Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Таким образом, публичные услуги государства, оказываемые его органами, государственными предприятиями и учреждениями (например, лицензирование, документирование населения, регистрация и т.д.) не следует путать с услугами, хотя и направленными на реализацию публичных функций государства, но оказываемых иными субъектами гражданского оборота - негосударственными юридическими лицами и физическими лицами.

В Казахстане по примеру европейских государств также начали вводиться стандарты оказания государственных услуг Постановление Правительства Республики Казахстан от 30 июня 2007 года № 558 «Об утверждении Типового стандарта оказания государственной услуги» //Электронный правовой справочник Законодательство, а при разработке законопроектов в том числе введено в практику проведение антикоррупционной экспертизы и прогнозирование социальных последствий в результате принятия нормативного правового акта.

В качестве примеров оказания государственных услуг, имеющих публичный характер, можно назвать оказание возмездных услуг РЦПИ по установке и обновлению электронного правового справочника «Закон», возмездные услуги Центров по недвижимости по регистрации прав и обременений на имущество; услуги государственных органов по выдаче документов, удостоверяющих личность, РНН, СИК и т.п. Особо остановимся на безвозмездных услугах Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК по депонированию произведений, являющихся объектами авторского права. Данная услуга является безвозмездной и включена в Главу 50 ГК РК (ст.979), причем договор хранения, заключаемый Комитетом по правам интеллектуальной собственности с автором или иным правообладателем, а также последующие договоры о предоставлении хранимого объекта для ознакомления третьим лицам, названы законодателем публичными. Представляется, что налицо явный казус, нормы ст. 979 ГК РК подлежат срочному внесению в них изменений об исключении данного правоотношения в качестве публичного договора, так как в противном случае правила о публичном договоре в гражданском праве придется распространить и на сотни публичных услуг государства: услуги ЦОНов, Центров по недвижимости, миграционной полиции по выдаче документов, удостоверяющих личность, услуги налоговых комитетов и т.д.

Функции государства - это главные направления его деятельности, выражающие сущность и назначение государства в обществе, то есть публичные функции. По видам функции можно подразделять на экономические, политические, идеологические, социальные. Однако функции государства зависимости от конкретно-исторических условий могут изменяться по содержанию, одни из них приобретают приоритетное значение, другие ослабевают и т.д.

Конституция Республики Казахстан, как и Конституции многих современных государств, декларирует, что наше государство позиционирует себя социальным государством. К сожалению, исследования правовой природы социального государства в отечественной науке на современном этапе практически отсутствуют, хотя юридическая наука испытывает крайнюю необходимость проведения комплексного теоретического исследования социальной роли не только государства, но и права в новых условиях. Концепция социального государства разработана на достаточно хорошем уровне в германской юридической науке, где социальное государство понимается как организация, помогающая слабому, стремящаяся повлиять на распределение экономических благ в духе принципов справедливости, чтобы обеспечить каждому достойное существование. По мнению ученых, правовое государство является лишь средством, организационным принципом достижения общего блага, социального компромисса, которое составляет суть социального государства. Скуратов Ю.И. Российская концепция социального государства: состояние и правовое развитие. //Современное право.- 2002.- №7

Основная масса социальных услуг в Казахстане в настоящее время стала носить возмездный характер. Презумпция социальной роли рыночной экономики и социальной роли бизнеса у нас находится еще в зачаточном состоянии. К социальным услугам относят обычно медицинские услуги, образовательные, коммунальные и т.д. Отсюда ученые относят социальные услуги к публичным услугам государства. Публичные услуги и право. /Под ред. д.ю.н. проф. Тихомирова Ю.А. - М.: Норма, 2007.- С.21 Но именно последние из названных услуг опосредуются договорами, обладающими всеми признаками публичных договоров в гражданском праве.

А.А.Сироткина критерием публичного характера медицинских услуг называет их социальную значимость, а в качестве одного из фактов подтверждения этому приводит установление уголовной ответственности за неоказание медицинской помощи. Сироткина А.А. Договор оказания медицинских услуг: особенности правового регулирования. Дисс. на соискание … к.ю.н. - М., 2004.- С.44-45 А.Хвощинский полагает, что в принципе, если бы не наличие ограничивающего указания на «коммерческую организацию» и существование специального относительно развитого законодательства о нотариальной деятельности, все правила о публичных договорах весьма успешно могли бы быть применены к деятельности частных нотариусов. Хвощинский А. Публичный договор: защита частного интереса? ////Бизнес-адвокат, 2000 г. //www. juristlib.ru/book_1949 В дальнейшем мы специально рассмотрим нотариальные услуги как объект публичного договора.

Г.А.Калашникова для определения одного из основных признаков публичного договора тоже применяет термин «публичная деятельность». Только он, по ее мнению, является основанием для понуждения коммерческой организации к заключению договора. Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореферат диссертации на соискание … к.ю.н. - Краснодар, 2002. - С.3 и др. Левченко О.С. полагает, что термин «публичный» означает открытый для публики характер деятельности исполнителя, но при этом не меняет частноправовой природы данного договора.Левченко О.С. Автореферат дисс… - С.8

Следовательно, терминологически рассматриваемые понятия применяются и в сфере публичного, и в сфере частного права, тем самым институт публичного интереса имеет общеотраслевое значение. Ефимов А.Е. О нарушении публичных интересов по смыслу пункта 3 статьи 304 АПК РФ. //Юрист.- 2006.- №4.- С.59 В нашей работе в дальнейшем исследуемые термины используются применительно к частно-правовым отношениям, что и будет определять характер исследования.

