Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Однако если рассматривать договор присоединения как способ заключения публичного договора, то не возникает никаких вопросов о конкуренции двух статей, однозначно приоритет будет отдан статье 387 ГК РК. Как верно отмечает Г.А.Калашникова, нормы о публичном договоре и договоре присоединения регулируют в том числе и порядок заключения договора, но они регулируют это в разных плоскостях и поэтому не конкурируют друг с другом, а одновременное применение ст.426 и ст.428 ГК РФ только усилит защиту потребителя в конкретном правоотношении. Калашникова Г.А. Автореферат дисс.

Присоединяющаяся к публичному договору сторона имеет право в случае несогласия со стандартными условиями, не закрепленными в императивных нормах о данном виде договора, обжаловать такие условия в судебном порядке. И не только при наличии явно обременительных условий, но и в других случаях, не выгодных присоединяющейся стороне.

Мы считаем, что в форме договора присоединения в принципе может заключаться не только публичный договор, но и такой «свободный» договор, как например, договор поставки. Несмотря на то, что условия его должны быть взаимосогласованными сторонами, на практике, поскольку форма договора предусмотрена обязательная письменная, проект договора составляется поставщиком, то есть доминирующей в данном «свободном» по сути правоотношении. Исходя из той же многолетней практики, свидетельствуем, что в подавляющем большинстве случаев оферент-поставщик из стран СНГ (в том числе отечественный) требует, вынуждает покупателя принять его предложение полностью и безоговорочно, то есть совершить акцепт. Малейшее отступление потенциального покупателя от условий оферты рассматривается как нечто из ряда вон выходящее, а составление протокола разногласий - как личное оскорбление поставщика со всеми вытекающими из этого последствиями. Поэтому поневоле многие договоры поставки облечены в форму присоединения к варианту, разработанному самим поставщиком. Однако не найдется практически ни одного случая, в котором покупатель просил бы суд о расторжении договора поставки, потому что такой договор присоединения «хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора». То есть со времени вступления в силу Общей части Гражданского кодекса РК, который ввел понятие договора присоединения, со ссылкой на п.2 ст.389 ГК РК практически не возбужден ни один иск о преддоговорном споре. Все имевшиеся преддоговорные споры обосновываются общими требованиями о несогласии с условиями оферты, но не в связи с тем, что оферта предложена в форме присоединения, без участия второй стороны.

Проблемы в теории и практике применения норм о соотношении публичных договоров и договоров присоединения возникают в связи со следующими обстоятельствами. Дело в том, что название «договор присоединения» произошло в связи с делением на виды договоров по признаку наличия или отсутствия согласования воль участников, по этому признаку выделяются взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. Но никому не придет в голову разбирать «по косточкам» такой вид, как взаимосогласованные договоры безотносительно к конкретным договорным конструкциям, поскольку содержательного значения он не имеет, как и договор присоединения, а свидетельствует только о том, присутствовала возможность сторон выразить свою волю при заключении договора, или нет, получил воплощение принцип свободы договора или имело место ограничение данного принципа.

Если законодатель включил данный способ заключения договора в системообразующий нормативный правовой акт, то это вовсе не означает, что существует такой самостоятельный договорный тип. Мы полагаем, что законодатель в данном случае допустил перебор, позаимствовав два сходных договорных типа из англо-саксонской и романо-германской систем права, но назвав их разными именами и поместив в разные статьи одного и того же законодательного акта. Принудительный договор Великобритании и поименованный Салейлем договор присоединения - это договор, который регулирует одни и те же правоотношения, основанные на ограничении свободы договора и требующие большей степени защиты прав слабой стороны. К.Чернышев тоже считает, что целесообразность выделения в качестве различных видов обязательств публичного договора и договора присоединения вызывает сомнения. Фактически это «стороны одной медали», поскольку и в том, и в другом случае регулируется сходный круг правоотношений, нормы о которых, на наш взгляд, и текстуально должны были быть объединены в одной статье. Думается, перед нами как раз случай неудачного симбиоза конструкций континентального и англо-американского права, нередко используемого законодателем в последние годы Чернышев К. Новые понятия договорного права. //Хозяйство и право.- 1995. - №11. - С. 52-53. Костикова С.Н. также отмечает, что в основе обоих договоров лежит формулярное право европейских государств. Костикова С.Н. - С.22-23 Законодатели стран СНГ назвали его публичным договором, и этого было бы достаточно. Но даже если оставить ст. 389 в Гражданском кодексе, то она не должна конкурировать со ст. 387, а обе статьи должны взаимно дополнять друг друга. Проведенный анализ показал значительное количество сходства между ними, а приводимые в литературе различия, на наш взгляд, являются следствием некорректности формулировок законодателя и попытками науки на этой основе объяснить предполагаемую волю законодателя.

