Фидуциарные обязанности директоров в корпоративном праве Российской Федерации и штата Делавэр (США)

В модели публичной корпорации акционеры обязаны делегировать директорам осуществление ее управления. В модели непубличной корпорации акционеры зачастую также осуществляют подобное делегирование. Как справедливо отметил британский экономист Адам Смит Smith A. The wealth of nations, 1776 [Электронный ресурс]. P. 487. URL: https://goo.gl/MbRx17 [дата обращения: 4 января 2018]., проанализировав сущность деятельности директоров компаний Далее в работе под компанией (корпорацией, обществом) я буду понимать публичную и непубличную компанию (корпорацию, общество), если прямо не оговорено иное., они управляют денежными средствами других людей, а не собственными, поэтому не следует ожидать, что они будут заботиться о них с тревожной бдительностью. Небрежность и расточительность в большей или меньшей степени преобладают в управлении делами такой компании.

Таким образом, уже в конце XVIII в. было обращено внимание на один из центральных вопросов институциональной экономической теории и корпоративного права в частности - "агентскую проблему" Агентские отношения понимаются в экономической и социологической науке максимально широко. Например, работник или даже автор статьи для периодического издания является агентом (см., например: Shapiro S.P. Agency theory // Annual review of sociology, 2005, Vol 31. Pp. 263-284).. В наиболее общем виде она заключается в том, что агент, т.е. лицо, выполняющее поручение другого лица - принципала, может действовать не в интересах последнего. Для решения агентской проблемы в корпоративных отношениях существует ряд механизмов как экономического (рынок корпоративного контроля, финансовые стимуляции, активная вовлеченность миноритарных акционеров в дела корпорации (т.н. "активизм акционеров" См. подробнее: Khorana, A., Shivdasani, A., & Sigurdsson, G. The Evolving Shareholder Activist Landscape (How Companies Can Prepare for It) // Journal of Applied Corporate Finance, 2017. Vol 3. № 29. Pp. 8-17.)), так и правового (регулирование корпоративного управления, фидуциарные обязанности директоров) характера Marks S.G. The separation of ownership and control // Encyclopedia of law and economics, 1999. P. 692. , которые стимулируют директоров-агентов надлежащим образом исполнять свои полномочия.

Одним из правовых средств защиты акционеров является установление фидуциарных обязанностей директоров. В качестве ключевых обязанностей фидуциариев вообще и директоров корпораций в частности в англо-саксонском праве выделяют обязанность быть преданным (duty of loyalty) и обязанность проявлять заботливость (duty of care) Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2013. №. 2. С. 11.. В российском корпоративном праве на законодательном уровне закреплены обязанности действовать в (а) интересах общества добросовестно и (б) разумно Ч. 3 ст. 53 "Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // "Российская газета", № 238-239, 08.12.1994 (далее - ГК РФ); П. 1 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 15.04.2019) "Об акционерных обществах" // "Российская газета", № 248, 29.12.1995 (далее - ФЗ об АО); П. 1 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) "Об обществах с ограниченной ответственностью" // "Российская газета", № 30, 17.02.1998. (далее - ФЗ об ООО)., которые терминологически являются аналогами обязанностей быть преданным и проявлять заботливость в странах общего права, соответственно.

Поскольку понятия "быть преданным" и "проявлять заботливость" являются оценочными, стандарты поведения фидуциариев устанавливаются судами в зависимости от типа отношений и потребностей оборота См. подробнее: Sealy L. S. The director as trustee // The Cambridge Law Journal. 1967. Vol. 25. №. 1. . В то время как в английском и американском праве сформировался целый корпус прецедентного права, в России практика в отношении фидуциарных обязанностей директоров начала формироваться совсем недавно, несмотря на то, что нормы об обязанностях директоров появились еще в 1990-х гг. Как будет рассмотрено подробнее в параграфе 3.1 (Становление регулирования фидуциарных обязанностей директоров в России), импульс в формировании судебной практики в этом отношении задало Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 62 (далее - "Пленум № 62") Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // "Солидарность", № 31, 28.08-04.09.2013., в котором разработчиками была предпринята попытка воспринять опыт Великобритании и США, в первую очередь штата Делавэр, которой задает направление развития американского корпоративного права Carney W. J., Shepherd G. B., Bailey J. S. Lawyers, Ignorance, and the Dominance of Delaware Corporate Law // Harv. Bus. L. Rev. 2012. V. 2. .

Так, с 2014 г. судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации (далее - "Верховный Суд РФ" или "ВС РФ") Данные судебной статистики // Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/73a6Sg [дата обращения: 5 мая 2019 г.]. в связи объединением Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ ведет статистику рассмотрения дел в арбитражных судах Российской Федерации по разным категориям дел. Статистика по спорам о взыскании убытков в пользу юридического лица за период с 2014 г. по 2018 г. Официальная статистика по данной категории дел за период до 2014 г. недоступна - в аналитических отчетах ВАС РФ отсутствует данная информация (Результаты работы арбитражных судов // Федеральные арбитражные суды Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/NieaVt [дата обращения: 14 марта 2019]). , доступная на сайте судебного департамента при ВС РФ, была мной обобщена и приведена в Приложении № 1 к настоящей работе Судебный департамент при ВС РФ не выделяет отдельно споры о взыскании убытков с (а) органов управления юридического лица и (б) лиц, определяющих действия юридического лица. В то же время, проведенный анализ судебной практики показывает, что дела о взыскании убытков с лиц, определяющих действия юридического лица, составляют малую долю от общего количества дел в данной категории. . На основе данной информации можно выделить две основные тенденции:

· во-первых, с каждым годом увеличивается сумма требований, которую истцы требуют ко взысканию в качестве убытков юридического лица;

· во-вторых, с каждым годом увеличивается количество дел, которые рассматриваются судами апелляционной и кассационной инстанций, которые акцентируют внимание не на вопросах фактов, как суды первой инстанции, а на вопросах права.

