6) утверждать составленный дознавателем обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК).

В этих же действиях принимать участие специалисту незачем.

Осталось проанализировать статус судьи, проводящего предварительное слушание. Данный участник уголовного процесса, а не суд, как пишут некоторые авторы, по ходатайству сторон вправе допросить в качестве свидетелей любых лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234 УПК РФ). Иначе говоря, судья, а не только суд, наделен УПК РФ полномочием производить процессуальное действие, которое иногда необходимо осуществить с участием специалиста.

Актуальное значение в процессе раскрытия преступления имеет своевременность и достоверность получения доказательственной информации, свидетельствующей о причастности того или иного лица к расследуемому событию.

Одним из процессуальных действий, при производстве которого такая информация может быть получена, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, вступивший в законную силу с 1 июля 2002 года, называет освидетельствование. Указанное процессуальное действие теперь может производиться как на стадии предварительного расследования (ст. 179 УПК РФ), так и на стадии судебного следствия (ст. 290 УПК РФ). Данное обстоятельство, с одной стороны, укрепляет процессуальную самостоятельность данного действия, а с другой - расширяет возможности его применения как одного из способов собирания доказательств.

Анализ процессуальной регламентации освидетельствования, предусмотренной УПК РФ на стадии предварительного расследования, в сопоставлении с УПК РСФСР 1960 года позволяет отметить некоторые общие положения. Так, законодатель, как и прежде, поместил освидетельствование в одну главу с осмотром, но при этом в наименование главы включил не только освидетельствование, но и следственный эксперимент, подчеркнув тем самым самостоятельность указанных процессуальных действий. Освидетельствование производится следователем на основании вынесенного им постановления, обязательного для освидетельствуемого лица. Предусмотрено участие в освидетельствовании врача, а также производство им непосредственного обследования тела освидетельствуемого лица, если следователь иного пола, чем освидетельствуемый.

При определении субъекта, которому предоставлено право проводить данное процессуальное действие, ст. 179 УПК РФ (так же как и ст. 181 УПК РСФСР) называет следователя. Однако если исходить из требований ныне действующего уголовно-процессуального законодательства, то следует признать, что помимо следователя указанное процессуальное действие может быть произведено прокурором, начальником следственного отдела, дознавателем.

Так, пункт третий части второй ст. 37 УПК РФ предусматривает право прокурора "лично производить отдельные следственные действия". Часть вторая ст. 39 УПК РФ предоставляет право начальнику следственного отдела "принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя". Пункт первый части третьей ст. 41 УПК РФ уполномочивает дознавателя "самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия".

Изложенное позволяет прийти к выводу, что более оправданным было бы говорить не о следователе, а о лице, осуществляющем предварительное расследование, либо перечислять всех субъектов, которым действующим УПК РФ предоставлено право производить следственные и иные процессуальные действия (тем более, как уже было указано, освидетельствование возможно и на стадии судебного следствия). Данное утверждение можно проиллюстрировать положением, которое содержится в ряде статей, в различных вариациях. Например, часть вторая ст. 88 УПК РФ предусматривает: "В случаях, указанных в части второй ст. 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признают доказательство недопустимым":

1. Часть первая ст. 91 УПК РФ указывает, что "орган дознания, следователь или прокурор вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления"

2. В части первой ст. 94 УПК РФ констатируется: "...подозреваемый подлежит освобождению по постановлению дознавателя, следователя или прокурора..."

3. В части первой ст. 144 УПК РФ отмечается: "Дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении..." и т.д.

Ст. 179 УПК РФ в числе субъектов, которые могут быть подвергнуты освидетельствованию, называет подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего. В отличие от ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства ст. 179 УПК РФ содержит новеллу, согласно которой свидетель подвергается освидетельствованию с его согласия, "за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний". Тем самым подчеркивается особое процессуальное положение свидетеля, который, обладая определенной информацией о событии преступления, способствует расследованию и разрешению уголовного дела. Не случайно часть пятая ст. 56 УПК РФ особо подчеркивает: "Свидетель не может быть принудительно подвергнут... освидетельствованию, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 179 настоящего Кодекса". Тем самым законодатель в определенной степени воспринял позицию авторов, которые, допуская возможность принудительного освидетельствования в отношении подозреваемого и обвиняемого, отрицали его применение к потерпевшему и свидетелю, подчеркивая при этом, что оно может быть проведено только с их согласия. Вместе с тем следует отметить, что вопрос о возможности принудительного освидетельствования вызывал, да, видимо, и будет еще вызывать, споры и дискуссии. В определенной мере это обстоятельство связано с необходимостью защиты конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства, а равно этическими и нравственными проблемами при производстве следственных и иных процессуальных действий.

Необходимость принудительного освидетельствования возникает, как правило, в конфликтной ситуации между следователем и освидетельствуемым лицом. "Сущность конфликтных ситуаций заключается в столкновении интересов и целей участников процесса расследования, в отсутствии или недостатке полезной информации о действиях другой стороны".