В качестве примера неправильного применения законодателем правовых конструкций англо-саксонской правовой семьи можно привести договор доверительного управления, который никак не соответствует истинной природе английского траста; акционерное общество с одним учредителем, когда слово «общество» в русском и казахском языке изначально подразумевает как минимум двух участников, и т.д. Кстати, подтверждение нашим мыслям мы нашли у Е.А.Суханова, который тоже говорит о неудачной попытке введения, например, траста в российский правопорядок, которая, по его мнению, явилась результатом чрезмерного увлечения юристов политэкономическими исследованиями. Вещно-правовой институт траста нами используется как институт обязательственного права. Суханов Е.А. Гражданское право и отношения собственности (о некоторых дискуссионных проблемах). //Гражданское законодательство РК. Выпуск 22.- Алматы: Юрист, 2005.- С.86-87

В начале 90-х годов мы рьяно использовали термин «государственные акционерные общества», создавали юридические лица в форме консорциумов и т.д. Осознание недолжного, неправильного применения новых терминов в масштабах всего государства пришло со временем. В юридической практике (и не только) вместо «непреодолимой силы» применяется термин «форс-мажорные обстоятельства». Диденко А.Г. предостерегает о недопустимости применять термин consideration вместо «возмездный» договор Диденко А.Г. Виды договоров. //В кн. Гражданское право. Общая часть курс лекций. - Алматы, 2006. - С.663-664. В связи с этим мы уверены, что время расставит все по своим местам, но в настоящее время приходится пока еще с трудом преодолевать стереотипы мышления и уверования в истинность внешнего выражения воли законодателя или практики ее применения.

Теме договора присоединения была посвящена кандидатская диссертация Цыпленковой А. В. «Договор присоединения как особая категория гражданского права» (Москва, 2002). В ней автор, на наш взгляд, рассматривает договор присоединения слишком узко, не подвергая критике законодательную конструкцию данного договора. В основном ее исследование основывается на трудах авторов стран дальнего зарубежья и анализе законодательства тех стран. Нами же установлено, что в законодательстве стран дальнего зарубежья отсутствует термин «публичный договор», он практически подменяется терминами, по смыслу подходящими к «договору присоединения». Анализ содержания зарубежных «принудительных», «продиктованных» договоров свидетельствует о том, что они применяются именно к тем договорным отношениям, которые нашим законодателем названы «публичным» договором. В работе А.В.Цыпленковой в качестве примеров договоров присоединения называются в основном договоры энергоснабжения, перевозки, розничной торговли и т.п., которые отнесены казахстанским и российским законодателями именно к категории публичных договоров Цыпленкова А. В. Договор присоединения как особая категория гражданского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., 2002.. Это еще раз подтверждает наше мнение о необходимости распространения правил пункта 2 ст. 389 ГК РК на публичные договоры.

Договор может быть квалифицирован как договор присоединения только в случае, если его условия изложены в формулярах или стандартных формах. Следовательно, любой договор, в том числе и публичный договор, заключенный путем присоединения потребителя к формуляру, является договором присоединения. А издание Правительством форм Типовых договоров является одновременно одним из случаев выработки общеобязательных стандартных условий, что и представляет собой форму, способ присоединения потребителей к заранее выработанным условиям публичного договора.

А.В.Цыпленкова также отмечает, что возможны ситуации, когда условия стандартного договора излагаются в законе или ином нормативно-правовом акте Цыпленкова А.В. Там же. - С.8, 92. В настоящее время только в сфере естественной монополии Правительством РК утверждено почти два десятка типовых договоров, то есть законодательством установлена форма присоединения к заранее разработанным в нормативном порядке условиям Постановление Правительства РК Об утверждении Типовых договоров.

В связи с этим в науке гражданского права существуют различные мнения и почти риторические вопросы. Например, что такое формуляр и стандартная форма? Каким стандартом установлена эта форма - государственным, республиканским, областным или же стандартом самого оферента? Высказывается мнение, что так называемый типовой договор не является ни формуляром, ни стандартным договором. Является ли ценник на прилавке формуляром или необходимо, чтобы на письменном договоре стояло указание, что это формуляр? В Большом юридическом словаре под формуляром «имеется в виду типовой договор в торговом обороте, который вырабатывается заранее и предлагается контрагенту для подписания. Контрагент не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. В законодательстве именуется договором присоединения» Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А. Я. Сухарева. -- М.: ИНФРА-М, 2007. --858 с. . Под формуляром Словарь иностранных слов и выражений подразумевает тоже типовой договор. Словарь иностранных слов и выражений. - М., 1997. - с.516 В Толковом словаре русского языка «типовой» означает являющийся образцом, типом, стандартом для ряда явлений.

В обоснование своей точки зрения, что форма договора присоединения в основном используется для заключения публичных договоров, отметим, что основная масса публичных договоров не оформляется путем составления одного документа и подписания его сторонами, как, например, в публичном договоре энергоснабжения. Так, не составляется в письменной форме с полным набором реквизитов «Договор перевозки груза», «Договор перевозки груза железнодорожным транспортом с применением контейнера», «Договор бытового заказа на пошив платья», «Договор розничной купли-продажи бензина для заправки автомобиля», «Договор оказания услуг общественного питания» и т.д.

Вместо этого названные выше и многие иные публичные договоры оформляются либо путем заполнения и подписания одной или обеими сторонами договорного правоотношения (как правило - одной стороной) стандартной формы, установленной в нормативном порядке или составленной самим оферентом, либо путем совершения потребителем конклюдентных действий или произнесения слов. Так, стандартные формы договоров перевозки грузов железнодорожным транспортом утверждены Приказом Министра транспорта и коммуникаций РК №429-1 от 23.11.2004 г. (формы ГУ-27, ГУ-29); формы договоров перевозки груза автомобильным транспортом, договора перевозки пассажиров, багажа и грузов морским транспортом - приказами №478-1 от 22.12.2004 г. и от 6.07.2004 г. № 265-I и т.д.

