Кредитный договор

При этом очевидно, что основными получателями кредита являются юридические лица. Возможность заключения кредитного договора физическими лицами ограничена лишь правилами об их общей право- и дееспособности. Для граждан, заключающих договор потребительского кредита, законодательством предусмотрены не только права, предоставляемые заемщику ГК РФ, но и права, предоставленные потребителю по Закону РФ «О защите прав потребителей».

Возможность заключения кредитного договора юридическими лицами и публично-правовыми образованиями помимо применения к ним общих правил о право - и дееспособности определяется также и особенностями их правового статуса. Так, по ст.124 ГК РФ публично-правовые образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами, к данным субъектам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в гражданско-правовых отношениях, если иное не вытекает из закона или особенностей этих субъектов. От имени публично-правовых образований гражданские права и обязанности приобретаются органами государственной власти и органами местного самоуправления. Кредитные договоры, заключаемые данными субъектами, признаются долговыми обязательствами соответствующих субъектов.

Однако, как уже было сказано, в кредитных договорах публичные образования могут выступать только в качестве заемщиков. В качестве заимодавцев всегда выступают специальные субъекты - банки и иные кредитные организации.

Существенное значение при заключении договора банковского кредита имеет правильное определение надлежащих сторон, уполномоченных заключать договор. Арбитражной практике известно довольно много случаев, когда в связи с несоблюдением некоторых формальных требований, касающихся полномочий лица, подписавшего договор, кредитные договоры признавались недействительными. В качестве условия действительности кредитного договора следует назвать соответствие компетенции должностного лица, заключающего договор, требованиям закона и устава. Это в равной степени относится и к заемщикам, и к банкам.

Это требование сформулировано в ст.174 ГК РФ и состоит в том, что при заключении кредитного договора необходимо проверить, нет ли ограничений полномочий отдельных органов юридического лица, которые могут быть сформулированы как на уровне законов, так и на уровне внутренних, локальных актов, уставов. Эти требования могут ограничить полномочия по сумме сделки, например может требоваться дополнительное согласие совета директоров или даже всех акционеров на совершение сделок, превышающих определенную сумму.

Другие ограничения могут касаться отдельных видов сделок, которые могут совершать определенные юридические лица. Так, например, по ФЗ РФ «Об акционерных обществах» предусмотрен особый порядок одобрения крупных сделок (в том числе и получение кредита) (ст. 78), по которому они должны быть одобрены советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров

При заключении кредитного договора следует не только указывать то правовое основание, на котором действует конкретное должностное лицо, но и ознакомиться с самим основанием. Пленум ВАС РФ в п.5 постановления от 14.05.1998 №9 «О некоторых вопросах применения ст. 174 ГК РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» отметил, что ст.174 ГК РФ установлено, что сделка по указанным в данной норме основаниям может быть признана недействительной лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по данным делам.

Поскольку из смысла ст.174 ГК РФ следует, что закон допускает случаи, когда другая сторона в сделке не знала и не должна была знать об установленных учредительными документами ограничениях, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Таким образом, если в договоре есть ссылка на то, что представитель стороны действует на основании устава, то другая сторона должна ознакомиться с текстом устава общества, чтобы выяснить, имеются ли у представителя полномочия на заключение договора.

Возможны ситуации, когда в кредитном договоре в качестве каждой из его сторон - кредитора или заемщика - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. В таких случаях возникает обязательство с множественностью лиц. Следует иметь в виду, что недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, равно как и истечение срока исковой давности по требованию к такому лицу, сами по себе не затрагивают его требований к остальным этим лицам (ст. 308 ГК РФ).

Состав участников кредитного договора может меняться. В частности, это возможно в результате уступки права требования - цессии. Договор о цессии предусматривает передачу кредитором (цедентом) принадлежащего ему права требования другому лицу (цессионарию), который становится новым кредитором. Уступка кредитором права требования по сделке другому лицу осуществляется в порядке, предусмотренном ГК РФ (ст.382). Согласно указанной статье для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.