При решении вопроса о применении или неприменении принудительного освидетельствования в первую очередь надо исходить из предназначения данного процессуального действия. Следует обратить особое внимание на то, что освидетельствование направлено на получение доказательств и другой информации, имеющей важное значение для расследования преступления, установления и наказания лица, его совершившего. Нужно отметить, что эти факты могут быть не только обвинительного, но и оправдательного характера. Это положение закреплено в ст. 14 УПК РФ.

Нравственный аспект, препятствующий возможности применения принудительного освидетельствования к потерпевшему или свидетелю, по мнению некоторых авторов, выражается в том, что им уже причинена "физическая и моральная травма", а принудительное освидетельствование якобы усугубит и без того их угнетенное состояние. Но при этом не следует забывать об интересах расследования преступления, установления виновного и его наказания. В определенной степени этому может способствовать и освидетельствование, при производстве которого могут быть установлены как уличающие, так и оправдывающие подозреваемого либо обвиняемого обстоятельства. Поэтому неприменение принудительного освидетельствования к потерпевшему, а в ряде случаев и к свидетелю существенным образом нарушает право подозреваемого или обвиняемого на защиту. Необходимость принудительного освидетельствования потерпевшего является важным процессуальным действием при расследовании изнасилований, разбоев, причинения вреда здоровью, особенно в тех ситуациях, когда есть основания подозревать наличие инсценировки или оговора со стороны потерпевшего (потерпевшей). Анализ статьи 179 УПК РФ позволяет считать, что принудительное освидетельствование может быть осуществлено в отношении подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего, а также свидетеля при наличии оснований, указанных в этой статье. Данное требование заложено в части второй ст. 179 УПК РФ, предусматривающей обязательный характер для освидетельствуемого лица постановления следователя о производстве освидетельствования. Вместе с тем представляется, что производство принудительного освидетельствования в каждом конкретном случае должно быть надлежащим образом мотивировано, определено интересами расследования и установления истины. Естественно, что добровольное согласие лица подвергнуться освидетельствованию приносит ему значительно меньше неудобств как нравственного, так и психологического характера. Лицо, осуществляющее предварительное расследование, должно стремиться к устранению ситуаций, вызывающих потребность в производстве принудительного освидетельствования.

Нужно согласиться с мнением авторов, которые полагают, что к принудительному освидетельствованию следует прибегать в самых крайних ситуациях, "когда исчерпаны все возможности убеждения, разъяснения необходимости освидетельствования как средства отыскания истины по уголовному делу, при этом искомые обстоятельства не могут быть установлены с помощью других средств доказывания". И особенно это важно, как справедливо отмечает С.П. Щерба, в отношении потерпевшего и свидетеля, учитывая их процессуальное положение. Иногда можно добиться согласия лица подвергнуться освидетельствованию, во-первых, поручив его производство другому следователю, одного пола с освидетельствуемым, во-вторых, если непосредственное обследование его тела будет осуществлено врачом. Иногда принудительное освидетельствование целесообразно заменить производством судебно-медицинской экспертизы. Действия врача или судебно-медицинского эксперта, связанные с обследованием тела живого лица, вызывают у него значительно меньше отрицательных эмоций и противодействия, чем аналогичные действия, осуществляемые следователем. Однако, принудительное освидетельствование, которое непосредственно посягает на телесную неприкосновенность человека, защита которой закреплена Конституцией РФ, возможно только по решению суда, как это сделано в отношении ряда других процессуальных действий, и в частности личного обыска (пункт 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), где тело живого лица тоже является объектом обследования.

УПК РФ не содержит четкого указания на отнесение освидетельствования к числу неотложных следственных действий, как это было сделано в ст. 119 УПК РСФСР. Раскрывая в ст. 5 УПК РФ содержание понятийного аппарата, законодатель определил неотложные действия как "действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования", но в то же время не перечислил указанные действия. Не сделано этого и в ст. 157 УПК РФ, регламентирующей производство неотложных следственных действий. Однако не совсем понятно, почему неотложные следственные действия относятся законодателем лишь к компетенции органа дознания. В соответствии с требованием ст. 144 УПК РФ обязанность проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении возлагается на дознавателя, орган дознания, следователя и прокурора, равно как и возбуждение уголовного дела при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 146 УПК РФ. После же возбуждения уголовного дела указанные субъекты уголовного процесса вправе производить отдельные следственные действия по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (часть четвертая ст. 146 УПК РФ), то есть те же самые неотложные следственные действия, к которым данная статья относит и освидетельствование. Таким образом, правомерным будет утверждение о том, что освидетельствование есть неотложное следственное действие.