В соответствии Правилами перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях РК от 25.04.2003 г. билет является именным договорным документом, удостоверяющим заключение договора и условия воздушной перевозки пассажира. Пассажир допускается к перевозке только при наличии у него действительного билета, должным образом оформленного и выданного Перевозчиком или его агентом.

Форма договора перевозки багажа регламентирована п.44 комментируемых Правил: «Во время приема багажа к перевозке Перевозчик указывает в билете количество мест и массу зарегистрированного багажа, что считается выдачей багажной квитанции пассажиру. Кроме того, Перевозчик выдает пассажиру отрывной талон багажной номерной бирки».

Форма же договора перевозки груза воздушным транспортом закреплена в пунктах 96 и 97 Правил, в соответствии с которыми грузовая накладная является документом, удостоверяющим заключение договора воздушной перевозки груза между Перевозчиком и отправителем, условия перевозки и принятие груза Перевозчиком. «Условия договора, содержащиеся в грузовой накладной, представляют собой краткое изложение основных положений настоящих Правил. Грузовая накладная составляется и подписывается отправителем и вручается Перевозчику вместе с грузом».

На примере еще одного публичного договора - хранения на товарном складе - приведем иные примеры, которые следует принимать как заключение публичного договора способом присоединения к стандартной форме или формуляру, предлагаемому хранителем. В частности, это ст. 797 ГК РК «Складские документы», на основании которой товарные склады могут выдавать в подтверждение принятия товаров на хранение такие складские документы, как простое складское свидетельство и двойное складское свидетельство. Более того, в случаях, предусмотренных законодательными актами РК, товарные склады обязаны выдавать двойные или простые складские свидетельства в подтверждение принятия на хранение товаров с обезличением. Причем двойное складское свидетельство, каждая его часть и простое складское свидетельство являются ценными бумагами. Тем самым и здесь не составляется один документ с названием «Договор хранения» и всеми реквизитами договора.

В соответствии со ст. 15 Закона РК «О почте» от 8.02.2003 г. общедоступные услуги почтовой связи заключаются в услугах оператора почты по пересылке простых писем, почтовых карточек и бандеролей пользователей, собранных из почтовых ящиков и (или) принятых в операционных окнах Закон РК «О почте» //Электронный правовой справочник Законодательство. Во исполнение данного Закона 1.07.2005 г. утверждены Правила предоставления услуг почтовой связи Об утверждении Правил предоставления услуг почтовой связи //Электронный правовой справочник Законодательство, которые более детально регламентируют порядок оказания таких услуг. При этом также не составляется одного документа с наименованием договора, подписанного обеими сторонами, вместо этого в случаях отправления заказных или ценных почтовых отправлений выдается квитанция, а в случае отправления простых почтовых отправлений никакого документа не выдается. Однако это не означает, что публичный договор оказания услуг почтовой связи не заключен, и что у сторон не возникают соответствующие права и обязанности. В случае спора правоприменитель будет руководствоваться названными нами выше Законом и Правилами.

Трудно себе представить, что, приобретая ежедневно в розничной торговой сети продукты питания, мы облекаем заключение данного договора в письменную форму. Тем не менее, мы их заключаем и исполняем, из этого и складывается ежедневный гражданский оборот, хоть и на бытовом уровне. Но отсутствие текстуального оформления данного правоотношения документом с наименованием «Договор розничной купли-продажи» также не влечет его непризнания правом. Продавцы в договоре розничной купли-продажи в подтверждение заключения такого договора обязаны выдать покупателю кассовый или товарный чек.

Тем самым обычно публичные договоры в форме присоединения выражаются путем заполнения бланков квитанций, накладных, коносаментов, складских свидетельств, полисов, билетов, грузовых накладных, страховых полисов, товарно-транспортных накладных, счетов в кафе и ресторане - это далеко не полный перечень внешних форм выражения договора присоединения. В них должны быть указаны хотя бы все существенные условия, иначе это не договор присоединения, а только доказательство заключения договора. Если же текст стандартных условий не помещается на бланках, то в них должны быть ссылки на правила или иные стандартные условия.

На примере договора бытового подряда можно показать, что условия договора излагаются на бланке квитанции, в котором указывается наименование сторон, предмет договора, срок исполнения, цена. Договор перевозки пассажира железнодорожным, воздушным транспортом излагается на бланке с более подробной информацией; договор хранения в ломбарде - в именной квитанции.

Стандартные условия излагаются не обязательно в письменном тексте индивидуального договора. Например, на вокзалах вывешиваются правила перевозки пассажиров. Пассажир заведомо знает об этих стандартных условиях и заключает договор перевозки, покупая билет, то есть, присоединяясь к стандартным условиям перевозки. И это публичный договор.

Правила страхования признаются в литературе стандартными условиями, они утверждаются уполномоченным органом и должны быть приложены к полису, который представляет собой форму договора присоединения.

Оказание услуг общественного питания в ресторанах, кафе, столовых осуществляется путем сочетания и письменной, и устной оферты. Так, размещение названных организаций в специально оборудованных помещениях, наличие вывесок о характере заведения, приглашение занять определенный стол - все это выражение устной формы оферты. А вот предъявление клиентам меню или вывешивание его на специальном месте с обязательным указанием цен должно расцениваться как письменная оферта. Кстати, Закон РК «О торговой деятельности» называет услуги общественного питания разновидностью договора розничной купли-продажи, с чем мы категорически не согласны.