Свидетельствует ли отмеченный количественный и качественный рост споров между акционерами и директорами, о том, что практика российских судов в действительности пошла по пути судов штата Делавэр, как и предполагали авторы Пленума № 62? Или закрепленные российским законодательством обязанности директоров действовать в интересах общества добросовестно и разумно по содержанию, придаваемому им российскими судами, отличаются от обязанностей быть преданным и проявлять заботливость в праве штата Делавэр?

Целью настоящего исследования я ставлю оценить сущность фидуциарных обязанностей директоров В непубличных компаниях, актуальными также являются вопросы фидуциарных обязанностей мажоритарных акционеров и лиц, способных определять действия юридического лица (shadow directors), что не входит в предмет исследования. в корпоративном праве Российской Федерации и штата Делавэр путем сравнения соответствующей судебной практики. В ходе анализа мной будет выявлен критерий, на основе которого я оценю сложившуюся правоприменительную практику в выбранных юрисдикциях.

Глава 1. Общие положения о фидуциарных обязанностях

В англо-саксонской правовой семье фидуциарными признаются любые отношения, в которых лицо (фидуциарий) имеет полномочия в отношении имущества другого лица (доверителя) и обладает определенной степенью дискреции при принятии решений, связанных с таким имуществом Griffin, Jr. W. F. Fiduciary duties of officers, directors and business owners, 2011 [Электронный ресурс]. P. 2. URL: https://goo.gl/ynQQRF [дата обращения: 4 января 2018]. . Доверитель - это слабая сторона, которая вынуждена "в силу специфики правовых связей и экономической основы отношений проявлять повышенное доверие к <…> фидуциарию" Кузнецова Л.В. Особенности защиты прав участников фидуциарных правоотношений // Защита гражданских прав: избранные аспекты, 2017 [Консультант плюс].. Исходя из этого, фидуциариями, помимо прочих, являются трасти, директоры корпораций, опекуны, адвокаты, брокеры по недвижимости Jendrzejek D.P. What Exactly Are the Duties of a Fiduciary? 2011 [Электронный ресурс]. Pp. 1-2. URL: https://goo.gl/EHQQuQ [дата обращения: 4 января 2018]..

Несмотря на то, что Российская Федерация относится к странам континентальной правовой семьи, по моему мнению, о наличии фидуциарных отношений и фидуциарных обязанностей уместно говорить применительно и к континентальному праву. Само понятие "фидуциарный" восходит к континентальному праву - древнеримской "фидуции" (лат. "доверие"), виду обеспечения, согласно которому должник передавал вещь в собственность кредитору. Таким образом, должник оказывает доверие кредитору и ожидает, что в случае надлежащего исполнения обязательств его вещь будет возвращена Римское частное право: Учебник / В.А. Краснокутский, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский и др.; под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. 544 с. [Консультант Плюс]..

Впоследствии страны континентального права пошли по пути установления всеобщего принципа добросовестности в гражданском праве (из которого исходят в том числе обязанности директоров Claudia Schubert, in 1 Mьnchener Kommentar zum BGB, § 164 ¶ 206. Franz Jьrgen Sдcker, 7th ed. 2015 (in Gelter M., Helleringer G. Fiduciary Principles in European Civil Law Systems. 2018 [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/e7orpf/ [дата обращения: 12 марта 2019]).), а страны общего права - установления стандартов поведения применительно к различным видам отношений. В англо-саксонском отсутствует вмененная всем участникам гражданского оборота обязанность действовать добросовестно. В странах общего права о добросовестности как таковой принято говорить только в контексте договорного права - это означает требовании быть честным к контрагенту и соблюдать разумные коммерческие стандарты ведения дел Houh E. The Doctrine of Good Faith in Contract Law: A (Nearly) Empty Vessel // Utah L. Rev. 2005.. Обязанность быть лояльным в американском корпоративном праве является аналогом требования добросовестности в американском договорном праве.

Чаще всего наличие особых, фидуциарных, обязанностей объясняется невозможностью на договорной основе достаточно полно согласовать порядок осуществления фидуциарием своих дискреционных полномочий См. подробнее: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Contract and fiduciary duty // The Journal of Law and Economics. 1993. V. 36. №. 1, Part 2. Pp. 425-446.. Утверждается, что фидуциарные обязанности являются "стандартами, которые позволяют суду на основании всех фактов и обстоятельств решить, действовал ли фидуциарий согласно тем условиям, на которые стороны согласились бы, если бы они были способны предвидеть эти факты и обстоятельства" Sitkoff R.H. The Economic Structure of Fiduciary Law // Boston University Law Review. Vol. 91, 2011. P. 1044. (Цит. по Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка // Закон. 2015. №. 12 [Консультант плюс]).. судебный фидуциарий право

Корпоративное управление в публичных компаниях, а также крупных непубличных основано на модели "разделения собственности и контроля" Одной из центральных работ по данной тематике является следующая: Fama E.F., Jensen M.C. Separation of ownership and control // The journal of Law and Economics, 1983, Vol. 26 (2). Pp. 301-325. . Акционерам из-за проблемы "коллективного действия" Большое количество акционеров не сможет путем переговоров принять оптимальное решение (См. Marks S.G. Op. cit note 4). и отсутствия специальных знаний целесообразнее делегировать управление компетентным лицам - директорам, предоставить им дискрецию в принятии решений. Однако в силу тех же причин акционеры практически не осуществляют контроль за деятельностью директоров. Они вынуждены полагаться на их действия и поэтому являются слабой стороной в отношениях.