2.2 Условия кредитного договора

Любой договор (в том числе и кредитный) состоит из определенной совокупности условий, в которой закреплены права и обязанности сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора. Содержание кредитного договора в целом совпадает с содержанием договора займа.

Условия любого договора делятся на три группы: существенные, обычные и случайные. К существенным относят условия, которые необходимы для того, чтобы договор считался заключенным. Существенные условия также можно классифицировать на три группы: условия о предмете договора; условия, которые названы в законе или правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Гражданский кодекс РФ прямо не закрепляет перечень существенных условий для кредитного договора. Поэтому, раскрывая данные условия любого гражданско-правового договора, следует исходить из положений абз. 2 п.1 ст.432 ГК РФ, среди которых в первую очередь нас будут интересовать предмет договора и условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

Существенными условиями кредитного договора (как и любого другого договора) являются условия о предмете (ст.819 ГК РФ). Предметом кредитного договора являются денежные средства (национальная и иностранная валюта), но не иные вещи, определяемые родовыми признаками. Таким образом, предметом кредитного договора являются только денежные средства.

При этом следует учитывать, что только банкноты и монеты ЦБ РФ можно безоговорочно отнести к вещам. Что касается так называемых безналичных денег, то считать их вещами в традиционном гражданско-правовом смысле вряд ли целесообразно. Поэтому возникает вопрос о юридической природе денег, числящихся на банковских счетах, или, другими словами, безналичных денежных средств.

Безналичные деньги в историческом контексте являются трансформацией наличных денег, которые после их передачи банку изменяют по отношению к собственнику этих денег форму своего существования и становятся безналичными. Безналичные расчеты осуществляются всегда через банки.

Безналичные деньги лишены материальной оболочки. Они учитываются на счетах в банках. Бухгалтерским носителем безналичных денег является банковский счет. Вне счета безналичные деньги не существуют; конкретную безналичную сумму невозможно представить себе в отрыве от какого-либо счета. Каждый счет, используемый для осуществления расчетов, ведется банком от имени клиента - участника расчетных отношений.

Общепринятой точкой зрения является та, что основополагающим признаком вещей является их телесность. Так, Д. Степанов утверждает, что действующее право России не допускает бестелесных вещей. Однако подтверждения этому в праве отыскать не удается. Можно утверждать, что российский законодатель умалчивает о таком признаке вещей, как телесность. Представляется, что в настоящее время для определения вещной природы блага имеет значение не телесность, а дискретность объекта, т.е. его качественная характеристика, а также физическая и/или учетная определенность и обособленность от всех других объектов. При этом банковский счет является специальным способом учета, а следовательно, установления дискретности в отношении денежных средств. В отношении безналичных денежных средств вполне можно говорить об их обособленности от других объектов.

Таким образом, создание системы электронных расчетов привело к возникновению особого блага, являющегося предметом правоотношений по договору банковского счета (вклада) и, следовательно, являющегося объектом гражданских прав, а именно безналичных денежных средств.

Денежные средства могут выдаваться кредитором заемщику при исполнении кредитного договора в наличном или безналичном виде, в национальной или иностранной валюте. П. 2 ст. 807 ГК РФ закрепляет возможность иностранной валюты и валютных ценностей быть предметом кредитного договора на территории Российской Федерации с соблюдением условий ст. 140, 141, 317 ГК РФ.

Однако в кредитном договоре недостаточно просто указать, что предметом являются денежные средства. Должно быть также указано количество денежных средств. Необходимость включения в договор условия о количестве обосновывается практическими соображениями: без этого условия договор теряет свою целесообразность. Так, при заключении кредитного договора нельзя сказать, что кредит предоставляется в размере, необходимом для закупки нового оборудования; нужно указать конкретную сумму.

Однако следует отметить, что утверждение о том, что условие о размере выдаваемого кредита является существенным условием кредитного договора, не всегда воспринимается судебной практикой. Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 11.07.2008 по делу №А05-8334/2007 было отмечено, что довод подателя жалобы, что условия о размере выдаваемого кредита и о размере денежной суммы, возврат которой обеспечивается поручительством, являются существенными условиями соответственно кредитного договора и договора поручительства, не соответствует положениям, предусмотренным статьями 819, 361, 363 ГК РФ.