Г.Л.Нуртаева, рассматривая вопрос о стандартных формах договора присоединения, приходит к выводу, что требуется модификация сложившихся правовых подходов к форме договора и дальнейшее совершенствование в этой части положений гражданского законодательства. Нуртаева Г.Л. Договор газоснабжения. Автореферат дисс… к.ю.н. - Алматы, 2008. - с.99 То есть она выражает сходное мнение о необходимости признания факта заключения договора, требующего письменной формы, не обязательно путем составления и подписания сторонами одного документа с названием «Договор …», а иными, более рациональными, экономичными способами, соответствующими природе современных экономических отношений.

Мы полагаем, что в любом договоре, заключенном в форме присоединения, выделяются две стороны. Одна - позитивная, направленная на рационализацию и упрощение организации договорной деятельности с многочисленными клиентами. Вторая - негативная, направленная на закрепление преимуществ доминирующей стороны, оферента, и на получение им необоснованных выгод и преимуществ.

Негативное отношение к форме присоединения должно быть в случаях, когда в содержании имеются обременительные условия или условия, выгодные только составившей текст стороне. А в целом - это позитивное явление, направленное на обеспечение экономичности гражданских правоотношений. Типизация, унификация, стандартизация являются непременным атрибутом технической революции в обществе.

И авторы комментариев к общей части Гражданского кодекса, и авторы учебников гражданского права, и иные исследователи признают, что в договоре присоединения мы не имеем возможности выбирать услуги других исполнителей, так как условия договоров практически у всех одинаковые. Но этот же признак характерен и для публичных договоров. Это либо монополисты, либо многочисленные организации, которые в условиях конкуренции между ними должны бороться за клиентов и предлагать более выгодные условия по сравнению с другими такими же услугодателями. Однако все указанные субъекты, как правило, являющиеся предпринимателями, вступают между собой в негласный сговор и принуждают клиентов заключать договоры, в которых условия составлены ими самими заранее, либо пролоббированы ими и только в своих интересах. Присоединившаяся к договору сторона должна присоединиться к его условиям в целом или не заключать договор вообще. Тем самым на практике мы сталкиваемся в основном с тем, что договор публичный договор в форме присоединения не защищает, а нарушает права слабой стороны договора.

Мы уже говорили, что «исполнители» публичных договоров имеют экономическое и социальное преимущество. Добавим, что они имеют и интеллектуальное преимущество. Например, банки, страховые организации, аудиторские фирмы, наймодатели в договоре проката, профессиональные хранители, являясь профессиональными предпринимателями, имеют штаты юристов и специальных служб, которые используют весь накопленный многолетний опыт и составляют только им выгодные тексты стандартных договоров, даже если они закреплены в форме типовых договоров. Как отмечалось нами, действие принципа свободы в публичном договоре не исключается, а ограничивается, поэтому доминирующая сторона дополнительно к типовым условиям обычно включает и свои, выгодные только для себя условия. При этом оказывается, что из-за отсутствия законодательного запрещения наиболее невыгодные для клиентов условия печатаются мельчайшим шрифтом, либо на оборотной стороне стандартного документа, либо на такие условия делается ссылка, но отсылаемые условия клиенту не предоставляются для ознакомления, и т.п.

Мищенко Е.А., как и авторы Комментария к ГК РФ, полагает, что преддоговорные споры в договорах присоединения невозможны Мищенко Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве. Дис. … к. ю. н. - М., 2004 г. . На стадии заключения публичного договора вторая сторона якобы не вправе требовать изменения или дополнения этих условий. Потребитель, по их мнению, вправе лишь принять все условия или отказаться от заключения договора, он не может оспаривать условия публичного договора, заключенного способом присоединения, если они не явно обременительные и не влекут иные последствия, предусмотренные ст.389 ГК РК. По нашему мнению, это в корне неверное утверждение. Нами приведено достаточно доводов в пользу того, что не договор присоединения заключается публичным способом, а наоборот, публичный договор заключается способом присоединения, в форме присоединения. Поэтому приоритетными в любом случае должны быть нормы ст. 387 ГК РК и потребитель имеет право требовать защиты своих субъективных прав как по основаниям, предусмотренным ст. 387, так и по основаниям, предусмотренным ст. 389 ГК РК. Хотя мы согласны, что, как говорил В.В. Витрянский, конструкция ст. 428 ГК РФ (389 ГК РК) неудачна.

Основное назначение пункта первого ст. 389 ГК РК - это установление возможности присоединяющейся стороны не только отказаться, но и требовать внесения изменений в такой договор, если он содержит явно обременительные для нее условия Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая.- С.259-261. Поэтому неправильной является точка зрения тех ученых, которые полагают, что преддоговорных споров по договорам присоединения не может быть. Другое дело, что практика почти не знает таких споров.

Поскольку любая форма договора присоединения заведомо предполагает отсутствие в его тексте (если договор заключается в письменной форме) согласования воль противоположных сторон, то становится очевидным, что в силу психологических особенностей оферента он может включить в договор как минимум невыгодные для другой стороны и выгодные для себя условия. Поэтому законодатель наделяет присоединившуюся сторону правом требовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора (п.2 ст.389 ГК РК). Обратим внимание: присоединившаяся сторона справе требовать расторжения или изменения не самого абстрактного договора присоединения как такового, а конкретного вида, например, договора энергоснабжения, договора бытового подряда, договора оказания услуг связи и т.д.