Нам представляется, что одним из признаков наличия в правоотношении публичного интереса служит факт воздействия, вовлечения в орбиту данного правоотношения большого, или, говоря языком законодательства о защите прав потребителей, «неопределенного» круга лиц Закон Казахской ССР «О защите прав потребителей», ст.23. //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009, а также предназначенный для широкой публики, открытый характер деятельности исполнителя. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании данного вида договора. Хотя на практике некоторые граждане ошибочно полагают, что публичные договоры называются так в связи с необходимостью их обязательной публикации в средствах массовой информации. И не только рядовые граждане, но и облеченные государственной властью. Так, прокурор Акмолинской области обратился в суд в интересах государства с иском к ТОО «Д-Энергосбыт», в котором просил признать недействительными определенные пункты публичного договора на энергоснабжение юридических лиц, опубликованного в газете «Курс» 10.02.2005 г. Судебная практика в сфере договорного права. - Усть-Каменогорск, 2008.- С.91 Попутно отметим, что уважаемый прокурор вправе был обратиться в суд не в точном смысле в интересах государства, а в первую очередь интересах неопределенного круга лиц, в публичных интересах, хотя образно можно говорить и об интересах государства, т.к. защита гражданских прав является публичной функцией государства.

Поэтому мы согласны с мнениями тех исследователей, которые под термином «публичный интерес» в частном праве понимают интерес в первую очередь больших социальных групп, в том числе каждого индивида в отдельности, а уже затем - охраняемый законом интерес общества или общественный интерес. Нешатаева Т.Н. Соответствовать требованиям европейских стандартов. //Арбитражная практика.- 2003.- №5.- С.53; Будак Е. Принципиальное значение дела и нарушение публичного интереса - основания к отмене решения суда в порядке ревизии по ГПК Германии и в порядке надзора по АПК РФ. //Арбитражный и гражданский процесс.- 2005.- №11.-С.37 Мы полагаем, что государство и общество должны быть едины, интерес их должен быть всеобщим, и именно к такому положению надо стремиться в правовом государстве.

Публичный интерес или публичный характер деятельности доминирующей стороны публичного договора выражается также как обязанность доминирующей стороны осуществлять деятельность «в отношении каждого, кто к ней обратится». Данное обстоятельство как раз и свидетельствует о неприменении к публичному договору принципа свободы договора на стадии его заключения для обязанной стороны. Поскольку публичный договор является случаем ограничения принципа свободы договора, то его следует отнести к так называемым обязательным договорам. Как отмечалось ранее, исполнитель не может выбирать себе партнера по договору, отнесенному законодателем к публичным, при прочих равных условиях и при наличии у него возможности заключить такой договор. Доказательства того, что у него не было возможности заключить договор, при наличии спора обязан доказать сам «исполнитель», потребитель же не обязан этого доказывать.

Некоторые исследователи полагают, что договор возмездного оказания образовательных услуг, например, не может быть отнесен к публичным договорам, так как абитуриент вуза, в частности, должен иметь соответствующее базовое образование, пройти испытание на вступительных экзаменах, и т.д. Мы категорически не согласны с такой постановкой вопроса, так как и в ставших классическими публичных договорах энергоснабжения, связи и т.д. потребитель также должен соответствовать жестко установленным законодателем требованиям. Например, абонент для заключения договора энергоснабжения должен иметь соответствующее электрическое оборудование, сети, в противном случае такой договор с ним не может быть физически заключен.

Тем самым использованная законодателем юридическая формула «каждый, кто обратится» к доминирующей стороне, хотя и подразумевает под потребителем любого субъекта гражданского права, но вместе с тем в конкретном договорном правоотношении означает, что субъект должен соответствовать определенным, установленным законодательством, требованиям. Самое общее требование для «каждого, кто обратится» - это наличие правосубъектности, соответствующего объема дееспособности. Так, для заключения договора розничной купли-продажи физическое лицо может быть как недееспособным, так и частично дееспособным или полностью дееспособным. На основании п. 2 ст. 23 ГК РК несовершеннолетние в возрасте до четырнадцати лет вправе самостоятельно совершать соответствующие их возрасту мелкие бытовые сделки, исполняемые при самом их совершении. К таким сделкам относится договор розничной купли-продажи. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно совершать соответствующие их возрасту мелкие бытовые сделки, а также иные сделки в пределах получаемого ими заработка или иного легального дохода. Следовательно, продавец в розничной торговле не имеет права отказать в заключении договора указанным выше лицам.

Вместе с тем законодательство вводит и ограничения по субъектам даже в договоре розничной купли-продажи. В частности, спиртные напитки и табачные изделия не могут быть расценены как объекты мелкой бытовой сделки и покупатели для заключения договора по их купле-продаже должны достигнуть специального указанного законодателем возраста.

Для приобретения в розничной торговой аптечной сети наркотических средств, приобретения огнестрельного оружия потенциальные покупатели должны иметь соответствующее разрешение, рецепт и т.д. Тем самым даже наличие определенного объема дееспособности не дает основание «каждому, кто обратится» вступить в те или иные договорные правоотношения, бесспорно отнесенные законодателем к публичным.