Вместе с тем возникает вопрос о достаточности оснований называть освидетельствование следственным действием. Статья 5 УПК РФ, раскрывая понятийный аппарат Уголовно-процессуального кодекса, дает определение лишь процессуального действия, под которым понимается "следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом". Как известно, освидетельствование в соответствии со ст. 290 УПК РФ может производиться и на стадии судебного следствия. Следовательно, это не только следственное, но и судебное действие. Если исходить из наименования отдельных стадий уголовного судопроизводства, а именно предварительного следствия и судебного следствия, и на этом основании относить освидетельствование к следственным действиям, то это также не согласуется с разделением процессуальных действий на следственные и судебные. К тому же освидетельствование осуществляется и на стадии предварительного расследования, осуществляемого в форме дознания. Тем более что в соответствии с требованием ст. 223 УПК РФ "дознание по уголовным делам... производится в порядке, установленном главами 22 и 24 - 29 настоящего Кодекса", регламентирующими производство предварительного следствия. Вряд ли следует руководствоваться и указанием части третьей ст. 179 УПК РФ о том, что "освидетельствование производится следователем", то есть исходить из процессуального положения конкретного субъекта, производящего это действие. Это определяется тем, как уже было ранее отмечено, что освидетельствование может производить дознаватель, начальник следственного отдела, прокурор, а также и суд. Представляется в связи с этим юридически оправданным называть освидетельствование процессуальным действием, а не следственным.

Возникает еще один вопрос: возможно ли производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела, поскольку законодателем данное положение закреплено лишь в отношении осмотра места происшествия (часть вторая ст. 176 УПК РФ)? В соответствии с требованием части первой ст. 146 УПК РФ уголовное дело считается возбужденным исключительно с согласия прокурора, о чем выносится соответствующее постановление. Часть первая ст. 156 УПК РФ устанавливает, что "предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, о чем следователь, дознаватель выносит соответствующее постановление, которое должно быть согласовано с прокурором". Таким образом, уголовное дело считается возбужденным с момента получения согласия прокурора. Вместе с тем часть четвертая ст. 146 УПК РФ содержит указание на возможность "производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение экспертизы)". Данные следственные действия проводятся в ходе доследственной проверки до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Соответствующие постановления и протоколы об указанных процессуальных действиях прилагаются к постановлению следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела, направляемого прокурору для получения его согласия на возбуждение уголовного дела. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что освидетельствование может быть проведено до возбуждения уголовного дела.

Принижению роли и значения освидетельствования как одного из способов собирания доказательств, способствует и то обстоятельство, что часть первая ст. 170 УПК РФ, регламентирующая участие понятых при производстве следственных действий, не называет в качестве таковых освидетельствование, равно как нет такого указания и в ст. 179 УПК РФ. Следует, однако, отметить, что часть вторая ст. 170 УПК РФ предоставляет следователю право "по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе" пригласить понятых для участия в освидетельствовании. Представляется, что подобная рекомендация не вселяет большого оптимизма по поводу широкого использования такого права. К тому же законодатель не зафиксировал обязанности следователя объявлять лицу, которое должно быть освидетельствовано, или другим участникам уголовного судопроизводства наличие у них права заявлять ходатайства об участии понятых именно при производстве освидетельствования.

Решение вопроса о целесообразности производства освидетельствования законодатель оставляет за следователем. Ст. 179 УПК РФ регламентирует лишь процессуальное основание производства освидетельствования, называя в качестве такового постановление следователя. Вместе с тем не содержится указания на фактические основания, при наличии которых следователь вправе принять такое решение. Разумеется, достаточно сложно дать исчерпывающий перечень таких фактических оснований. Тем не менее, можно со значительной долей уверенности предположить, что фактическими основаниями будут являться сведения, которые, во-первых, отражают особенности, характеризующие внешний облик подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а в необходимых случаях и свидетеля, то есть особые приметы, иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела; во-вторых, раскрывают характер поведения указанных субъектов уголовного судопроизводства на месте происшествия, совершаемых ими действий и возможность в связи с этим появления на их теле телесных повреждений, следов преступления; в-третьих, подтверждают факт пребывания их на месте происшествия или в ином конкретном месте. Вряд ли можно согласиться с мнением А.П. Рыжакова, который фактическими основаниями производства освидетельствования называет задачи этого процессуального действия. Фактические основания могут быть получены в процессе производства ряда следственных действий, в том числе осмотра места происшествия и трупа; показаний потерпевших или свидетелей; обыска и личного обыска; очной ставки и других следственных действий, а также оперативно-розыскных мероприятий.

Следует отметить, что основанием для производства освидетельствования может быть и ходатайство со стороны подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, их защитников и их законных представителей о проведении данного процессуального действия.

Постановление следователя о производстве освидетельствования, как и иное постановление о проведении того или иного действия, должно состоять из трех частей: вводной, мотивировочной и резолютивной.

В вводной части постановления указываются: дата и место его вынесения; фамилия, имя, отчество, должность, классный чин или специальное звание лица, вынесшего постановление; наименование дела и его номер.

В мотивировочной части постановления отражаются сведения, послужившие фактическим основанием принятия решения о производстве освидетельствования. Указывается конкретная задача, на решение которой направлено освидетельствование (обнаружение особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела). Отмечая целесообразность изложения фактических оснований, следует подчеркнуть, что это не означает подробного описания тех следственных действий, по результатам проведения которых у следователя сложилось убеждение о возможном наличии на теле живых лиц (участников уголовного судопроизводства) тех или иных особых примет, следов преступления, а равно других обстоятельств. Достаточно, видимо, указать, что в процессе расследования получены данные, свидетельствующие о целесообразности проведения освидетельствования. Делается также ссылка на ст. 179 УПК РФ. В резолютивной части постановления указываются: фамилия, имя и отчество освидетельствуемого лица; место и время производства процессуального действия, а также условия освещения. Если следователь предполагает пригласить для участия в освидетельствовании врача или иного специалиста, то данное обстоятельство также отражается в постановлении. Необходимо перечислить средства криминалистической или медицинской техники, а также средства фиксации обнаруженного и хода освидетельствования: фото-, кино-, видеоаппаратура, но без описания их тактико-технических характеристик. Должна быть ссылка на ознакомление освидетельствуемого лица с вынесенным постановлением.