А именно: если договор энергоснабжения заключен способом присоединения к оферте, заранее разработанной энергоснабжающей организацией на основе утвержденного Правительством РК нормативного правого акта, а абонент усмотрел в тексте договора явно обременительные для себя условия, например, в виде пятикратного размера штрафа за невыборку договорных объемов электроэнергии, то абонент имеет полное право требовать изменения договора. То есть в таком случае охранительные нормы ст. 389 ГК РК применяются и к публичному договору, и это бесспорно.

Принципы УНИДРУА допускают заключение договора, где лишь некоторые условия являются стандартными. Аналогично и в ГГУ (параграфы 305 и 306). Решающее значение имеет факт их предварительной разработки и использование без переговоров и обсуждения их с другой стороной Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), 1994 г. http://www.lawmix.ru/abro.php?id=8598. Кроме того, в Принципах четко зафиксировано, что и вторая сторона вправе использовать при заключении договора свои стандартные условия, что не практикуется в Казахстане.

Ученые считают, что заключение публичного договора путем присоединения потребителя к предложенному коммерческой организацией договору в целом не может устанавливаться произвольно. В законе и иных правовых актах должно быть определено, какие публичные договоры заключаются путем присоединения, в каком порядке разрабатываются и утверждаются формуляры и иные стандартные формы, содержащие условия таких договоров.

Суды не квалифицируют спорный договор как публичный договор, заключенный в форме присоединения не только из-за недостаточности правового регулирования (мало норм о нем), но и в силу отсутствия глубоких и всесторонних научных изысканий, научно обоснованных мнений по данному договору. Правильная квалификация договора как публичного имеет очень важное значение. В Германии, по свидетельству профессора В.Бергманна, высшие земельные и федеральные суды «в значительной степени опираются на научно-правовые дискуссии, отраженные в научной литературе» Бергманн Вильфрид. Введение к пониманию германского Гражданского уложения. //Гражданское уложение Германии. - М.: Волтерс Клувер, 2008.- С.ХУШ..

На практике во многих сферах экономической жизни потребители не имеют реальной возможности осуществить право на расторжение договора в силу того, что исполнитель оказывается единственным в оказании данных услуг, выполнении работ, в частности, в сфере естественной монополии, либо у всех других исполнителей условия договоров точно такие же.

Поэтому в целях наиболее полной защиты слабой стороны в таких договорах полагаем необходимым при наличии любых оснований, закрепленных как в ст. 387, так и в ст. 389 ГК РК, предоставить потребителю право требовать признания недействительными подобные условия предложенной «исполнителем» оферты, но не требовать только расторжения договора. Иначе полезная по сути норма пункта 2 ст. 389 ГК РК останется «мертвой» нормой.

Толкование явно обременительных условий следует производить расширительно, например, включение в договор норм о возмещении потребителю только реального ущерба относить к числу обременительных условий публичного договора в форме присоединения. Кредитору-потребителю должны быть предоставлены широкие процессуальные возможности, вплоть до требования признания сделки кабальной.

В Европе «злоупотребительные» условия признаются ненаписанными. В Великобритании Закон «О недобросовестных условиях» 1977г. распространяется не только на стандартные, типичные условия, но и на индивидуальные договоры. Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравнительно-правовое исследование. /Под ред. Залесского В.В. - М.: Норма, 2000.- с.407

Особенно злоупотребительные и недобросовестные условия включают монополисты, например, в договорах энергоснабжения за недобор или перебор электрической либо тепловой энергии предусматривают штраф в 5-кратном размере недоиспользованного объема электроэнергии или тепловой энергии. Хотя с 2004 г. в правилах и типовых договорах в сфере энергоснабжения ответственность потребителей за такие деяния отменена, до сих пор в судебной практике встречаются такие споры. Судебная практика в сфере договорного права. - Усть-Каменогорск, 2008. - С.264-266

Мы поддерживаем предложение Цыпленковой А.В. о включении в ст. 426 ГК РФ (ст. 387 ГК РК) дополнительных пунктов, в которых излагается прямой запрет о недопущении включения в договор недобросовестных условий, объективно противоречащих интересам одной из сторон или целью которых является создание существенного неравноправия сторон, а тем более злоупотребления правом доминирующей стороной. Цыпленкова В.А. Договор присоединения как особая категория гражданского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., 2002. - с. 12 Такие дополнения можно включить и в ст.389 ГК РК. Гражданское законодательство испытывает насущную необходимость называть вещи своими именами, а не только деликатно подразумевать их. Несомненно, что точная формальная определенность будет способствовать конкретизации в регулировании правоотношений и достижению большей степени социальной справедливости.

