Так, для отражения информации о залоге акций реестродержатель открывает залогодержателю прав счет в реестре владельцев именных ценных бумаг (п. 2 Порядка учета), а Закон о рынке ценных бумаг этого не предусматривает. В соответствии с п. п. 3.83 и 3.89 Порядка ведения лицевых счетов фиксация залога ценных бумаг осуществляется при условии предоставления реестродержателю анкеты залогодержателя, о которой ничего не сказано ни в Законе о рынке ценных бумаг, ни в предписаниях Порядка учета.

Применительно к залогу доли в уставном капитале ООО законодателем также допускаются определенные нестыковки в регулировании залоговых отношений. Так, ст. 358.15 ГК РФ не содержит положения о допустимости залога части доли в уставном капитале общества в отличие от правила п. 2 ст. 22 Закона об ООО. В этой связи возникает ряд сложных и не решенных в доктрине вопросов. Не ясно, какая часть прав залогодателя будет осуществляться залогодержателем в случае допустимости залога части доли в уставном капитале ООО. Как «разделить» права между залогодателем и залогодержателем - третьим лицом (не участником ООО)? По справедливому мнению Л.Ю. Василевской, разумнее было бы предусмотреть в Законе об ООО норму об осуществлении заложенных корпоративных прав залогодателем - участником ООО (по аналогии с залогом акций) во избежание проблем с распределением правомочий между залогодателем и залогодержателем в отношении заложенной части доли.

Кроме того, корпоративные права, в том числе и заложенные, не укладываются, как известно, в рамки обязательственных отношений, поскольку корпоративные правоотношения представляют собой сложный комплекс не только обязательственных связей, но и отношений собственности, организационных отношений по управлению юридическим лицом. Не понятно, какие права вправе осуществлять залогодержатель (поскольку на него по закону возложено осуществление заложенных корпоративных прав участника ООО) в случае залога доли в пределах обязательственных правоотношений корпорации, какие правомочия он вправе осуществлять в сфере вещных прав, в рамках организационных отношений по управлению обществом. Не приведет ли это к ущемлению имущественных прав залогодателя? Можно ли считать достаточным для осуществления заложенных и сложных по своей структуре корпоративных прав наличие только договора залога доли (или залога части доли) или следует предусмотреть возможность заключения иных договоров для реализации заложенных прав? Ответов на эти вопросы в законе нет.

В случае обращения взыскания на заложенную долю при ее реализации, предусмотренной соглашением об обращении на нее взыскания во внесудебном порядке, происходит, как известно, переход доли к участнику общества либо к третьему лицу. Если она переходит к участнику общества, то происходит увеличение доли участника ООО, что не может не сказаться на правах других участников общества. Если долю приобретает третье лицо, то, как показывает практика, возникают проблемы в связи с предписаниями п. п. 2 и 3 ст. 25 Закона об ООО (вопрос о необходимости применения этих норм при обращении взыскания на заложенную долю во внесудебном порядке не имеет однозначного ответа). Действительно, возможность выплаты кредитору действительной стоимости доли в процессе обращения взыскания на долю или часть доли участника ООО во внесудебном порядке предусмотрена абз. 2 п. 1 ст. 25 Закона об ООО. Однако механизм реализации этого права, установленный законодателем в п. п. 2 и 3 указанной статьи, не продуман и противоречив. Прежде всего в случае обращения взыскания на долю (или часть доли) участника ООО Закон устанавливает, что общество лишь вправе выплатить кредиторам действительную стоимость доли (или части доли) участника общества (п. 2 ст. 25 Закона об ООО). Применительно к залогу доли это означает, что кредитор-залогодержатель вряд сможет получить удовлетворение своего требования за счет заложенного корпоративного права, поскольку речь идет не об обязанности общества, а о его праве выплатить стоимость доли или ее части. Представляется, что в этом случае говорить о балансе интересов сторон договора залога доли не приходится. Более того, вряд ли участники общества единогласно на общем собрании проголосуют за предписанное абз. 2 п. 2 ст. 25 Закона об ООО решение, согласно которому действительная стоимость заложенной доли или части доли участника ООО (залогодателя права) будет выплачена залогодержателю права остальными участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале ООО.