Постановление подписывается следователем. Необходимо отметить, что результаты освидетельствования, полученные без вынесения постановления о его производстве, не имеют доказательственной силы. Постановление о производстве освидетельствования в обязательном порядке объявляется освидетельствуемому лицу до начала осуществления процессуального действия и удостоверяется его личной подписью. Одновременно освидетельствуемому лицу должно быть разъяснено требование части второй ст. 179 УПК РФ об обязательности данного постановления для лица, в отношении которого оно вынесено. В случае отказа этого лица подвергнуться освидетельствованию следователь принимает решение о назначении производства судебно-медицинской экспертизы для получения интересующих его фактов либо о производстве принудительного освидетельствования. В этих целях он приглашает сотрудников милиции и с их помощью проводит освидетельствование, не допуская при этом осуществления действий, могущих причинить вред здоровью освидетельствуемого лица, оскорбить или унизить его человеческое достоинство.

Ныне действующий УПК РФ значительно расширил задачи освидетельствования по сравнению с УПК РСФСР 1960 года. Теперь в процессе его производства обнаруживаются не только особые приметы и следы преступления, но и телесные повреждения, а также выявляется состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела.

Рассмотрим также роль специалиста при производстве такого важного следственного действия, как обыск.

Термин "обыск" имеет свою предысторию. В уголовном судопроизводстве России первоначально под обыском или повальным обыском понимался опрос посторонних людей с целью установления репутации обвиняемого или проверки его показаний. Позднее понятие "обыск" стало подразумевать "разыскание в каком-либо месте определенного лица или предмета, могущего служить доказательством". В дореволюционной России в следственной практике обыск часто превращался в осмотр и наоборот.

В настоящее время под обыском понимается следственное действие, связанное с принудительным обследованием помещений, транспорта, участков местности, отдельных граждан с целью отыскания и изъятия объектов, могущих иметь значение для дела, а также обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Учитывая, что принудительный характер и поисковая направленность обыска оказывает негативное влияние на психологическое состояние граждан и может привести к существенному ущемлению прав и свобод, в Уголовно-процессуальном кодексе данное следственное действие строго регламентировано. В том числе законодатель посчитал необходимым оговорить состав лиц, принимающих участие в обыске, и указать на возможность привлечения специалиста. Необходимость применения специальных познаний при расследовании по уголовным делам не вызывает никаких сомнений, как, впрочем, и то, что роль сведущих лиц в процессе доказывания постоянно возрастает. Это в значительной степени связано с тем, что на фоне бурного развития науки и техники идет активное использование их достижений для совершения и сокрытия преступлений, в том числе и в области высоких технологий. Всякий раз, когда следователь сталкивается с такими категориями преступлений, ему для результативного проведения следственных действий нужна помощь сведущего лица. С другой стороны, использование новых технологий, в том числе при проведении обысков, для доказывания по традиционным уголовным делам может значительно повысить результативность расследования.

Следователь не может и не должен быть специалистом во всех областях науки и техники. Для эффективного проведения расследования ему вполне достаточно иметь представление о возможностях соответствующих наук и в правильной форме использовать знания сведущего лица для доказывания. При этом специалист участвует в обыске, чтобы, используя свои профессиональные знания и навыки, помочь следователю получить максимум доказательственной информации. Но сама деятельность специалиста не является источником доказательств, он содействует следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, обращает внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, дает пояснения по поводу выполняемых им действий. На практике следователь при проведении обыска часто переоценивает свои возможности и пытается заменить собой специалиста. Особенно это характерно для дел, где в качестве источника информации могут фигурировать следы биологического происхождения; предметы, представляющие историческую и культурную ценность; компьютерная информация.

Весьма красноречивый пример на эту тему приводил первый заместитель прокурора СЗАО Москвы С. Лапин. Во время обыска в квартире гражданина Н., занимавшегося изготовлением контрафактной продукции, следователь решил сам изучить содержимое компьютера. В качестве помощника он выбрал, как оказалось, посредственного специалиста. В результате было найдено и изъято лишь незначительное количество информации, могущей представлять интерес. Спустя некоторое время выяснилось, что лицо, у которого производился обыск, сообщило друзьям о низком уровне "специалистов", которые не додумались до того, как обнаружить в компьютере и извлечь информацию, представляющую интерес для правоохранительных органов.

Этот случай наглядно показывает недопустимость не только переоценки участниками обыска своих возможностей, но и смешивания функций. Обыск, как правило, длительный и трудоемкий процесс, где каждому участнику отведена своя роль, и позитивный результат наиболее вероятен, если каждый занимается своим делом, в котором, по большому счету, он и должен быть специалистом.