Объект публичного договора - это вещи, работы, услуги, применяемые не только в бытовых, семейных, домашних целях, но и в иных, в том числе и предпринимательских целях. Так, договор энергоснабжения бесспорно относится к публичным договорам. Однако абоненты в данном виде договора могут использовать энергию не только для бытовых целей, но и для осуществления нормальной производственно-хозяйственной деятельности, в том числе и для последующего получения чистого дохода, т.е. для предпринимательской деятельности. Аналогично в договоре перевозки грузов транспортом общего пользования и др. Поэтому полагаем несостоятельной точку зрения авторов, считающих, что потребление товаров, работ или услуг не в бытовых, личных и семейных целях вытесняет договор за рамки публичного. Трачева И.В. Особенности предмета публичного договора. //Объекты гражданских прав. Материалы межд. научно-практич. конфер.- Алматы, 25-26 сентября 2003 г. Алматы: КазГЮУ, 2004. - С.324, 326.

К сожалению, вследствие непонимания различий между договорными обязательствами в зависимости от объекта правоотношений, некоторые субъекты не могут четко обосновать необходимость отнесения тех или иных договорных отношений к публичным, то есть охватываемым нормами о публичном договоре в частном праве. Так, не только в практике, но и в законодательстве и даже в науке зачастую происходит смешение терминов «работы» и «услуги». В частности, такое неправильное применение происходит с терминами «услуги энергоснабжения», «парикмахерские услуги», «банно-прачечные услуги» и т.д. С экономической точки зрения, может быть, такое использование терминов и оправданно, поскольку в основе указанных терминов лежат определенные действия, имеющие быть востребованными и поэтому являющиеся товаром в широком смысле. Однако в сфере юриспруденции это непростительно, поскольку ведет к ложным или неопределенным выводам. В настоящее время аксиомой является то, что договор энергоснабжения возникает не по поводу услуг, а по поводу особого рода вещей - энергии, а поэтому он отнесен к виду договора купли-продажи. Следовательно, использование сочетания «услуги энергоснабжения» является неверным.

Парикмахерские и прачечные выполняют действия, относимые не к услугам, а к работам, поскольку в результате выполнения ими определенных действий имеющийся объект изменяется в сторону улучшения своих качественных характеристик. Банные услуги можно отнести к услугам в прямом смысле, когда субъект исполняет их непосредственно сам, пользуясь на возмездной основе только помещением, водой, паром и т.п. Если же его обслуживают полностью, «с помывкой», то мы склонны отнести такие действия к работам. Так вот, такие действия выражают собой содержание договора бытового подряда, прямо названного законодателями стран СНГ публичным договором, со всеми вытекающими последствиями. Сюда же относятся и услуги шиноремонтных, авторемонтных мастерских, служб по ремонту обуви, электробытовых приборов, пошиву одежды и т.д., и т.п. А поскольку договор бытового подряда отнесен законодателем к публичным договорам, то и правила о нем должны полностью применяться к названным правоотношениям, что позволит четко определять права и обязанности сторон.

В подтверждение нашей позиции можно привести пример из зарубежной практики, когда прачечная была привлечена к имущественной ответственности за неисполнение своих обязанностей, мотивируя тем, что она предприняла все усилия, но выполнить работу не смогла: «Прачечная берет на себя обязательство не заботиться о стирке вещей клиентов, а стирать их и гладить. А если она их не стирает и не гладит, то какой толк в заявлениях, что она сделала все возможное?» Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том II. Пер. с нем. - М.: Международные отношения, 1998. - С. 242.

В судебной практике нами установлен случай признания в качестве публичного договора на переработку сырой нефти между нефтедобывающей организацией и нефтеперерабатывающей организацией. Судебная практика в сфере договорного права. - С.99-100 Понятно, что нефтедобывающая организация использует переработанную нефть не для личных потребностей. Суд, на наш взгляд, обоснованно отнес спор о понуждении к заключению договора ответчика - нефтеперерабатывающую организацию - к преддоговорным спорам по публичному договору и обязал его заключить договор, поскольку в Казахстане существует всего несколько таких специализированных заводов, которые являются монополистами в своей сфере. А нефть является стратегическим сырьем, которое востребовано всеми субъектами гражданских правоотношений, от ее наличия на рынке зависит не только благосостояние одного нефтедобывающего предприятия, но и общества и государства в целом.

К сожалению, в диссертации Р.Н.Мамырбаева, посвященной научному исследованию договоров в сфере нефтеснабжения, в том числе договора на переработку нефти, не нашли отражения вопросы о наличии или отсутствии признаков публичного договора в данном обязательственном правоотношении. Мамырбаев Р.Н. Гражданско-правовое регулирование отношений по переработке нефти и реализации нефтепродуктов. Астана, 2006. Диссертация - 188 с.