В Казахстане среди трудов научного и учебного характера вопросы о договорах присоединения и публичных договорах в определенной мере освещены в соответствующих разделах учебников по гражданскому праву и в комментариях к Гражданскому кодексу о соответствующих институтах. Полагаем, что этого явно недостаточно, данные виды договоров должны быть исследуемы как можно глубже и всесторонне, так как количество применяемых на практике договоров данных групп растет буквально с каждым днем. На этом фоне отрадно отметить появление в 2009 г. статьи Г.Л.Нуртаевой, посвященной рассмотрению правового регулирования отношений по присоединению к типовым договорам в международном частном праве. Нуртаева Г.Л. Международный опыт правового регулирования отношений по присоединению к типовым договорам. //Зангер.- 2009.- №3.- С.94-99

По сложившемуся стереотипному мнению, в публичных договорах, заключаемых в форме договора присоединения, одной стороне предоставлена по сути неограниченная свобода договора, а другой - резкое ограничение свободы договора. Это не совсем так, экономически доминирующая сторона также не абсолютно свободна. Она связана рамками нормативных установлений, закрепленных в типовых договорах, правилах, не имеет права отказать в заключении договора и обязана заключить договор на равных со всеми потребителями условиях. Другое дело, что она имеет значительные преимущества, так как обладает опытом в своей сфере деятельности, этот опыт использует в целях недопущения для себя убытков, а потому ставит различные барьеры, преграды для укрепления своих позиций и восполнения понесенных ею не только расходов (реального ущерба), но и упущенной выгоды, причем за счет своих многочисленных потребителей.

В то же время многие законодательные акты позволяют такой стороне в случае причинения ею убытков потребителю возмещать только причиненный реальный ущерб, либо устанавливают ограниченную, а не полную имущественную ответственность. Например, перевозчик и органы связи за утрату перевозимого/пересылаемого имущества несут только ограниченную ответственность, что и включается в тексты договоров. Также и в договоре энергоснабжения (ст.491 ГК РК).

Договор присоединения по своей природе относится к тем договорным конструкциям, правовое регулирование которых, по мнению известных российских ученых, основано не на их защите, а на настороженном отношении к ним законодателя. Как отмечает М.И. Брагинский, договоры присоединения направлены на практику аномальную, противоречащую основополагающим принципам гражданского права. Аномальный характер соответствующих договоров применительно к их содержанию он видит в сохранении лишь внешней формы соглашения, поскольку подлинно свободной в этом случае является воля лишь одной из сторон - той, которая прибегает для заключения договора к формуляруДоговорное право. Книга первая. /Под ред. М.И. Брагинского, В.В. Витрянского. - С. 259..

В казахстанской юридической литературе также говорится, что: «Многие публичные договоры выступают одновременно и договорами присоединения. Например, ателье проката, заключая договор проката, выступает стороной в публичном договоре. В то же время при заключении договора ателье проката представляет клиенту бланк договора, в котором перечислены условия договора. Клиенту остается подписать договор, ничего к нему не добавляя. Но если клиент захочет внести изменения, договор превращается в обычный» Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академическое издание) / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. - Алматы, 2000. - С.689..

Полагаем необходимым внести дополнения в конструкцию ст. 389 ГК РК в части указания на то, что в форме договора присоединения могут заключаться и публичные договоры, так как не исключено, что в такой форме при необходимости могут заключаться и договоры, не имеющие публичного характера, например, договор поставки.

По мнению некоторых ученых, стандартные формы в договорах присоединения разрабатываются самими субъектами, на которых лежит бремя исполнения основной обязанности по договору; а нормы публичных договоров устанавливаются законодателем. Некоторые считают, что в договоре присоединения стандартные условия не требуют утверждения, опубликования. Например, договоры банковского обслуживания. Мы же полагаем, что публичный договор может быть сформулирован не только на основе типовых условий и нормативных правил, но и на основе примерных условий и даже может быть разработан самим оферентом и т.д. Например, договор оказания гостиничных услуг в Казахстане за отсутствием и типовой формы, правил, и примерных условий разрабатывается самим услугодателем.

В Европе стандартные условия являются обязательными только в случае, если присоединяющаяся сторона знала или должна была знать об их содержании. Оферент должен предпринять любые (в смысле - все) разумные меры для информирования потребителя и для его ознакомления со стандартными условиями. Это относится также и к банковским договорам, договорам страхования и др. и должно стать нормой в Казахстане.

Примерные условия договоров разрабатываются специально для определенного вида договоров, отражают специфику определенного договорного обязательства, содержат существенные условия именно таких видов обязательств. Например, Примерная форма договора возмездного оказания образовательных услуг 2004г., Модельный контракт на недропользование 1996г. Они должны быть опубликованы, клиенты должны быть заранее ознакомлены с примерными условиями. Хотя и в публичных договорах в форме договора присоединения по общим правилам договорного права вторая сторона также должна быть ознакомлена с условиями стандартного договора, поэтому мы не видим особых различий между ними.

Общим для публичных договоров в форме присоединения и примерных договоров является использование стандартной формы. Но примерные условия должны включаться в договор только после взаимного согласования участниками договора. Теоретически в примерных условиях больше проявляется принцип свободы договора. Однако мы считаем, что и договор, типизированный для множества случаев на основе примерного договора, и договор, составленный на основе Типового договора, представляют собой форму присоединения к варианту, в любом случае предложенному «сильной» стороной договора многочисленным своим потенциальным потребителям.

Типовой договор и договор присоединения имеют много общего: оба обладают свойством (качеством) императивности, оба заключаются способом использования формуляра, предполагают упрощенный порядок заключения. Вместе с тем мы согласны с французскими учеными, которые считают типовой договор договором присоединения. То есть типовой договор и есть та стандартная форма, которую в качестве оферты использует «исполнитель», предлагая всем и каждому присоединиться к такой оферте. Поэтому все полемики по данному вопросу считаем излишними, надуманными.