Следователь перед началом любого следственного действия, в том числе обыска, обязан удостовериться в личности и в компетентности привлекаемого им специалиста. На практике это обычно не делается, что ведет к использованию в качестве специалистов лиц крайне низкой квалификации. Поэтому нередко складывается ситуация, когда специалист формально участвует в производстве обыска, но реальной пользы не приносит.

Вообще обыск, связанный с извлечением компьютерной информации, имеет ряд особенностей. Некоторые авторы даже считают, что из-за своеобразия тактики самого обыска, а также технических средств, применяемых для обнаружения и изъятия информации, хранящейся на физических носителях или в оперативной памяти компьютера, можно выделить новый вид обыска - обыск средств компьютерной техники. Это, возможно, и верно, если речь идет непосредственно как бы об "обыске памяти компьютера". Хотя этот вид обыска, собственно говоря, практически всегда является частью традиционного обыска.

При проведении обыска по делам, связанным с необходимостью извлечения компьютерной информации, идет обычный активный поиск и изъятие объектов, в том числе информации, представляющей интерес для дела. Особенность здесь в характере информации, месте ее хранения и способе изъятия. Еще перед началом обыска следователь должен четко представлять, что надо искать и где, а также принять решение о форме изъятия компьютерной информации. От этого будет зависеть тактика обыска, а также состав лиц, в том числе и специалистов.

Существует два способа изъятия компьютерной информации: изъятие всех обнаруженных средств компьютерной техники с последующим изучением имеющейся на них информации или изучение всей компьютерной информации непосредственно во время обыска с последующим изъятием только представляющей интерес для дела.

Каждый способ имеет свои плюсы и минусы. Изъятие всех средств компьютерной техники ускоряет сам процесс обыска; дает возможность направить все силы на поиск иных материальных следов, имеющих отношение к расследованию преступления (документы, технические средства тиражирования, упаковки, полиграфические наклейки и т.д.); снижает психологическую нагрузку на граждан; не требует привлечения высококвалифицированного специалиста в области компьютерных технологий к непосредственному участию в обыске, так как грамотное изъятие средств компьютерной техники вполне доступно и специалисту средней руки.

К несомненным достоинствам такого подхода можно отнести и возможность в последующем более детально с привлечением необходимых специалистов изучить всю информацию, имеющуюся на компьютерах. Это практически исключает возможность необнаружения даже профессионально сокрытой информации.

Но, с другой стороны, иногда существуют чисто технические сложности изъятия всех средств компьютерной техники (объединение в разнообразные сети, возможность потери информации при отключении и т.п.) или такое изъятие просто нецелесообразно.

Также следует помнить, что выход из строя компьютерных систем банков и ряда предприятий может привести к полной дезорганизации их работы и значительным материальным убыткам, это грозит претензиями пострадавших организаций.

Поэтому иногда рекомендуется применять второй способ: изъятие информации со средств компьютерной техники непосредственно в ходе обыска. В таких случаях в целях снижения вероятности необнаружения сокрытой информации или ошибок непосредственно при снятии информации в обязательном порядке необходимо привлекать специалистов в компьютерной технике и информатике: программиста, системного аналитика, инженера по сетевому обслуживанию и т.п.

Особенность данной ситуации - ограниченность во времени. Поэтому особенно важно привлечь именно высококвалифицированного специалиста и правильно его сориентировать относительно информации, которая может иметь значение для дела.

Второй важный момент - наличие необходимых для снятия информации технических средств, например, переносного компьютера, дискет и т.п. В некоторых случаях оптимален компромиссный вариант, когда выделяется для изъятия один компьютер, отсоединяется от сети и на него осуществляется дополнительное копирование обнаруженной и подлежащей изъятию информации.

Большое количество ошибок встречается при проведении обысков, связанных с поиском следов биологического происхождения. Практика показывает, что часто следователь не придает должного значения участию специалиста - биолога, считая, что следы биологического происхождения (кровь, слюна, сперма, волосы и т.п.) легко обнаружить и не требуется каких-то особых познаний. Это приводит к потере информации, могущей иметь значение для дела. Достаточно указать, что до сих пор для поиска следов крови активно применяют источники ультрафиолетового излучения, хотя давно известно, что облучение крови УФ-лучами приводит к разрушению ДНК и освещать ими объекты более 5 секунд не рекомендуется.

Часто даже специалисты - криминалисты делают смыв водой следов крови на марлю или другой материал, несмотря на то, что это совершенно недопустимо, так как приводит к разрушению клеток крови и невозможности применить в дальнейшем ряд методов исследования. Игнорирование современных методов предварительного тестирования приводит к изъятию вместо следов крови различных пятен сока, краски, кофе, что ведет к затягиванию сроков следствия.

Таким образом, мнение о легкости обнаружения и изъятия объектов биологического происхождения ошибочно. Особенностью объектов данной категории как раз и является их малозаметность и способность изменяться с течением времени или под воздействием различных внешних факторов.