Из других примеров в сфере действия антимонопольного законодательства можно назвать договоры на подачу и уборку вагонов, на обслуживание подъездного пути, о технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии на оптовом рынке электроснабжения, аэронавигационное обслуживание воздушных судов, услуги магистральных трубопроводов, услуги морских портов, аэропортов, услуги водохозяйственной системы, общедоступные услуги почтовой связи и т.д. Основным признаком выделения таких договоров в особую группу является именно наличие публичного интереса в целях обеспечения публичного правопорядка в государстве и в силу монопольного положения «исполнителей», которые обязаны заключить такие договоры с каждым и со всеми, кто обратится. Однако создается впечатление, что Гражданский кодекс действует сам по себе, а законодательство о конкуренции и монополиях - само по себе, взаимно не пересекаются, кроме ст. 11 ГК РК, где обозначены общие запреты, но не относящиеся к субъектам естественной монополии. Кстати, в Гражданском кодексе Республики Молдова обязанная сторона публичного договора прямо именуется «доминирующим субъектом», что позволяет провести прямую связь его монопольного положения с ограничениями, накладываемыми нормами о публичном договоре.Гражданский кодекс Республики Молдова от 6 июня 2002 года N1107-XV //Веб-сайт Союз Правоинформ В Казахстане же приходится научным путем доказывать необходимость распространения норм о публичном договоре на все договоры, заключаемые субъектами естественных монополий с потребителями их товаров, работ или услуг, а не только на те, которые поименованы таковыми законодателем. Иначе один и тот же договор, например, о переработке нефтепродуктов не квалифицировался бы в одном случае как публичный, в другом - как обычный договор.

С обозначением Республики Казахстан в качестве правового, демократического и социального государства изменились и приоритеты в правовом регулировании общественных отношений, а именно во главу угла должны быть поставлены интересы личности, индивида, и в последнюю очередь - интересы публичной власти. Все действия этой публичной власти должны быть направлены на реализацию одной цели - обеспечение достойного существования индивидов. Только таким путем возможно удовлетворение интересов всего общества, а, следовательно, и государства. В связи с этим в идеальном варианте частные интересы отдельных индивидов в сочетании с интересами более широкого плана - всего общества, всеобщие интересы - и должны составлять государственный интерес в правовом государстве.

В настоящее время в законодательстве термин «публичный интерес» не употребляется, вместо него законодатель применяет «общественные интересы», «интересы общества и государства» и т.д. Нам представляется, что здесь должна быть выдержана логическая последовательность: интересы, потребности одной личности - групповые потребности, потребности неограниченного круга лиц - всеобщие, общественные интересы (потребности) - государственные интересы. И только при соблюдении такой цепочки взаимосвязей можно говорить о наличии публичного интереса. Только тогда публичные интересы и государственные будут совпадать, станут тождественными, то есть государство, выполняя свои внутренние функции, в том числе выполняет и функции обеспечения и защиты публичного интереса.

Для того, чтобы определенный интерес мог быть отнесен к категории именно публичного интереса, он должен соответствовать критериям объективированности, постоянства, стабильности. Субъективные потребности, обусловленные временными, кампанейскими обстоятельствами, не могут относиться к таковым. Причем потребности и интересы социальных групп должны предполагать удовлетворение их только законными способами, правовыми методами. И, конечно, как мы определили выше, интересы должны быть общими и для государства, и для общества, и для отдельной личности.

Однако, когда речь идет о законотворческом процессе, у нас присутствует некая недосказанность, неопределенность, боязнь использования всего объема присутствующего в лексиконе арсенала нравственных и этических критериев правового и неправового. Требование формальной определенности становится у нас чересчур заформализованным, сухим. А отсюда правовые нормы, выражающие критерии наличия публичного интереса, закрепляются обычно в таких неприметных, неактивных частях законодательных актов, как преамбулы, нормы-презумпции, общие положения, нормы-декларации и т.п. Отсутствие прямого, буквального, формально-определенного закрепления публичного интереса и необходимости его защиты негативно влияет на юридическую практику, на доктрину, правосознание, правовую психологию и правовую идеологию.

Так, не каждый среднестатистический обыватель усмотрит, например, в конструкции ст. 51 ГК РК защиту государством публичного интереса, заключающуюся в том, что в случае ликвидации юридического лица удовлетворению в первые очереди подлежат частные интересы отдельных лиц, интересы групповые, и в последнюю очередь - интересы государства. Структура Уголовного кодекса РК преследует те же цели, но прямо об этом не говорится в нормах данного законодательного акта, об этом говорит только юридическая наука. Видимо, по этой причине реализация права не соответствует истинной цели правовой политики государства, на стадии реализации выхолащивается самая ее суть, сердцевина, а именно - ориентир на признание личности высшей ценностью государства.

В договорной практике развитых государств предприниматели включают в договор преамбулы, в которых, на наш среднестатистический взгляд, иногда чересчур выспренно, пафосно излагаются цели вступления участников в договорные отношения. В частности, преамбулы отражают волю и намерения сторон содействовать взаимной выгоде друг друга, действовать добросовестно, справедливо и с должной степенью осмотрительности и заботливости, предупредительности, взаимного уважения и непричинения ущерба партнеру, поступать в духе равноправного партнерства, подчинения действующим законодательным актам и т.д. В нашей же договорной практике преобладают сухие канцеляризмы, не содержащие даже намека на соблюдение правового порядка и наличие публичного интереса.

Последствием признания договора обязательным, то есть подлежащим заключению в обязательном порядке, исходящим из наличия публичного интереса, является право потребителя в случае необоснованного уклонения исполнителя от заключения публичного договора потребовать заключения договора в судебном порядке даже тогда, когда вторая сторона возражает (п. 4 ст. 399 ГК РК). Об этом прямо сказано в п. 3 ст. 387 ГК РК: «Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 399 настоящего Кодекса».