Важность фидуциарных обязанностей директоров для целей инвестиционного процесса была подчеркнута английским профессором Джоном Кеем в подготовленном им финальном "Обзоре рынка капиталов Великобритании и вопросов принятия решения решений на долгосрочную перспективу" (п. 9.8 Раздела 9. Фидуциарная обязанность) Para 9.8 of the Kay review of UK equity markets and long-term decision making. Final report. July 2012 [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/SYtyor [дата обращения: 16 марта 2019]. :

Настоящий обзор исходит из того, что отсутствуют весомые основания доверять агенту, который не признает обязанности преданности и осмотрительности, и что отношение, которое не соответствуют данным стандартам, не демонстрирует должное уважения к инвестору. Какой бы ни была текущая правовая позиция по вопросу регулирования отношений инвестирования в акционерный капитал, эффективное руководство возможно только в том случае, если заложены доверие, уверенность и уважение, и руководитель действует, основываясь на обязанностях быть преданным и проявлять заботливость. Руководство подразумевает управление денежными средствами в соответствии с фидуциарными стандартами. Стандарты поведения управляющих активами или для держателей активов должны учитывать эти фидуциарные стандарты.

Идея Кея сводится к тому, что фидуциарные обязанности создают "фидуциарные стандарты" - экономически эффективные стандарты поведения директоров, необходимые для функционирования инвестиционной среды, которые получают развитие в "мягком" праве Например, в Великобритании таким актом является UK Stewardship Code, принятый в сентябре 2012 г. (URL: https://goo.gl/ztkgRU [дата обращения: 16 марта 2019]). В настоящее время в Великобритании обсуждается принятие новой редакции данного кодекса (см. информацию на сайте Совета по финансовой отчетности Великобритании (URL: https://goo.gl/b19nJ5 [дата обращения: 16 марта 2019]).. Без таких фидуциарных стандартов не создаются "весомые основания" для осуществления инвестиций. Фидуциарные обязанности являются механизмом, обеспечивающим, чтобы директоры действовали в интересах акционеров. Это дает инвесторам корпорации уверенность в том, что их вложения будут защищены и преумножены. Таким образом, по мнению Кея, обеспечение уверенности инвесторов является основанием регулирования фидуциарных отношений между акционерами и директором Atkins M. What is the purpose of the ongoing use of fiduciary duties in English business law, with particular reference to breaches of duty in relation to bribery, secret profits, conflicts of interest and unconscionability? Diss. Lancaster University, 2018 [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/kqfMkb [дата обращения: 16 марта 2019]. . Фидуциарные обязанности не только служат прямой юридической цели - установить права, обязанности и меру ответственности, - но и "создают культуру корпоративной ответственности [Е.Б. не в юридическом смысле] и поведения" Heydon J.D. Modern fiduciary liability: the sick man of equity? // Trusts & Trustees. 2014. Vol. 20. № 10. Pp. 1006-1022..

1.2 Теории фидуциарных обязанностей

В настоящее время в англо-саксонском праве выделяется три подхода к определению фидуциарных обязанностей Valsan R. Understanding Fiduciary Duties: Conflict of Interest and Proper Exercise of Judgment in Private Law: diss. McGill University Libraries, 2012. P. 34:

(1) узкий подход - совокупность негативных обязанностей, соблюдение которых направлено на ограничение конфликта интересов фидуциария и доверителя;

(2) широкий подход - совокупность позитивных и негативных обязанностей, устанавливающих стандарт поведения фидудиария; и

(3) комплексный подход - генеральная обязанность фидуциария осуществлять свои полномочия должным образом и дополняющая ее совокупность негативных обязанностей.

Доминирующим является узкий подход, согласно которому фидуциарные обязанности представляют собой комплекс негативных обязанностей, охватываемых общей идеей конфликта интересов:

· запрет извлечения выгоды из своего положения;

· запрет конфликта интересов фидуциария и доверителя; и

· запрет осуществления сделок в свою пользу.

Ряд авторов предлагает строго разделять выделенные негативные обязанности. Другие же полагают, что все обязанности сводятся к общему запрету конфликта интересов Valsan R. Op. cit. P. 35.. По большому счету, данное разделение носит условный характер - сторонники узкого подхода сходятся на том, что фидуциарные обязанности (или единая обязанность запрета конфликта интересов) очерчивают то, что фидуциарий не может делать при исполнении своих обязанностей. В тоже время ряд авторов предлагает использовать позитивную формулировку: заперты сводятся к тому, чтобы фидуциарий действовал в наилучших интересах доверителя Worthington S. Equity. OUP Oxford, 2006. Pp.130-131..

По моему мнению, позитивная и негативная трактовки сводятся к общей идеи - целью фидуциарных обязанностей (в узком понимании) является ограничение влияния собственного интереса на принимаемые фидуциарием решения, предотвращение злоупотребления занимаемым положением и защита доверителя, являющегося слабой, уязвимой стороной в фидуциарных отношениях. В связи с этим фидуциарную обязанность в узком смысле альтернативно называют обязанностью быть преданным.

В соответствии с широким подходом фидуциарные обязанности включают в себя обязанность быть преданным доверителю и ряд позитивных обязанностей, которые присущи лицам, выполняющим роль фидуциария Valsan R. Op. cit. P. 43.. В доктрине и судебной практике стран общего права, помимо прочего, упоминаются следующие обязанности:

(1) действовать добросовестно;

(2) проявлять заботливость;

(3) быть преданным обществу;

(4) справедливо относится к доверителю;

(5) быть честным с доверителем;

(6) конфиденциальности;

(7) обязанность предоставить доверителю информацию.