Кроме того, лишь опытный специалист по расположению следов (например, пятен крови) может восстановить картину происшедшего. Поэтому на практике нередко возникает необходимость в проведении повторного обыска, но уже с участием специалиста. Примером может служить обыск, проведенный по месту жительства К., подозреваемого в убийстве своей жены. Труп женщины с многочисленными колото - резаными повреждениями был обнаружен в лесополосе на значительном расстоянии от дома. Несмотря на то, что с момента совершения преступления до проведения обыска прошло больше месяца, специалисту - биологу удалось найти два пятна крови в форме мазков на внутренней (со стороны квартиры) поверхности входной двери и на стене коридора.

Важна роль специалиста и при проведении обыска по делам, связанным с хищениями предметов, представляющих культурную или историческую ценность. Эта категория преступлений имеет свою специфику, связанную с предметом преступного посягательства. Предметы антиквариата до сих пор остаются выгодным средством вложения капитала. К тому же существующая разница в ценах в России и дальнем зарубежье делает их контрабандный вывоз выгодным делом.

Среди преступлений, вызвавших значительный общественный резонанс, можно отметить похищение вооруженными преступниками в 1999 г. из Русского музея в Санкт-Петербурге двух полотен кисти Перова; кражу из музея Российской Академии художеств Санкт-Петербурга в 1999 г. 16 полотен известных русских художников, среди которых полотна Шишкина, Репина, Тропинина, Савицкого, Малявина; кражи коллекции холодного оружия и воинского снаряжения из Военно-исторического музея артиллерии и Музея истории Санкт-Петербурга, книжных раритетов из Российской государственной библиотеки в Москве, коллекции картин известных русских художников из ЗАО "МЭС" и другие преступления.

В делах такой категории при обыске обычно сталкиваются с большим числом самых разнообразных предметов (картины, иконы, книги и т.д.), нередко они хранятся в специально оборудованных тайниках. Например, при обыске в одном из домов на территории Московской области было обнаружено около ста икон и две книги церковного содержания; в Санкт-Петербурге в результате обысков у членов одной из преступных групп изъято свыше 70 музейных экспонатов дуэльных пистолетов XIX века; в Нижегородской области в ходе обыска у скупщика антиквариата обнаружено 25 икон.

Идентифицировать предмет, находящийся в розыске, а также определить степень исторической и культурной ценности обнаруженных предметов может только специалист - искусствовед. К сожалению, на практике эти специалисты крайне редко привлекаются к участию в обыске. Поэтому, чтобы не упустить ничего, что может иметь отношение к расследуемому делу, следователь вынужден детально описывать и изымать все обнаруженные предметы.

При этом из-за большого разнообразия предметов, представляющих культурную и историческую ценность, и, соответственно, разнообразия специальной терминологии возникают проблемы с их описанием. Неправильное описание может не только привести к возврату дел для дополнительного расследования, но и дать почву для обвинений сотрудников правоохранительных органов в необеспеченности сохранности предметов, представляющих культурную и историческую ценность.

Привлечение специалистов - искусствоведов позволяет выявлять непосредственно в ходе обыска предметы, представляющие культурную и историческую ценность, грамотно и подробно их описывать, а также предварительно идентифицировать предметы, значащиеся в розыске как похищенные, что положительно влияет на тактику самого обыска и ход всего следствия.

Конечно же, для участия в каждом обыске практически невозможно привлекать специалистов - искусствоведов, так как число их невелико. Однако если есть информация о возможном обнаружении значительного количества предметов, привлечение искусствоведов желательно.

Значительное внимание в ходе обыска всегда уделяется поиску тайников. Обнаружение тайника, особенно тщательно замаскированного, свидетельствует об умысле у правонарушителя. Достаточно часто тайники находят, например, у скупщиков краденого антиквариата. Поиск тайника крайне трудоемкий процесс, требует значительных затрат времени. Нередко вскрывается половое покрытие, разрушаются перегородки, повреждаются стены и т.д.

Следователь при производстве обыска вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их. Но при этом законодатель обязывает следователя избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов. Это реально, если следователь будет привлекать для выполнения некоторых задач соответствующих специалистов, которые, используя свой опыт и современные технологии, смогут конкретизировать места поиска. Например, криминалист быстрее обнаружит признаки вскрытия на плинтусах, дополнительное крепление некоторых досок, иной характер крепящего раствора, различия в люминесцирующих характеристиках краски под воздействием ультрафиолетовых лучей и т.п. Специалист - автотехник быстрее и с большей вероятностью обнаружит тайник в автотранспортном средстве.

Кроме этого, в настоящее время существуют разнообразные технические средства, которые позволяют обнаруживать возможные места нахождения тайников без разрушения полового покрытия, стен и т.п. Как правило, наиболее результативным бывает совмещение традиционных методов обнаружения тайников и новых технических средств.

Те же самые трудности возникают и при необходимости вскрытия во время обыска запертых сейфов и других хранилищ. Нередко в офисах имеются специальные, практически бронированные, комнаты - хранилища, которые без помощи специалиста вскрыть практически невозможно. Встречались случаи, когда в такие помещения проникали, пробив отверстие в стене хранилища, хотя специалист соответствующей квалификации мог бы обеспечить доступ в помещение в более короткие сроки и без повреждений стены.