Отсылаемая ст. 399 ГК РК названа «Заключение договора в обязательном порядке» и состоит из следующих четырех пунктов:

«1. В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законодательными актами заключение договора для одной из сторон обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, или об акцепте оферты (проекта договора) на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты, если иной срок не установлен законодательством либо не согласован сторонами.

2. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение об ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта, если законодательством об отдельных видах договоров не установлен иной срок.

3. В случаях, если на проект договора, направленный стороной, для которой заключение договора обязательно, в тридцатидневный срок получен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда, если законодательством об отдельных видах договоров не установлено иное.

4. Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законодательными актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные отказом заключить договор».

Нарушение сроков рассмотрения оферты другой стороны или, соответственно, протокола разногласий стороной, обязанной заключить договор, может повлечь для нее негативные последствия даже в том случае, если судом не будет признан факт необоснованного уклонения от заключения договора. На эту сторону могут быть возложены расходы по государственной пошлине и возмещению убытков, вызванных уклонением от заключения договора, поскольку дело в суде возникло вследствие ее неправильных действий.

Например, особенностью договора энергоснабжения как обязательного договора является то, что в случае направления оферты потребителю энергоснабжающей стороной потребитель может, но не обязан направить ей извещение о принятии оферты в течение 30 дней. То есть это один из редких случаев, когда молчание потребителя может расцениваться как согласие на заключение договора на предложенных оферентом условиях. Если же потребитель направит в указанный срок протокол разногласий, то у снабжающей стороны возникает не право, а обязанность в течение 30 дней рассмотреть его и принять меры по его урегулированию. В противоположность этому снабжающая сторона в случае получения протокола разногласий обязана в 30-дневный срок решить вопрос об урегулировании разногласий или в тот же срок передать преддоговорный спор на разрешение суда (ст. 399 ГК РК), то есть это договор, требующий заключения в обязательном порядке для снабжающей стороны.

Нормы данной статьи нашли достаточно детальное изложение в комментариях к ГК РК (общая часть) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн. /Отв. ред М.К.Сулейменов.- Алматы, 2007. Книга 2. - С.415, поэтому полагаем излишним повторять их здесь, тем более, что и законодатель сформулировал свою волю достаточно ясно. В связи с этим ученые говорят о преддоговорной ответственности исполнителя, которая присуща и публичным договорам. Костикова С.Н. Автореферат. - С.12

Так, покупатель газа обратился в суд с иском о понуждении газоснабжающей организации к заключению договора, так как ему отказано в заключении договора по мотиву невозможности поставки затребованного покупателем объема газа в связи с сокращением его добычи. Суд не принял во внимание возражения ответчика и понудил его заключить договор. Судебная практика в сфере договорного права. - Усть-Каменогорск, 2008.- С.98

Нами обнаружен пример отнесения судом публичным договора, прямо не поименованного законодателем таковым, но относящегося к сфере естественной монополии. Так, АО «Тургай Петролеум» (нефтедобывающая организация) обратилось в суд с иском о понуждении заключить договор на промышленную переработку нефти ответчиком - крупнейшим специализированным нефтеперерабатывающим заводом в Казахстане. Ответчик, будучи субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, отказывался от заключения договора. Суд обязал ответчика заключить данный договор, Типовой договор по которому утвержден Постановлением Правительства РК от 28.11. 2004 г. Судебная практика в сфере договорного права. - С.99-100

Калашникова Г.А. считает, что преддоговорная стадия здесь начинается даже не с момента направления оферты, а еще раньше -- с момента начала осуществления коммерческой организацией деятельности, характер которой обязывает ее заключать договор с каждым, кто обратится. Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореферат.- С.7-8

Нельзя не отметить то обстоятельство, что требование закона об обязательности заключения публичного договора предъявляется только к исполнителю, но не к потребителю. К сожалению, судебная практика знает и случаи, когда абонента организации связи суд обязал заключить договор, ссылаясь на публичность договора, а в другом случае гражданина - абонента энергоснабжающей организации суд обязал заключить договор, ссылаясь также на публичность договора. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 2. С. 88. Об этом говорят и сами судьи. Байбосынова Г.А. Публичный договор. //Материалы семинара судебной практики 7-8 октября 2007 г. - С.61-65 Так, ТОО Караганда Пауэр предъявило иск к абоненту Л. о взыскании долга за горячее отопление и водоснабжение, иск судом был удовлетворен. Верховный суд РК при рассмотрении жалобы установил, что во время отопительного сезона энергоснабжающая сторона ненадлежащим образом выполняла свои обязанности, в результате чего температура в квартире ответчицы колебалась от 8 до 14 градусов тепла. Ответчица, дважды уведомив истца, отключила отопление в квартире. Верховный суд признал доводы ответчицы обоснованными и признал ее право на отказ от договора в данных условиях. Диденко А.Г. Виды договоров. - С.667-668

В. Полякевич считает, что договоры, заключаемые на торгах, рассматриваются в качестве частного случая договоров, заключение которых является обязательным как минимум для одной из сторон. Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения. Автореферат дисс. на соискание … к.ю.н. - М., 2007. С.23 Кроме того, по мнению Т.В.Лариной, обязательность заключения договора относится не только к публичным договорам, но также и к договорам, заключаемым в порядке выполнения государственного заказа. Ларина Т.В. Особенности правового регулирования публичного договора в России. //Юрист. - 2004.- №4. - С.18-19 Не соглашаясь с позицией названных авторов, отметим, что посредством проведения публичных торгов публичные договоры не могут заключаться. Да, бесспорно, что лицо, объявленное победителем торгов, имеет право требовать обязательного заключения договора именно с ним, в противном случае применяются последствия, предусмотренные пунктом 4 ст. 399 ГК РК. Однако правоотношения, возникающие в результате торгов, не рассчитаны на массовое применение, не носят публичного характера.