Данный список не является общепринятым. В настоящее ведутся споры в отношении обоснованности выделения каждой из указанных выше обязанностей. Например, как будет рассмотрено в параграфе 2.3 (Обязанность действовать добросовестно (duty of good faith)), суды штата Делавэр, рассматривая дела о привлечении директоров к ответственности, постепенно пришли к выводу, что обязанность требование добросовестности не является отдельной фидуциарной обязанностью Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006).. Отмечено, что директор не может считаться преданным без добросовестной веры в то, что он действует в лучших интересах корпорации. Таким образом, намеренное причинение вреда корпорации, а также намеренное неисполнение своих обязанностей (сознательное пренебрежение ими) является нарушение обязанности быть преданным.

Другие противники выделения отдельной фидуциарной обязанности действовать добросовестно считают, факт добросовестного исполнения полномочий не исключает существования конфликта интересов, который может отразиться на объективности принятого решения. Иными словами, в отличие от набора негативных обязанностей, обязанность действовать добросовестно не выполняет превентивную функцию Valsan R. Op. cit. P. 46..

В ведущих юрисдикциях общего права не принято выделять отдельную обязанность проявлять заботливость (принимать информированные решения) Valsan R. Op. cit. P. 48.. Основным аргументом противников выделения фидуциарной обязанности проявлять заботливость является то, требование заботливости присуще не только фидуциарным отношениям. В частности, в деликтном праве выделяется ответственность на небрежность, которая является следствие нарушения требования проявлять заботливость Conaglen M. Fiduciary loyalty: protecting the due performance of non-fiduciary duties. Bloomsbury Publishing, 2010. P. 102.. Однако в соответствии с американским подходом, который, прежде всего, задают суды, рассматривающие корпоративные споры, обязанность проявлять заботливость выделяется в качестве самостоятельной фидуциарной обязанности.

В отношении обязанности действовать добросовестно или, например, осуществлять раскрытие информации также встречаются позиции, что хотя данные обязанности ассоциируются в первую очередь с фигурой фидуциария, они не являются sui generis фидуциарных отношений, поскольку также предписываются широкому кругу лиц, не являющихся фидуциариями Lac Minerals Ltd v International Corona Resources Ltd, [1989] 2 SCR 574 [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/SNRHAQ [дата обращения: 16 марта 2019]. . В частности, как было рассмотрено ранее, в английском договорном праве предполагается, что сторона является честной по отношению контрагенту и соблюдает разумные коммерческие стандарты ведения дел Houh E. The Doctrine of Good Faith in Contract Law: A (Nearly) Empty Vessel // Utah L. Rev. 2005..

Целью фидуциарных обязанной согласно широкому подходу я предлагаю считать установление правил осуществления полномочий фидуциарием: как позитивные, так негативные обязанности задают рамки поведения, устанавливают стандарт осуществления полномочий.

Наконец, согласно комплексному подходу Valsan R. Op. cit. Pp. 56-57. под фидуциарными обязанностями следует понимать:

· генеральную обязанность надлежащим образом осуществлять свои дискреционные полномочия; и

· рассмотренный традиционный набор негативных обязанностей.

По мнению автора данной концепции, существование негативных обязанностей объясняется наличием генеральной фидуциарной обязанности. Негативные обязанности предотвращают нарушение генеральной обязанности - они исключают возможность влияния личного интереса на процесс принятия решений.

* * * * *

Как в экономической, так и в юридической литературе утверждается, что в силу политико-правовых оснований отношения между лицами, в которых одна из сторон является "слабой", а другая имеет дискреционные полномочия, следует выделять в особую категорию фидуциарных. Отношения между акционерами и директорами являются таковыми, поскольку акционеры в силу проблемы "коллективного действия" и отсутствия специальных знаний вынуждены делегировать процесс принятия решений директорам и полагаться на их действия.

Наличие фидуциарных отношений предполагает предъявление повышенных требований к поведению лица, являющегося фидуциарием. Несмотря на то, что с юридической точки зрения содержание фидуциарных обязанностей возможно рассматривать как в узком, так и в широком смысле, позиции авторов в итоге сводятся к тому, что целью фидуциарных обязанностей является установление стандартов действий фидуциария. В отношении обязанностей директоров в экономической литературе встречается позиция, согласно которой существование стандартов поведения должно создавать благоприятную инвестиционные среду, поскольку в таком случае акционеры могут быть уверены, что их инвестиции сохранятся и приумножатся.

Глава 2. Фидуциарные обязанности директоров в корпоративном праве штата Делавэр (США)

Одним из основных дел, в котором Верховный суд штата Делавэр (далее - "ВС штата Делавэр") разъяснил содержание обязанности директора быть преданным, является дело Гут против Лофт Инк. (Guth v. Loft Inc.) Guth v. Loft Inc, 5 A.2d 503, 23 Del. Ch. 255 (Del. 1939) [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/h4WBs6 [дата обращения: 4 января 2018]. . В 1930-м г. Чарльз Г. Гут стал президентом компании Лофт Инк. - на тот момент одного из крупнейших производителей и продавцов карамели и прохладительных напитков. Для производства колы компания Лофт Инк. долгое время приобретала сироп у компании Кока-Кола, которая, по мнению Гута, завышала цену.

Гут заключил со своим знакомым Роем Си. Мегарджелом соглашение, по которому Мегарджел приобретает формулу сиропа и товарный знак Пепси-Кола у находящейся в состоянии банкротства Национальный Компании Пепси-Кола, и совместно с Гутом основывает новую компанию Песи-Кола. В дальнейшем согласно материалам дела Гут, являясь президентом компании Лофт, с 1931 по 1935 гг. использовал ее заводы, материалы, денежные средства и работников на развитие своей компании Пепси-Кола. Впоследствии он получил практически полный контроль над Пепси-Кола и организовывал продажу производимого ею сиропа компании Лофт.