В п. 3 указанной статьи Закон об ООО устанавливает, что, если в течение трех месяцев с момента предъявления требования кредиторами общество или его участники не выплатят действительную стоимость всей доли или всей части заложенной доли участника ООО, обращение взыскания осуществляется путем ее продажи с публичных торгов. Однако и в этом случае предложенный законодателем порядок обращения взыскания на долю ставит на практике ряд трудноразрешимых вопросов. Имеет ли ООО (или его участники) право на выплату стоимости заложенной доли по истечении трех месяцев в случае несвоевременного проведения торгов? Ответ на этот вопрос напрямую связан с квалификацией срока, которую сложно определить по указанной норме Закона: можно ли считать его преклюзивным или нет? Неясно. Можно ли говорить о начале течения трехмесячного срока в случае несогласия залогодателя с требованием залогодержателя права или срок всегда начинает течь с момента предъявления требования кредиторами без увязки с выраженным несогласием? Ответа в Законе нет.

Таким образом, регламентацию залога акций или доли в уставном капитале ООО сложно признать удовлетворительной. Это означает, что объективно оценить рассмотренные нормы ГК РФ станет возможно на основе судебной практики, что позволит не только выявить реальные противоречия в регулировании, но и предложить адекватные решения возникающих в процессе правоприменения проблем.

На сегодняшний день имеется необходимость в укреплении гарантий и прав должника и, кроме того, в минимизации возможностей сговора между кредитором и третьими лицами, выступающими покупателями, и коррупционной составляющей публичных торгов.

Нужно отметить, что в настоящее время финансово-экономическая ситуация в России привела многих должников к неспособности исполнять долговые обязательства, в их числе и обязательства, обеспеченных залогом. Следовательно, имеется насущная необходимость в юридической поддержке граждан, которые оказались в затруднительном финансовом положении по различным причинам.

Для залогодателя самостоятельная продажа им предмета залога способна выступить гарантией реализации его имущества по максимально высокой, выгодной для него цене, т.к. в ситуации продажи предмета залога по цене, которая не покрывает сумму кредита в достаточной части, такое лицо останется должником в части недостающей. В то же время, дабы не умалять прав залогодержателя, рациональным видится введение ограниченного срока права залогодателя - 2 месяца. Думается, это необходимый и одновременно достаточный срок для того, чтобы принять необходимые меры по реализации имущества.

В этой связи предлагается ст. 349 ГК РФ дополнить п. 9 следующего содержания: «Залогодателю предоставлено преимущественное право самостоятельно реализовать заложенное имущество в течение двух месяцев со дня получения решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество или наступления другого события, указанного в соглашении залогодателя и залогодержателя.

В случае обращения взыскания в судебном порядке суд в своем решении указывает на отсрочку продажи заложенного имущества с публичных торгов».

Имеется необходимость в дублировании этого положения в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)», т.к. частью 3 ст. 1 названного Закона устанавливается, что «общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе... применяются, если настоящим Федеральным законом не установлено иное».

В этой связи предлагается гл. X Закона об ипотеке дополнить статьей 55.3 «Право залогодателя на самостоятельную реализацию заложенного имущества» следующего содержания:

«Залогодателю при реализации заложенного имущества предоставлено преимущественное право самостоятельной продажи такого имущества на срок в два месяца со дня получения решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество или наступления другого события, указанного в соглашении залогодателя и залогодержателя.

В случае обращения взыскания в судебном порядке суд в своем решении указывает на отсрочку продажи заложенного имущества с публичных торгов».