Что касается договоров, заключаемых в порядке выполнения государственного заказа, то они также возникают из конкурсных обязательств в форме проведения тендера и выявления его победителя. Аналогичным образом с победителем тендера должен быть заключен соответствующий договор: о купле-продаже (поставке), выполнении работ или оказании услуг. Но опять же возникающие в порядке выполнения госзаказа правоотношения не вовлекают в свою орбиту большое количество субъектов. Несмотря на то, что Правительством утвержден Типовой договор о государственных закупках товаров (работ, услуг) от 27.12.2007 г., Типовой договор о государственных закупках товаров (работ, услуг) от 27.12.2007 г. //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 это также не означает, что договор о государственных закупках с победителем тендера является публичным договором.

Помимо этого, термин «обязательные» применительно к договорам применяется законодателем для обозначения договорных правоотношений, подлежащих обязательному типовому урегулированию (а это и есть один из признаков публичного договора). В частности, речь идет о договорах обязательного страхования, договорах об обязательном проведении аудита и т.п. Предваряя дальнейшее исследование, можно говорить о том, что такие договоры относятся также и к категории публичных.

Так, п. 2 ст. 30 Закона РК «О связи» Закон РК «О связи» //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 гласит, что «транспортные организации, осуществляющие регулярные перевозки по междугородным внутриобластным, междугородным, межобластным и международным маршрутам следования, не вправе отказывать в заключении договоров на перевозку почтовых и специальных отправлений, кроме случаев отсутствия возможности оказать услуги по перевозке в соответствии с законодательством Республики Казахстан». Даже поверхностный анализ позволяет прийти к выводу, что в данном случае договор перевозки почты также имеет все признаки публичного договора.

Особенность публичных договоров заключается в том, что приведенное выше императивное требование обязательности относится именно к стадии заключения договора, а не к стадиям исполнения или прекращения.

Таким образом, одним, но не единственным, из основных квалифицирующих признаков публичного договора является деятельность, имеющая публичный интерес, как интерес всех и каждого, как обеспечение частного интереса в его согласовании с интересами всего общества и государства.

2.3.2 Субъекты публичного договора

«Исполнитель»

Говоря о другом признаке публичного договора, а именно о его субъектном составе, остановимся вначале на той его стороне, которая названа законодателем «коммерческая организация», на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. Например, энергоснабжающая организация, перевозчик, продавец в розничной торговле и т.д.

Буквальное толкование нормы, заключенной в пункте первом рассматриваемой статьи, приводит к выводу, что контрагентом потребителя может быть только субъект гражданских правоотношений в одной из организационно-правовых форм коммерческой организации. А в соответствии с пунктом 1 ст. 34 ГК РК коммерческой организацией признается юридическое лицо, образованное для извлечения чистого дохода в качестве основной цели деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ, производственных кооперативов, акционерных обществ, государственных предприятий.

Системный анализ имеющихся в законодательных актах правовых норм, посвященных публичным договорам, позволяет усомниться в истинности данного положения и прийти к иному выводу. Практика применения договоров, прямо названных законодателем публичными, бесспорно показывает, что исполнителями здесь являются не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица. Особенно ярко это проявляется в договорах розничной купли-продажи, проката, бытового подряда и др. Аналогичное мнение высказывается многими исследователями. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн. /Отв. ред М.К.Сулейменов.- Алматы, 2007. Книга 2. - С.390-391; Амирханова И.В. Защита интересов слабой стороны в публичных договорах. //Юрист.- 2003.- №7.- С.67; Левченко О.А. Автореферат дисс. - С.7 То есть публичным может признаваться и договор, заключаемый также и индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, а не только коммерческой организацией. Исключение составляют случаи, когда иное не вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 19 ГК РК).

Как верно отмечают ученые, если правила о публичных договорах распространять только на коммерческие юридические лица, то коммерческие организации были бы поставлены в неравное положение с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распространялись бы установленные правила о публичном договоре, ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые закреплены в законодательстве об охране прав потребителей. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - С. 255

Пункт 3 ст. 19 ГК РК гласит, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства или существа правоотношения. Это еще одно подтверждение нашего вывода о некорректности формулировки ст. 387 ГК РК в части изложения основных квалифицирующих признаков публичного договора.