Компания Лофт подала иск против Гута. Анализируя дело, ВС штата Делавэр отметил, что в рамках обязанности быть преданным директор обязан не только позитивным образом защищать интересы вверенной ему корпорации, но также и воздерживаться от "любых действий, способных нанести ей ущерб, лишить ее прибыли или преимуществ, которые они могли должным образом обеспечить благодаря свои навыкам и возможностям, или к которым они могли привести в процессе разумного и законного осуществления своих полномочий" Цит. по: Материалы по корпоративному праву США. Презентационные материалы и избранные статуты и выдержки из судебных решений [Электронный ресурс]. С. 57. URL: https://goo.gl/YufHie [дата обращения: 4 января 2018].. Осуществление директором своих полномочий подразумевает отсутствие конфликта между его личными интересами и интересами корпорации, как это было в деле Гут против Лофт Инк.

Из разъяснения ВС штата Делавэр следует, что обязанность быть преданным корпорации необходимо рассматривать в позитивном и негативном смыслах Masconale S. The law of directors' fiduciary duties in US corporations: an economic or ideological paradigm? diss., LUISS Guido Carli, 2013 [Электронный ресурс]. Pp. 43-44. URL: https://goo.gl/wRTVLM [дата обращения: 4 января 2018].. Позитивный заключается в том, что директоры должны действовать, как они разумно полагают, в наилучших интересах корпорации Business Judgment Rule // Cornell Law School [Электронный ресурс]. URL: http://bit.do/ePnM3 [дата обращения: 14 апреля 2019].. В силу негативного аспекта директор должен воздерживаться от совершения различных действий во вред корпорации См. подробнее: Kutcher R.A. Breach of Fiduciary Duties [Электронный ресурс]. P. 6. URL: https://goo.gl/tJ5H4x [дата обращения: 4 января 2018]., в частности, от осуществления сделок с конфликтом интересов, присвоения возможностей корпорации, сверхкомпенсации In Re Investors Bancorp, Inc. Stockholder Litigation No. 169 (Del. 2017) [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/a5cu6n [дата обращения: 4 января 2018]. В данном деле акционеры одобрили опционную программу для работников компании, согласно которой директорам дается возможность по своему усмотрению до 30% акций, предусмотренных данной программой. Сразу после принятия программы распределили в свою пользу значительную часть акций. Это превысило средний бонус в компаниях аналогичного размера и средний бонус в гораздо более крупных компаниях. Таким образом, суд посчитал, что предоставленная директорам дискреция подразумевает соблюдение требования справедливости по отношению к корпорации. , инсайдерской торговли Pfeiffer v. Toll, 989 A.2d 683 (Del. Ch. 2010) [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/KqsVn8 [дата обращения: 4 января 2018]. В данном деле 8 из 11 директоров компании Толл Бразерс Инк. продали значительную часть принадлежащих им акций данной компании. Они обладали информацией о том, что компанию затронет существующий "пузырь" на рынке недвижимости, несмотря на то, что акционерам и новым инвесторам утверждалось иное. Таким образом, директоры воспользовались внутренней информацией в своем интересе. .

Поскольку в настоящее время директоров чаще всего привлекают к ответственности за использование возможностей корпорации и нарушение порядка совершения сделок с конфликтом интересов Masconale S. Op. cit. P. 49. , рассмотрим подробнее данные ситуации.

Присвоение возможностей корпорации - это использование директором бизнес-возможности, которая должна быть сначала предложена компании Forrester C.M., Ferber C.S. Fiduciary Duties and Other Responsibilities of Corporate Directors and Officers. RR Donnelley, 2012. P. 23.. Данный случай был подробно проанализирован ВС штата Делавэр в деле Гут против Лофт Инк. Не подлежало сомнению, что Гут нарушил обязанность быть преданным, поскольку по своему усмотрению направлял ресурсы компании Лофт для развития своей подконтрольной корпорации Пепси-Кола. В дополнение к этому ВС штата Делавэр заключил, что действия Гута следует также квалифицировать как присвоение возможностей компании Лофт.

ВС штата Делавэр разъяснил, какие бизнес-возможности следует считать возможностями корпорации. Право не должно разрешать директору организовать предприятие:

(1) на которое у вверенной ему корпорации имеются средства для осуществления финансирования;

(2) которое по своей природе относится к сфере деятельности, осуществляемой корпорацией, и имеет для нее практическую пользу;

(3) в котором корпорация может быть заинтересована; и

(4) в результате участия в котором личные интересы директора вступят в конфликт с интересами корпорации, если он сперва не предложил обществу реализовать такую возможность.

Для того, чтобы снять с себя риск привлечения к ответственности за присвоение возможности корпорации, директорам следует раскрыть информацию о предстоящей сделке и инициировать ее одобрение незаинтересованными директорами или акционерами Forrester C.M., Ferber C.S. Op. cit. P. 23. .

ВС штата Делавэр отметил, что бизнес-возможность не является возможностью корпорации, если:

(1) она предоставлена директору в его личном качестве, а не в качестве должностного лица корпорации;

(2) она не существенна для корпорации;

(3) у корпорации нет в ней интереса; и

(4) директор не использует неправомерным образом ресурсы корпорации для ее реализации.

В случае присвоения возможности корпорации и создания соответствующего предприятия по решению суда может быть установлен траст в отношении доли в нем и его прибыли в пользу первой корпорации. Суд возвращает корпорации ее бизнес-возможность, незаконно присвоенную директором. Так, товарный знак Пепси-Кола, формула сиропа, деловая репутация и бизнес компании Пепси-Кола должны принадлежать компании Лофт, поскольку она заинтересована в производстве сиропа для колы. Поскольку Гут присвоил возможность компании Лофт, суды заключили, что он должен, помимо прочего, передать корпорации находящийся в его собственности пакет акций компании Пепси-Кола (примерно 91%).