Пункт 3 ст. 389 ГК РК гласит, что при наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи, требование о расторжении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Учитывая, что договоры присоединения чаще всего предлагаются стороной - монополистом или занимающей доминирующее положение на рынке услуг (товаров), не совсем логичной и последовательной выглядит позиция законодателя, направленная на ухудшение положения предпринимателей, являющихся потребителями в публичных договорах, заключаемых путем присоединения. Мы считаем, что несправедливо исключать право предпринимателей обращаться с требованиями о признании недействительными обременительных условий, тем более, когда государство провозглашает политику всемерной поддержки и защиты предпринимателей.

Еще одно такое противоречие мы встречаем в вопросах правового регулирования договора страхования, даже добровольного. Несмотря на позицию законодателя и мнения представителей науки об утверждении договора добровольного страхования как полностью основанного на принципе свободы договора, его содержание жестко регламентировано статьей 825-1 ГК РК и подзаконными актами, оставляя узкую лазейку для включения дополнительных условий, что вряд ли соотносится с возможностью свободного волеизъявления. Тем более, что Правила страхования по каждому виду страхования, хотя и разрабатываются самим страховщиком, но должны быть согласованы страховщиком с уполномоченным органом. Это прямое доказательство публичного характера данного договора, причем заключаемого в форме присоединения. Практически во всех учебниках и научных работах о договоре присоединения в качестве примера приводится именно договор страхования наряду с некоторыми другими договорами.

Кроме того, если страховая организация имеет мало клиентов, то она не может существовать. Поэтому заключение множества договоров страхования в целях привлечения неопределенного круга лиц - это еще один признак публичного договора. Причем страховая фирма не имеет права отказать в заключении договора никому из обратившихся, удовлетворяющих требованиям законодательных актов, и должна заключить договор на равных условиях со всеми категориями страхователей в пределах класса и видов страхования, на которые у нее имеется лицензия.

В соответствии со ст. 446 ГК РК договор розничной купли-продажи «считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не установлено законодательными актами или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий». То есть публичный договор розничной купли-продажи заключается способом присоединения, об этом четко говорит сам законодатель.

Конструкция стандартной формы публичного договора в форме договора присоединения, предусмотренного ст.389 ГК РК, все активнее применяется для заключения коммерческих сделок в различных сферах путем использования сети Интернет. Стандартные формы договоров, разработанные одной стороной, рассчитаны на неоднократное применение в отношении любых заинтересованных лиц, обращающихся за заключением договора.

В ГГУ для регулирования таких ситуаций предусмотрены нормы о договоре дистанционной продажи. Представляется, что казахстанским предпринимателям также возможно активное освоение сети интернет для заключения публичного договора розничной торговли по электронной торговле. Тем более, что ст. 29 Закона РК «О регулировании торговой деятельности» от 12.04.2004 г. предусматривает электронную торговлю в качестве одного из легальных видов торговой деятельности.

Таким образом, проанализировав признаки публичного договора, мы выявили основные и дополнительные признаки публичного договора и приходим к выводу, что не во всех договорах, даже прямо названных законодателем публичными, присутствуют все подряд отмеченные нами признаки. Об этом же говорит и Г.А. Калашникова. На этом основании она считает, что поименование того или иного договора законодателем в качестве публичного можно условно считать еще одним признаком публичности. Причем, если есть этот признак, то наличие остальных признаков, по ее мнению, не требуется. Калашникова Г.А. Автореферат. - С.16 Мы вынуждены не согласиться с ее мнением, т.к. предлагаемый ею путь самый легкий, но не всегда верный в научном исследовании. Например, договор о депонировании объектов авторского права и смежных прав в Казахстане прямо назван публичным, но анализ его признаков показывает, что к таковым его нельзя отнести. Вместе с тем договор розничной купли-продажи, осуществляемый на торговых рынках, не содержит всех подряд основных признаков публичного договора, закрепленных законодателем: закрепленности льгот по цене договора только нормативными правовыми актами, одинаковой для всех цены. Не все «исполнители» публичных договоров являются коммерческими организациями, как определил законодатель, и т.д.

Мы согласны с Калашниковой Г.А., что основным признаком публичного договора является все-таки публичный характер деятельности «исполнителя». В свою очередь такой характер его деятельности влечет обязанность осуществлять ее в отношении «каждого, кто обратится»; а отсюда и право потребителя к понуждению заключения договора, причем на равных условиях с другими потребителями.

Вторым основным признаком мы считаем особенность субъектного состава участников: «исполнителем» может быть лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью систематически, профессионально, или некоммерческая организация, которая также профессионально занимается основным видом деятельности, носящим публичный характер. Потребителем в публичном договоре могут быть любые юридические и физические лица с учетом степени их дееспособности, причем круг потребителей является неограниченным, без ограничения целью использования результатов деятельности «исполнителя».

Третьим из основных признаков является заключение публичного договора в форме присоединения к оферте, предложенной «исполнителем».

И, наконец, четвертый признак состоит в том, что договор заключается по одинаковой для всех потребителей цене, за исключением случаев предоставления льгот определенным категориям потребителей законодательством или самим «исполнителем».