Однако не любая коммерческая организация или индивидуальный предприниматель могут выступать в качестве участника публичного договора, а только те, которые по характеру своей деятельности обязаны осуществлять продажу товаров, выполнять работы или оказывать услуги в отношении каждого, кто к ним обратится, то есть если они осуществляют деятельность, имеющую публичный интерес. Содержание публичного интереса проанализировано выше. Брагинский М.И. также указывает только на эти две категории субъектов в качестве обязанной стороны публичного договора (коммерческую организацию и индивидуального предпринимателя). Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - С. 254

Но характеристика обязанной стороны публичного договора на этом не заканчивается. Дальнейший анализ признаков стороны, несущей бремя исполнения основной обязанности по договору, отнесенному законодателем к числу публичных, показывает, что ею могут быть не только предприниматели, но и некоммерческие организации. Например, учреждения в сфере образования, здравоохранения, публичные библиотеки и даже нотариусы. Более того, медицинские услуги в рамках публичного договора могут оказываться и государственными медицинскими учреждениями, как это имеет место в Российской Федерации, где договор возмездного оказания медицинских услуг также легально поименован публичным договором. В Казахстане государственные медицинские организации созданы в настоящее время в качестве казенных предприятий. Хотя многие авторы до сих пор в качестве обязанной стороны публичного договора считают только коммерческие организации. Ларина Т.В. Особенности правового регулирования публичного договора в России. //Юрист.- 2004.- №4.- С.18; Калашникова Г.А. Публичный договор: Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. - Краснодар, 2002

Одним из первых в юридической науке С. Дедиков выразил мнение о том, что нелогично исключать из числа обязательных субъектов публичного договора некоммерческие организации, которые при определенных условиях тоже могут заниматься предпринимательской деятельностью, составляющей предмет публичного договора, например розничной торговлей, прокатом спортивного инвентаря или иного культурно-массового инвентаря. Дедиков С. Публичный договор. //Хозяйство и право. - 1997.- № 11.- С.116 О.С.Левченко также упоминает о некоммерческих организациях, но далее в ее диссертации речь идет только о предпринимателях в качестве исполнителей. Левченко О.С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве. Автореферат дисс. - С.10 и далее

Нам представляется, что биржи, являясь по своей правовой природе некоммерческими юридическими лицами в форме учреждений, также являются и субъектами публичного договора, в частности, при организации торгов на оптовом рынке электрической энергии, организации торговли ценными бумагами и т.п. Аналогично можно сказать и о договоре возмездного оказания образовательных услуг, оказываемом образовательными учреждениями. Так, высшее или среднее специальное учебное заведение в форме некоммерческого образовательного учреждения, частная школа, частное дошкольное учреждение - все они имеют право заниматься предпринимательской деятельностью в уставных целях.

Иные примеры оказания публичных услуг некоммерческими организациями в частно-правовой сфере будут рассмотрены нами в следующих разделах работы.

Левченко О.С., признавая, что «исполнителями» в рассматриваемом виде договора могут быть как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица, а также индивидуальные предприниматели, не менее, в дефиницию публичного договора предлагает включить только «лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью». Левченко О.С. Автореферат. - С.9

Некоторые ученые характеризуют сторону, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности в публичном договоре, как «сильный контрагент» - в противоположность «слабой стороне»; как «любые субъекты профессиональной экономической деятельности» и т.п.

В нынешних, так называемых рыночных, условиях, значительную роль в торговом обороте играют торговые, в том числе вещевые, продуктовые рынки (рынки в буквальном смысле). На них ежедневно и многократно осуществляется и мелкооптовая, и розничная торговля. Лица, продающие товары на таких рынках, должны быть зарегистрированы как минимум в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица, или быть представителями (работниками) соответствующих коммерческих юридических лиц. И вот при всей парадоксальности ситуации, несмотря на то, что договор розничной купли-продажи отнесен законодателем к публичным договорам, рассматриваемый вид правоотношений, то есть розничная купля-продажа на рынках, не может быть отнесена к публичным договорам, а продавцы - к обязанной стороне публичного договора. Здесь принцип свободы договора должен действовать в полном объеме, без соблюдения границ, поставленных нормами о публичном договоре. Критерий обязанности заключения договора с каждым, кто обратится, здесь действует. Однако продавец не обязан заключать договор со всеми по одинаковой цене, поскольку это рынок в буквальном смысле, основанный на действии экономического закона конкуренции. У покупателя в случае несогласия с качеством или иными свойствами товара, условий его продажи, упаковки, личности продавца, места его расположения, и т.д., есть фактическое право выбора другого продавца и товара. Для этого рынки и создаются, чтобы покупатель мог реализовать свое право выбора продавца и его товара.

Поэтому здесь неприменимо и право покупателя требовать понуждения заключения договора в случае отказа продавца от его заключения, хотя налицо публичная оферта, выраженная в устной форме. Покупатель может защищать свои права на основании законодательства о защите прав потребителей, но не потому, что это публичный договор, а потому, что товар предназначен для потребительских целей. В соответствии с п. 1 ст. 645 Налогового кодекса РК Налоговый кодекс РК //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 такие продавцы не обязаны иметь кассовые аппараты, что влечет и невозможность получения письменных доказательств заключения сделки.

Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что в качестве «контрагента потребителя» могут выступать как коммерческие и некоммерческие юридические лица, так и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, и даже частные нотариусы. Причем доля предпринимателей в качестве исполнителей в публичных договорах наибольшая по сравнению с остальными субъектами.

Дополнить характеристику исполнителя необходимо еще одной чертой - «исполнитель» должен заниматься такой деятельностью систематически, профессионально, а не от случая к случаю. Поэтому для экономичности использования терминов в дальнейшем в настоящей работе предлагается применять один условный термин - «исполнитель» публичного договора, а в ст. 387 Гражданского кодекса РК - внести соответствующие изменения: не «коммерческая организация», а «лицо, профессионально занимающееся предпринимательской деятельностью, либо в некоторых случаях - некоммерческая организация».