Под конфликтом интересов понимается ситуация заинтересованности директора в конкретной сделке или корпоративном решении, когда принятие им решения в отношении данной сделки или решения может быть скомпрометировано наличием одного или нескольких внешних факторов. В большинстве случаев конфликт интересов возникает, когда у директора имеется экономический интерес: доля в уставном капитале контрагента, возможность получения платы за посредничество в совершении сделки и т.д. Другим ярким примером признается взаимосвязь корпоративных процедур. ситуации одобрения директором компенсации единоличному исполнительному органу, который в свою очередь входит в состав совета директоров компании, являющейся работодателем данного директора Forrester C.M., Ferber C.S. Op. cit. P. 21. . Частным случаем сделки с конфликтом интересов является сделка между корпорацией и директором - сделка [директора] в свою пользу.

Суды, а затем и законодатели на уровне штатов пришли к выводу, что само по себе совершение сделки с конфликтом интересов не является действием в ущерб интересам общества. Например, цена по такой сделке для общества может находиться на среднерыночном уровне. Таким образом, требования в отношении совершения сделки с конфликтом интересов со временем эволюционировали от ничтожности во всех случаях до действительности при условии раскрытия директорами информация о ней (duty to disclose), одобрения незаинтересованными директорами (или акционерами) и справедливости по отношению к корпорации Clark R.C. Corporate law. Aspen Law & Business, 1986. Pp. 160-161.. В штате Делавэр порядок совершения таких сделок и основания для их оспаривания кодифицированы в Разделе 144 Общего закона о корпорациях Section 144 of the Delaware General Corporate Law [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/KAqdz3 [дата обращения: 5 января 2018]. .

В силу обязанности быть преданным в позитивном смысле директоры должны действовать в интересах корпорации, поскольку для целей оборота она признается самостоятельным лицом, то есть выступает от своего имени Sealy L. S. The director as trustee // The Cambridge Law Journal. 1967. Vol. 25. №. 1. P. 90.. В связи с этим в американском корпоративном праве широко обсуждаемым является вопрос о том, чьи интересы агрегирует понятие "интерес корпорации". Ответ на него не является сугубо доктринальным, поскольку он прямо определяет стандарт исполнения директорами своих полномочий. По итогам анализа литературы, посвященной данному вопросу Masconale S. Op. cit. P. 74-131; Baird D.G., Henderson M.T. Op. cit. P. 1310-1311; , можно выделить следующие основные теоретические модели поведения директоров в интересах корпорации:

(1) только в интересах акционеров;

(2) в интересах инвесторов, как то: акционеров (с обыкновенными и привилегированными акциями), держателей облигаций и иных кредиторов; и

(3) в интересах стейкхолдеров (stakeholders) Под стейкхолдерами понимают лиц, которые влияют на деятельность корпорации или на которых деятельность корпорации оказывает влияние. Основными стейкхолдерами являются: акционеры, кредиторы, директоры, работники, потребители. Также иногда к ним могут относить государство и местное население. (См. Stakeholder - definition // Business Dictionary [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/ZUXfN2) [дата обращения: 5 января 2018]. Подробнее о концепции стейкхолдеров см. Blair M.M., Stout L. A.A. Team production theory of corporate law // Virginia Law Review. 1999. Pp. 247-328. в целом.

Первая концепция опирается на контрактарианскую теорию корпоративного права, где под корпорацией понимается связь контрактов (nexus of contracts) - совокупность взаимовыгодных формальных и неформальных взаимосвязей между ключевыми фигурами, так или иначе вовлеченных в деятельность корпорации. Таковыми являются: участники юридического лица (мажоритарные и миноритарные), кредиторы, работники; лица, входящие в состав совета директоров и исполнительные органы Cheffins B.R. Company law: theory, structure, and operation. Oxford: Clarendon Press, 1997. Pp. 32 and 47..

Центральное место в контрактарианской теории занимает изучение отношений между акционерами и директорами. Акционеры, заинтересованные в получении прибыли, делегируют директорам, являющимся специалистами в необходимой области, полномочия по принятию решений в отношении корпорации в обмен на согласованное денежное вознаграждение и иные поощрения Easterbrook F.H., Fischel D.R. The economic structure of corporate law. Harvard University Press, 1996. P. 69. . Наделение директоров дискреционными полномочиями осуществляется для того, чтобы преодолеть проблему "коллективного действия", а также снизить издержки акционеров по мониторингу корпорации и получению информации о ее деятельности.

Сторонники первой модели, утверждая, что за корпорацией стоит интерес исключительно акционеров, исходят из следующего. Акционеры Под акционерами здесь понимаются держатели обыкновенных акций. являются лицами с остаточными требованиями (residual claimants) корпорации: они несут риск того, что предприятие не будет успешным, но, вместе с тем имеют исключительное право на маржинальную прибыль См. подробнее: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit. Part IV.1.1.2., которая может очень высокой. Исходя из этого, директоры должны реализовывать свои дискреционные полномочия для того, чтобы максимизировать благосостояние всех акционеров, то есть действовать в их интересах. Фидуциарные обязанности, в частности, обязанность быть преданным, задают стандартные "контрактные" условия, по которым директоры, обладая дискреционными полномочиями, будут осуществлять свою деятельность должным образом Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit. Pp. 1418-1420. .

В реализации данной концепции возникают следующие трудности. Во-первых, сложно определить, что из себя представляет максимизация благосостояния всех акционеров, поскольку интересы различных их групп могут быть неодинаковыми. Например, реализация долгосрочного проекта выгодна долгосрочным акционерам (long-term shareholders), т.е. намеренно осуществившим инвестиции в корпорации и не желающих продавать принадлежащий им пакет акций в ближайшее время. С другой стороны, выбор директоров в пользу краткосрочного проекта является выгодным для краткосрочных акционеров (short-term shareholders), основной целью которых является успешная перепродажа акций Baird D.G., Henderson M.T. Other people's money // Stan. L. Rev. 2007. V. 60. P. 1318..