Практически всегда тактически грамотное использование знаний и навыков специалистов ведет к повышению результативности обыска и сокращению времени его проведения. При этом возрастает значение квалификации самого специалиста, так как при проведении обыска иногда из-за особенностей самих объектов, имеющих значение для дела, найти их может только специалист. Это характерно, например, для дел, связанных с использованием высоких технологий, для поиска следов биологического происхождения (особенно если есть попытки их сокрытия или с момента совершения преступления прошло длительное время). Поэтому естественно, что возрастание уровня и интенсивности использования специальных познаний приводит и к повышению требовательности к квалификации специалиста.

Глава 3. Проблемы взаимодействия с участниками уголовного судопроизводства со стороны защиты (защитник, подозреваемый, обвиняемый)

Необходимо сказать ещё об одном субъекте уголовного процесса, которому законодатель предоставил право «привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ» (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Не вдаваясь в анализ форм такого привлечения, констатируем лишь возможность их применения. В этой связи остается лишь разобраться, кого понимает законодатель под субъектом, именуемым защитником? И соответственно все ли из таковых вправе привлечь специалиста к участию в процессуальных действиях?

По общему правилу защитником является лицо, допущенное следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) в качестве такового в уголовный процесс. Защитник осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, а также лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, адвокат может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Соответственно защитник - это субъект, осуществляющий в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и (или) обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.

Защитником может быть адвокат после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По определению или постановлению суда вторым защитником может быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Лишь при производстве у мирового судьи обвиняемый вправе иметь защитника - не адвоката. Мировым судьей указанное лицо допускается в качестве защитника вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Наличия у указанного лица документа, удостоверяющего его личность, доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь.

Если гражданин, не являющийся адвокатом, допущен в процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина. Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих судебных стадиях. И соответственно он, как и любой другой защитник, вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.

Может возникнуть мнение, что статус защитника существенно отличается от властных полномочий, которыми наделен следователь (дознаватель и др.), а также суд (судья) применительно к специалисту. И приглашать специалиста для участия в следственных (судебных) действиях он не вправе. Участвуя в таковых, защитник не наделен полномочием давать разрешение на обращение к участнику следственного действия с вопросом. И это действительно так. Однако сама формулировка п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, где защитнику предоставлено право не на привлечение специалиста к участию в собирании доказательств, а на привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ, указывает на то, что законодатель не устанавливает существенной разницы между этими видами «привлечения специалиста».

Любое лицо, уполномоченное ст. 58 УПК РФ привлекать специалиста к участию в предусмотренном УПК РФ действии, располагает данным правом лишь в отношении действия, решение о производстве которого принято именно им. Это правило распространяется как на следователя (дознавателя и др.), так и на защитника. Действительно, участвующий в следственном (судебном) действии защитник не вправе разрешать задавать вопросы участникам этого действия. Но ведь не он его производит, а следователь (дознаватель и др.) или же суд (судья). Защитник же в полной мере располагает данным полномочием в тех случаях, когда им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ осуществляется собирание доказательств.

И даже тот факт, что защитник не наделен правом применить к специалисту меры процессуального принуждения, никак не влияет на наличие у него соответствующих прав. Отсутствие полномочий по осуществлению принуждения в отношении специалиста может говорить лишь об отсутствии в законе предусмотренных мер процессуальной ответственности специалиста за неисполнение возложенных на него обязанностей, но ни в коем случае не об отсутствии предусмотренных законом прав у защитника.

Итак, у защитника имеется право привлечь к участию в уголовном деле специалиста. Но существует точка зрения, что и другие участники уголовного процесса, действующие как на стороне обвинения, так и на стороне защиты, наделены правом вызывать специалиста. Так, Смирнов А.В. пишет, что по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела право вызова специалиста предоставляется обвиняемому, а в подготовительной части судебного заседания таким правом наделены в целом обе стороны. Автор обосновывает свое суждение ссылками на ч. 4 ст. 217 и ч. 4 ст. 271 УПК РФ. Есть ли такие положения в указанных статьях? Почитайте закон и вы увидите, что нет.

Часть 4 ст. 217 УПК РФ предоставляет обвиняемому право сообщить следователю (дознавателю и др.), какие, по его мнению, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. Обвиняемый в этом случае не вызывает специалистов, а лишь высказывает свое мнение. Решение о вызове специалиста уполномочен принимать судья (п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ). Им же будет дано соответствующее распоряжение (ст. 23 УПК РФ).

В ч. 4 ст. 271 УПК РФ опять же не ведется речь о предоставлении сторонам права вызывать специалиста. Здесь говорится об инициативе стороны, в связи с которой специалист явился в судебное заседание. И опять стороны не наделяются правом вызова специалиста. Их инициатива облекается в форму ходатайства, которое удовлетворяется или же нет. Если даже оно будет удовлетворено, вызывать специалиста (по инициативе стороны) будет не сама сторона, а суд.

Проведенный анализ позволяет сформулировать полный и притом исчерпывающий перечень субъектов, которых законодатель наделил полномочиями привлекать (вызывать) лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальных действиях, давать разрешение задавать вопросы участникам действия, направленного на собирание доказательств, на действия (бездействие, решения) которых специалист (лицо, участвовавшее в уголовном деле в качестве специалиста) может подать жалобу. Таковыми являются следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, суд, судья и защитник.