«Потребитель»

Контрагентом такого «исполнителя» могут быть любые физические и юридические лица, выступающие в качестве потребителей товаров, работ, услуг, производимых или осуществляемых коммерческой организацией. Некоторые авторы считают, что если коммерческая организация или гражданин-предприниматель приобретают товары, пользуются услугами и результатами выполненной работы для предпринимательских нужд, то правила ст. 387 ГК РК не применяются. В частности, И.В. Трачева полагает, что потребление товаров, работ или услуг не в бытовых, личных или семейных целях вытесняет этот договор за рамки публичного Трачева И.В. Особенности предмета публичного договора. //Объекты гражданских прав. Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 25-26 сентября 2003 г. - Алматы: КазГЮУ, 2004.- С.324. Мы категорически с таким мнением не согласны и для обоснования своего мнения рассмотрим более детально характеристику потребителя.

Закон Казахской ССР «О защите прав потребителей» от 05.06.1991 г. (с изменениями от 26.06.1992 г.) называет потребителем гражданина, который покупает товар и пользуется работами и услугами в целях личного потребления или использования в частном хозяйстве (п.1 ст.2). Закон Казахской ССР «О защите прав потребителей» //Электронный Правовой справочник «Законодательство», 2009 г. В тексте же ст. 387 ГК РК отсутствуют четкие формально-определенные указания на круг субъектов, относящихся к потребителям: либо это только физические лица, либо и физические, и юридические лица. Анализ же норм Гражданского кодекса и иных законодательных актов, содержащих указания на публичный характер соответствующего договора, показывает, что в них содержатся разные подходы. Так, в одних нормах в качестве потребителей прямо названы или подразумеваются только граждане (ст. 445 ГК РК). В остальных нормах кодекса и иных нормативных правовых актов, посвященных публичным договорам, вообще нет никаких прямых указаний на характеристику потребителей договора, но из статей, посвященных соответствующему виду либо подвиду договоров, можно сделать вывод, что в качестве потребителей могут быть и юридические, и физические лица, а также индивидуальные предприниматели без образования юридического лица (например, ст. 482 ГК РК). Это позволяет сделать вывод, что применение правил ст. 387 ГК РК в принципе возможно независимо от того, кто противостоит «исполнителю» в качестве потребителя - физическое или юридическое лицо. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - М.: Статут, 2001.- С.254 В конкретном договорном правоотношении они называются пассажиром, покупателем, абонентом, услугополучателем, клиентом, заказчиком и т.п. В частности, договор энергоснабжения прямо назван законодателем публичным, абонентами (потребителями) данного договора наряду с физическими лицами являются многочисленные юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Немецкие исследователи К.Цвайгерт и Х.Кётц также неоднократно подчеркивают, что в зарубежных правопорядках потребителями могут выступать как физические лица, так и предприниматели. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. - М.: Международные отношения, 1998. - 512 с.

Проект нового Закона РК «О защите прав потребителей» 2008 г. содержит указание на потребителя только как на физическое лицо. Проект Закона РК О защите прав потребителей. Архив Института законодательства РК, 2008 г. Полагаем, что здесь снова необоснованно дано ограниченное толкование понятия «потребитель» по кругу лиц. Такого же мнения придерживается С.Н.Костикова. Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2007.- 28 с.

А.А.Райлян считает, что потребителями могут быть только граждане, но вместе с тем верно отмечает, что приобретаемый гражданином-потребителем товар может быть использован как им лично, так и для удовлетворения «иных нужд», но не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности Райлян А.А. Автореферат дисс… С.11.

О.С.Левченко, Е.А.Мищенко, как и И.В.Трачева, полагают в качестве потребителей признавать только тех субъектов, кто обращается к исполнителю «в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью». Мищенко Е.А. Автореферат дисс. - С.10; Левченко О.С. Автореферат. - С.9 Несостоятельность их позиций станет очевидной на примере договора энергоснабжения, где и коммерческие юридические лица, и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица используют энергию в основном для предпринимательских целей, но от этого договор энергоснабжения с такими абонентами не меняет своей характеристики как публичный договор. Об этом четко сказано в п. 16 Правил организации и функционирования розничного рынка электрической энергии, а также предоставления услуг на данном рынке от 30.09. 2004 г., в соответствии с которым потребители электрической энергии на розничном рынке, в зависимости от цели использования электрической энергии, делятся на потребителей, использующих электроэнергию исключительно на освещение и другие нужды, не связанные с производством, и использующих для производства товаров, работ и предоставления услуг. Правила организации и функционирования розничного рынка электрической энергии, а также предоставления услуг на данном рынке от 30 сентября 2004 г. //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

Вместе с тем О.С.Левченко, как и некоторые другие исследователи, рассматривая публичный договор в качестве гражданского правоотношения, полагает считать наличие абсолютного правоотношения на стадии заключения такого договора, когда одному обязанному лицу противостоит неопределенный круг управомоченных лиц, хотя в теории права господствует обратная теория, то есть абсолютным называется правоотношение, в котором управомоченному лицу противостоит неопределенный круг обязанных лиц. Она обосновывает свою точку зрения дальнейшим анализом учения о правоотношении, обосновывая тем самым обязанность исполнителя заключить договор с каждым потребителем. Левченко О.С. Автореферат дисс. - С.6 и др.