Во-вторых, держатели обыкновенных акций - не единственная группа инвесторов, которые заинтересованы в том, чтобы корпорация приносила прибыль, что является ключевым аргументом сторонников второй концепции "интереса корпорации". Заемщикам, держателям облигаций и владельцам привилегированных акций не менее важен успех компании, поскольку они также несут риск потери денежных средств, вложенных в корпорацию. На практике для минимизации финансового риска кредиторы используют различные инструменты, позволяющие контролировать принятие решений в корпорации, и, в частности, деятельность директоров. Таковыми являются, например, заемные ковенанты, передача акций в траст для осуществления голосования (voting trust) Baird D.G., Rasmussen R. K. Private debt and the missing lever of corporate governance // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Pp. 1209-1251 (Цит. по: Baird D.G., Henderson M.T. Op. cit. P. 1311). , залог акций.

С помощью данных инструментов инвесторы получают возможность голосовать акциями или определять порядок осуществления акционерами права голосовать. Кредиторы фактически встают на место акционеров, хотя и не являются владельцами акций, - постепенно стирается граница между различными типами инвесторов. Таким образом, представители второй концепции "интереса корпорации" утверждают, что директоры должны максимизировать благосостояние компании в интересах всех лиц, которые предоставляют корпорации капитал Baird D.G., Henderson M.T. Op. cit. Pp. 1312-1313..

На практике суды напрямую столкнулись с невозможностью применения концепции максимизации благосостояния акционеров в делах о банкротстве корпорации. По общему правилу, акционеры больше всех заинтересованы в благосостоянии компании, поскольку они имеют исключительное право на ее маржинальную прибыль. Однако в преддверии и, тем более, в состоянии банкротства компании кредиторы больше заинтересованы в финансовом положении компании, поскольку они надеются хотя бы частично удовлетворить свои требования. Именно поэтому в банкротстве корпорации право голосовать по важнейшим вопросам должно быть передано кредиторам Skeel Jr D.A. Rethinking the line between corporate law and corporate bankruptcy // Tex. L. Rev. 1993. V. 72. P. 508.. Исходя из этого, утверждается, что поскольку кредиторы встают на место акционеров, то есть становятся лицами с остаточными требованиями, совет директоров должен действовать в их интересах Forrester C.M., Ferber C.S. Op. cit. P. 10. .

В качестве примера приводят решение Суда Справедливости штата Делавэр по делк Банк Креди Лионне Нидерланды против Пасе Коммьюникейшнс Корп. (Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corp.) Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corp. Civ. A. No. 12150 (Del. 1991) [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/ibwxmZ [дата обращения: 5 января 2018]. . Мажоритарный акционер компании Пасе Коммьюникейшнс Корп., находящейся в тяжелом финансовом положении, заключил с Банком Креди Лионне соглашение, по которому он обязуется не осуществлять свои права как акционера, пока не будет выплачена определенная сумма долга. Суд поддержал директоров, которые отказались продать значительное количество активов, чтобы вернуть акционеру право на голосование, со ссылкой на то, что подобные действия противоречат интересам корпорации в целом. По мнению Суда Справедливости, по крайней мере, когда находится в "зоне банкротства" (то есть близка к банкротству), совет директоров несет обязанности по отношению ко всей корпорации.

Однако в настоящее время суды штата Делавэр North American Catholic Educational Programming Foundation, Inc. v. Gheewalla, 930 A.2d 92 (Del. 2007). [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/v6qXHL [дата обращения: 5 января 2018]; Quadrant Structured Products Company, Ltd. v. Vertin, CA 6990-VCL (Del. Ch. 2015) [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/4fLnDk [дата обращения: 5 января 2018]. скорректировали указанную выше позицию и пояснили, кого следует понимать под лицом с остаточным требованием. Суды указали, что директоры несут фидуциарные обязанности в пользу лиц с остаточными требованиями. Когда корпорация является платежеспособной, таковыми являются акционеры, поэтому директоры должны действовать в их интересах. Вместе с тем, когда корпорация становится банкротом Суды подчеркнули, что они не принимают концепцию "зоны банкротства" (преддверия банкротства). Кредиторы могут подать против директоров иск о нарушении фидуциарных обязанностей только тогда, когда компания признана несостоятельной. , кредиторы становятся лицами с остаточными требованиями наряду с акционерами, но не заменяют их. Таким образом, при несостоятельности компании директоры должны учитывать интересы как акционеров, так и кредиторов Quadrant v. Vertin. Creditors beware - fiduciary duty protections not as protective as some may think. [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/8KCbsU [дата обращения: 5 января 2018]..

Вместе с тем, кредиторы в таком случае заинтересованы в "консервативном" ведении бизнеса, направленном на сохранение активов, а акционеры, наоборот, в "агрессивном", способном принести компании доход. Учитывая разнородность интересов категорий лиц с остаточными требованиями, суды подчеркнули, что директоры несут фидуциарные обязанности не по отношению к конкретной группе, а к корпорации в целом. Суды не оценивают, кому более выгодна стратегия, выбранная директорами, если она увеличивает стоимость корпорации в целом Quadrant v. Vertin. Creditors beware - fiduciary duty protections not as protective as some may think. [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/8KCbsU [дата обращения: 5 января 2018]..