Наряду с судебным порядком обращения взыскания на заложенное имущество, законодателем предусмотрен альтернативный способ исполнения обязательств, обремененных залогом, - внесудебный. Реализация имущества может осуществляться не только по судебному решению, но и по постановлению судебного пристава-исполнителя в случаях, предусмотренных Федеральным законом (реализации может подлежать имущество, не выступающее в качестве залога). В обоих случаях порядок реализации одинаков, вследствие этого преимущественное право должника реализовать имущество, на которое обращено взыскание, должно распространяться на все случаи.

Действующие положения Закона об ипотеке не позволяют обеспечить обращение взыскания на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, который находится в залоге у банка, в срок, не превышающий 270 календарных дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога. В связи с этим кредитные организации согласно Положению о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и задолженности по ней не вправе рассматривать залог земель сельскохозяйственного назначения в качестве обеспечения II категории качества, а следовательно не заинтересованы в использовании земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения в качестве предмета залога.

Для создания условий для возможности отнесения земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения к обеспечению II категории качества целесообразно:

- предусмотреть возможность удовлетворения требований залогодержателя во внесудебном порядке, если предметом залога (ипотеки) является земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения и на котором отсутствуют здание, строение, сооружение;

- исключить положения, в силу которых не допускается обращение взыскания на заложенный земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения до истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ при условии сохранения за залогодателем права на реализацию произведенной и (или) переработанной на таком земельном участке сельскохозяйственной продукции;

- исключить возможность отсрочки судом реализации заложенного земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения при обращении на него взыскания на срок до одного года.

В связи со сказанным предлагается внести в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» следующие изменения:

1) абзац третий пункта 3 статьи 54 признать утратившим силу;

2) в пункте 5 статьи 55:

а) подпункт 5 признать утратившим силу;

б) подпункт 6 изложить в следующей редакции:

«6) предметом ипотеки являются относящиеся к землям сельскохозяйственного назначения садовые, огородные, дачные земельные участки, земельные участки, предназначенные для ведения личного подсобного хозяйства, гаражного строительства (в том числе индивидуального гаражного строительства), а также земельные участки, относящиеся к землям сельскохозяйственного назначения, на которых расположены объекты недвижимого имущества;».

Реализация предложенных новелл будет направлена на сокращение сроков обращения взыскания на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, что приведет к расширению практики залога земель сельскохозяйственного назначения и созданию условий для привлечения дополнительных кредитных ресурсов для развития сельскохозяйственной отрасли.

Подводя итоги сказанному во второй главе, представляется возможным сформулировать следующие выводы.

Можно констатировать, что у каждого из способов обеспечения исполнения кредитных обязательств имеются свои достоинства и недостатки. Из традиционных способов наиболее надежными являются залог и независимая гарантия, из нетрадиционных - сделки РЕПО, но при заключении таких сделок нужно быть готовым защищать этот договор в суде, используя при этом ссылки на то, что стороны имеют право заключать договоры, не предусмотренные ГК РФ, а также на различия между договором залога и сделками РЕПО. Для того, чтобы в качестве обеспечения по кредитным обязательствам могли применяться сделки РЕПО, предлагается внести поправки в ГК РФ с указанием такого способа обеспечения.

Неустойку можно использовать только в совокупности с другими способами обеспечения обязательств по кредитным договорам.

В настоящее время, когда существенно усиливаются связанные с кредитованием риски и растет просроченная задолженность по ссудам, для банков особое значение приобретают вторичные источники возвратности кредита - залоги, гарантии и поручительства. Масштабы гарантийно-залоговых операций российских банков сегодня очень значительны. Вместе с тем, современные гарантийно-залоговые механизмы не обеспечивают в полной мере защиту интересов российских банков и нуждаются в совершенствовании. Внедренный в банковскую практику залоговый счет как новый способ обеспечения обязательств по кредиту рациональнее и эффективнее использовать в качестве вторичного способа обеспечения. В таком случае для понижения уровня просроченной задолженности по кредитам банкам необходимо применять комплексный подход контроля за кредитным обеспечением, не только путем мониторинга состояния предметов залога, но и за достаточным наличием и регулярным движением денежных средств по залоговому счету.