Наряду с основными, мы полагаем наличие четырех дополнительных признаков:

1) издание Правительством типовых договоров, правил;

2) наличие публичной оферты;

3) субсидиарное применение законодательства о защите прав потребителей в случаях, когда товары, работы и услуги приобретаются в потребительских целях.

4) обязательность заключения договора для самих потребителей.

Поскольку нет правил без исключения, то допустимы ситуации, когда при наличии преобладающего числа основных и дополнительных признаков к публичному договору следует отнести публичную деятельность исполнителя, не являющегося ни предпринимателем, ни некоммерческой организацией (частный нотариус). А в некоторых редких случаях возмездность договора может отсутствовать (хранение в гардеробах организаций).

Анализ показал наличие разных мнений по поводу отнесения или неотнесения того или иного договора к публичным договорам. Причиной этого, на наш взгляд, является оценочный характер самого термина и конструкция легального определения данного договора. Ст. 387 ГК сконструирована нетипичным для законодательной техники способом - отсутствием всех квалифицирующих признаков и путем бессистемного перечисления лишь некоторых видов публичных договоров. Законодатель не смог с полной формальной определенностью поместить в ней квалифицирующие признаки договора, либо в одной статье уместить огромный массив договорных правоотношений, имеющих признаки публичного договора. Поэтому полагаем, что перечень публичных договоров подлежит расширительному толкованию и в дальнейшем попытаемся обосновать данный тезис.

На основании проведенных в данной работе исследований одним из предложений является обращение к законодателю о внесении изменений и дополнений в ст. 387 ГК РК в части определения «исполнителя». Говоря о дефиниции публичного договора, следует отразить ее особенность, оригинальность, заключающуюся в том, что она не содержит конкретных прав и обязанностей противоположных сторон как в стандартном обязательственном правоотношении. Дефиниция отражает только первую стадию договора - стадию заключения, и часть стадии исполнения (по одинаковой цене и на одинаковых условиях).

Предлагаемая нами редакция первых двух пунктов ст. 387 ГК РК выглядит следующим образом:

«1. Публичным договором признается договор, устанавливающий обязанность лица, профессионально занимающегося предпринимательской деятельностью (в некоторых случаях - некоммерческой организации) в силу публичного характера своей деятельности осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к нему обратится.

Лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью (некоммерческая организация) не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством или самим продавцом, услугодателем, подрядчиком допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.»

Пункт 3 ст. 387 ГК РК дополнить абзацем третьим следующего содержания: «В случаях приобретения потребителями товаров, работ или услуг в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, субсидиарно применяется законодательство о защите прав потребителей».

В ст. 389 ГК РК предлагаем внести дополнительный абзац следующего содержания: «В форме договора присоединения могут заключаться публичные договоры.»

В Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках»: статью 10 «Права потребителя услуг (товаров, работ) субъекта естественной монополии» дополнить пунктом 5-2 следующего содержания: «на потребителей - физических лиц распространяется также законодательство о защите прав потребителей».

Тем самым публичный договор как институт гражданского права является относительно новым правовым явлением, легальное определение которого обладает существенными недостатками, а правоприменительная деятельность не выработала четкие критерии отнесения того или иного договора к числу публичных. Наукой гражданского права также не выработаны единые подходы к понятию и признакам публичного договора. Проведенное нами исследование позволяет прийти к выводу, что не все подряд из выявленных нами признаков присутствуют в договорах, названных законодателем публичными, и, наоборот, основные и дополнительные признаки публичного договора присутствуют в договорных конструкциях, не названных законодателем публичными, что подтверждает наше мнение о необходимости расширительного толкования видов публичного договора.

Публичный договор является одним из случаев ограничения свободы договора, исключением из общего принципа свободы договора.

2.5 Ответственность сторон публичного договора

договор законодательство публичный общественный

Юридическая ответственность является одним из видов социальной ответственности. Законодатель не сформулировал легальное определение понятия юридической, а тем более гражданско-правовой, имущественной ответственности. Оно дается в доктрине, в теории гражданского права. Причем доктринальные определения гражданско-правовой ответственности имеют существенные расхождения. Так, Н.С.Малеин определял имущественную ответственность как охранительное правоотношение, возникающее из факта правонарушения. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. - М., 1968.- С.19 Другие авторы определяли ее как обязанности правонарушителя нести неблагоприятные последствия правонарушения. Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. - Л., 1983. - С.49 С очевидностью приходится признать недостатки каждого из приведенных определений. Сам термин «ответственность» имеет многоплановое значение: как позитивная ответственность, как чувство ответственности, как санкция

Иоффе О.С. считал, что ответственность - это санкция за правонарушение, вызывающая для правонарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав или возложения новых либо дополнительных гражданско-правовых обязанностей. Иоффе О.С. Обязательственное право. - С.141 Басин Ю.Г. под гражданско-правовой ответственностью понимал предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правонарушения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующие управомоченному лицу имущественные потери, вызванные нарушением Басин Ю. Г. Ответственность за нарушение гражданско-правового обязательства. - Алматы, 1997. - с. 3. Осипов Е.Б. определяет гражданско-правовую ответственность как определенные меры защиты субъективных гражданских прав (мер гражданско-правовой ответственности), направленные на возложение на нарушителя субъективного гражданского права дополнительных имущественных лишений, обеспеченных государственным принуждением, в виде дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права. Осипов Е.Б. Общие вопросы ответственности в гражданском праве. Сб. Цивилистические записки. 2001.-С.301