Наконец, основываясь на теории социальной ответственности корпорации См. подробнее: Kemper J. et al. Competition-motivated corporate social responsibility // Journal of Business Research. 2013. V. 66. №. 10. Pp. 1954-1963., сторонники третьей модели утверждают, что директоры должны действовать в интересах всех стейкхолдеров корпорации и общества в целом, т.к. бизнес оказывает существенное влияние на все сферы общественной жизни. Данная теория получила свое развитие на волне недружественных поглощений в США в 1980-ые гг., результатом которых являлась ликвидация или полная реструктуризация определенной компании-цели. Это влекло за собой массовые сокращения работников, закрытие заводов, прекращение существующих коммерческих взаимоотношений, что в целом негативно отразилось на экономическом и социальном благосостоянии общества Masconale S. Op. cit. P. 66-67.. Возникла необходимость разработать теорию, которая бы позволила сбалансировать интересы всех лиц, так или иначе вовлеченных в деятельность корпорации.

Например, в противовес идеологам контрактарианства, теоретики социальной ответственности корпорации утверждают, что работники и менеджеры низшего звена находятся в слабой переговорной позиции и неспособны защитить себя. В связи с этим сторонники идеи социальной ответственности корпорации считают, что корпоративное право должно учитывать интересы и таких групп лиц, вовлеченных в деятельность компании. Директоры в данной парадигме являются ключевым звеном в достижении баланса между разнородными интересами стейкхолдеров, а фидуциарные обязанности обеспечивают защиту лиц, не являющихся акционерами Ibid. Pp. 69-73..

По моему мнению, строго с правовой точки зрения можно вести речь только концепции приоритета интересов акционеров (shareholders primacy) и концепции приоритета интересов инвесторов как группы. Именно в отношениях директоров и акционеров и/или инвесторов проявляется экономическая сущность корпорации - генерирование денежного потока.

Я считаю, что, по общему правилу, должны учитываться интересов акционеров как группы По моему мнению, не следует противопоставлять интересы "краткосрочных" и "долгосрочных" акционеров, поскольку они как группа заинтересованы в одном - в получении прибыли. . Такова изначальная природа фидуциарных обязанностей директоров - акционеры создают корпорацию и делегируют директорам полномочия по ее управлению и полагаются на их решениях. В исключительном, экономически оправданном случае, а именно банкротстве корпорации, интересы кредиторов, безусловно, тоже должны быть учтены. Они фактически становятся доверителями наряду с акционерами. Судя по всему, именно из этого исходят в настоящее время суды штата Делавэр.

Безусловно, интересы стейкхолдеров подлежат учету, но только для целей максимизации благосостояния акционеров и/или инвесторов: создание благоприятного климата для повышения производительности работников, особое внимание к клиентам с целью рекламы, участие в благотворительности для создания положительного имиджа компании и т.д. В случае конфронтации интересов стейкхолдеров, например, новых собственников компании, планирующих перепрофилирование бизнеса, и работников встает политико-правовой вопрос, который должен разрешаться не только в рамках корпоративного права.

2.2 Обязанность проявлять заботливость (duty of care)

В наиболее общем виде обязанность директоров проявлять заботливость сформулирована следующим образом: директоры должны действовать со той степенью заботливости, какую бы проявил обычный разумный человек (ordinarily prudent person), занимающий похожую позицию, при аналогичных обстоятельствах Business Judgment Rule // Cornell Law School [Электронный ресурс]. URL: http://bit.do/ePnM3 [дата обращения: 14 апреля 2019].. В рамках стандарта обычного разумного человека при исполнении своих полномочий директорам следует Hyatt J., Charney B. The legal and fiduciary duties of directors // Board Leadership. V. 2005. №. 78. Pp. 5-6; Forrester C.M., Ferber C.S. Op. cit. Pp. 15-16. :

(1) быть информированными при принятии решений;

(2) активно участвовать в управлении компанией и быть в курсе ее дел;

(3) создавать комитеты совета директоров;

(4) учитывать, что презюмируется их согласие с решением, если:

· они не отказались от участия в собрании, которое, по их мнению, является неправомочным;

· они не голосовали против;

· им не запрещено голосовать ввиду конфликта интересов;

(5) организовать ведение протоколов, которые в точности должны отражать действия директоров;

(6) изучать внутренние документы корпорации и ее финансовую отчетность;

(7) обеспечить достоверность финансовой отчетности путем аудита и системы внутреннего контроля;

(8) защищать, сохранять, инвестировать имущество корпорации, а также управлять им; и

(9) организовать систему контроля по соблюдению требований законодательства; и

(10) осуществлять надзор за деятельностью менеджмента (duty of control/oversight).

Ключевым в рамках обязанности проявляться заботливость является требование к директорам быть проинформированным. По моему мнению, его сущность нагляднее всего раскрыта в резонансном решении ВС штата Делавэр по делу Смит против Ван Горком (Smith v. Van Gorkom) Smith v. Van Gorkom 488 A.2d 858 (Del. 1985) [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/pgjcpz [дата обращения: 6 января 2018].. Публичной компании Транс Юнион (Trans Union) были предоставлены инвестиционные налоговые кредиты Business Energy Investment Tax Credit (ITC) - предоставление компаниям, осуществляющим определенные виды деятельности, уменьшать платежи по налогу на прибыль с последующей поэтапной уплатой суммы кредита и начисленных процентов (См. Business Energy Investment Tax Credit (ITC) // Industrial Efficiency Policy Database [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/iXMzuB [дата обращения: 6 января 2018]). . Ей было трудно их обслуживать из-за недостаточности налогооблагаемого дохода для предъявления к зачету по кредитам. Финансовый директор компании посчитал, что выгоднее всего будет осуществить продажу Транс Юнион через механизм финансируемого выкупа Структура, при которой покупка компании осуществляется преимущественно за счет заемных средств. Обеспечением по кредиту являются активы приобретаемой компании (См. Leveraged Buyout (LBO) // Investing answers [Электронный ресурс]. URL: https://goo.gl/ESXqvz [дата обращения: 6 января 2018]). корпорации со значительной налогооблагаемой прибылью.