Вместо того, чтобы перечислять весь круг субъектов, уполномоченных привлекать (вызывать) лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальных действиях, в дальнейшем будет употребляться словосочетание «следователь (дознаватель и др.)». Это же словосочетание будет использовано вместо полного перечня субъектов, которые могут разрешить специалисту задать вопросы участникам действия, направленного на собирание доказательств, а равно на чьи действия (бездействие, решения) специалист (лицо, участвовавшее в уголовном деле в качестве специалиста) может подать жалобу.

И еще об одном моменте. Напрямую он касается лишь круга лиц, которые вправе разрешать специалисту задавать вопросы участникам следственного действия. Между тем уяснение его содержания позволит иметь более полное представление и об остальных полномочиях государственных органов и должностных лиц, наделенных властными полномочиями в отношении специалиста.

В п. 2 ч. 3 комментируемой статьи говорится о дознавателе, следователе, прокуроре «и» суде. Между последними двумя словами законодатель поместил союз «и». Так же поступило большинство процессуалистов в своих работах, касающихся участия специалиста в процессуальных действиях. Между тем вряд ли давать разрешение специалисту задать вопросы участнику следственного действия будут сразу все четыре указанных субъекта уголовного процесса. Обычно это право лица, в производстве которого находится уголовное дело, или же лица, которому поручено производство процессуального действия. Уже только поэтому употребление в данной части комментируемой статьи союза «и» может привести к неправильному усвоению (толкованию) идеи законодателя. В этой связи в указанном месте ч. 3 ст. 58 УПК РФ законодателю следовало разместить не союз «и», а союз «или». В таком случае редакция п. 2 ч. 3 комментируемой статьи в большей степени бы соответствовала идеи, заложенной в нее законодателем.

Аналогичным образом следовало бы поступить и с п. 4 ч. 3 комментируемой статьи. Специалист (лицо, участвовавшее в производстве по уголовному делу в этом качестве) вправе приносить жалобы на действия (бездействие, решения) дознавателя, следователя, прокурора и (или) суда, ограничивающие его права. Соответственно в данном пункте ч. 3 комментируемой статьи союз «и» последовательно было бы заменить сразу двумя союзами - «и (или)». Тогда при буквальном толковании указанного положения специалист был бы наделен правом обжалования не только одновременно действий (бездействия) и (или) решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающих его права, но и действия (бездействия, решения) одного из указанных должностных лиц (органов).

Специалистом является определенного рода лицо, привлекаемое «к участию» «в процессуальных» «действиях». Попробуем разобраться с сутью каждого из трех нами выделенных понятий. Начнем с последнего - с термина «действие». Рассматриваемое понятие употреблено в комментируемой статье четыре раза. В первом случае речь идет о процессуальном действии, в двух последующих - о «следственных действиях» и в последнем - о действии следователя (дознавателя и др.), которое может быть обжаловано специалистом. Если абстрагироваться от характеристики действия (процессуальное или только лишь следственное), то во всех этих случаях под «действием» понимается телодвижение следователя (дознавателя и др.).

Глава 4. Особенности привлечения и деятельности отдельных видов специалистов на примере педагога, психолога и врача

Участие педагога и психолога в уголовном судопроизводстве обусловлено необходимостью учета возрастных (прежде всего - психологических) особенностей несовершеннолетних при проведении следственных действий, является специфическим принципом ювенального правосудия, важной дополнительной гарантией прав и интересов несовершеннолетних субъектов уголовно-процессуальных правоотношений.

Педагог как участник процесса был известен еще дореволюционному уголовному судопроизводству России. Закон от 2 июня 1897 г. «Об изменении форм и обрядов судопроизводства по делам о преступных деяниях малолетних и несовершеннолетних, а также законоположений об их наказании», который внес изменения и дополнения в Устав уголовного судопроизводства 1864 г., предусматривал, что по ходатайству родителей либо по требованию прокуратуры или усмотрению суда в качестве сведущих людей в судебное заседание могли быть вызваны врачи, воспитатели, учителя и вообще лица, занимающиеся или занимавшиеся воспитанием юношества. По сути, поэтому закону педагоги рассматривались как сведущие лица - эксперты, участие которых в уголовном процессе было важно для надлежащего и всестороннего исследования личности несовершеннолетнего обвиняемого с целью решения вопроса о его «разумении».

В УПК РСФСР 1922 г. и УПК РСФСР 1923 г. нормы об участии педагогов в судопроизводстве отсутствовали, хотя на практике они нередко привлекались к допросу несовершеннолетних свидетелей и обвиняемых. В частности, такая рекомендация содержалась в методических указаниях об организации прокурорского надзора по делам несовершеннолетних, утвержденных заместителем Генерального прокурора СССР 5 января 1957 г. Еще раньше, 11 июня 1940 г., был издан совместный приказ НКЮ СССР и Прокуратуры СССР № 67/110 «О порядке расследования и судебного рассмотрения дел о преступлениях несовершеннолетних», согласно которому суды при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних обязаны были вызывать представителей тех школ и детских учреждений, где они обучались и воспитывались.