В то же время в Определении ВАС РФ от 26.11.2007 №11542/07 по делу №А40-48303/06-142-294 было отмечено, что совокупность условий, содержащихся в оформленных в письменной форме документах (в договоре от 08.06.1998 и уведомлениях), привела суд первой инстанции к выводу о достижении сторонами всех существенных условий кредитного договора, в том числе о размере конкретных сумм кредитов и процентов.

Весьма странно, что решение нижестоящего арбитражного суда противоречит определению вышестоящего, вынесенного раньше.

В ст.30 Закона о банках и банковской деятельности определен перечень условий, которые должны указываться в договоре. Согласно указанной статье в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора. Данные условия являются существенными не только для кредитного договора, но и для других договоров, заключаемых между Банком России, кредитными организациями и их клиентами (например, для договора банковского счета).

К договору банковского кредита из данного перечня применимы лишь три условия, которые могут рассматриваться как существенные:

- процентные ставки по кредитам;

- имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей;

- порядок расторжения договора.

Имущественная ответственность сторон за нарушения договора и порядок расторжения договора достаточно подробно урегулированы нормами ГК, которые имеют преимущество перед нормами указанного Закона. Поэтому даже в случае отсутствия этих условий в конкретном кредитном договоре он все равно будет считаться заключенным, поскольку будут действовать соответствующие положения ГК.

Сложнее обстоит дело с процентными ставками, хотя и к ним могут быть применены общие положения ГК. Согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, которые определены договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо - в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. Соответствующие правила распространяются и на кредитный договор.

При этом если имущественная ответственность сторон за нарушения договора и порядок расторжения договора могут и намеренно отсутствовать в конкретном кредитном договоре, то отсутствие в конкретном кредитном договоре процентной ставки может быть вызвано скорее технической ошибкой, чем результатом намеренных действий.

Процентная ставка - размер процента за кредит; относительная величина процентных платежей, выплачиваемых заемщиком кредитору за определенный период времени (месяц, год).

Как правило, эти проценты включают в себя ставку рефинансирования ЦБ РФ и вознаграждение самого кредитора (банковскую маржу). В силу ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам) устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом. В некоторых случаях проценты включают также комиссионное вознаграждение за оказание банком дополнительных услуг (например, за ведение ссудного счета). В других они оговариваются отдельно.

Под ставкой рефинансирования банковского процента понимается единая учетная ставка ЦБ РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам.

Порядок уплаты процентов (годовые, ежемесячные и пр.) зависит от срока договора и фиксируется в нем. Обычно в кредитные договоры банки включают условие о правомерности одностороннего изменения кредитных процентов в случае изменения ставки рефинансирования Центрального банка РФ или в иных ситуациях (в отношении кредитов, предоставляемых гражданам-потребителям этого делать нельзя).

Банки не имеют права включать в договоры потребительского кредита условие о праве на одностороннее увеличение размера процентов за пользование кредитом. Наличие подобного правила обусловлено многочисленными жалобами на произвольное изменение процентных ставок банками.

По мнению Л.Г. Ефимовой, независимо от того, законом или договором установлено право банков на одностороннее увеличение процентных ставок за пользование кредитом, банки вправе реализовать его только в судебном порядке, если заемщик не предоставил своего ясно выраженного согласия. Однако особенность рассматриваемой ситуации состоит в том, что банки никогда не обращались в суд, чтобы увеличить проценты за пользование кредитом. Обычно они направляли заемщику соответствующее письмо и считали договор измененным. Арбитражные суды полагают такую практику основанной на законе, но представляется, что она противоречит ст. 450 ГК РФ.

Следует отметить, что речь идет только о потребительских кредитах. В отношении остальных видов кредитных договоров банки сохранили свое право увеличивать процентную ставку в одностороннем порядке, если такое право предусмотрено договором. Такая позиция была поддержана и Конституционным Судом РФ. В Определении Конституционного Суда РФ от 29.01.2009 №190-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Маннанова В.Ф. на нарушение его конституционных прав ч.2 ст.29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» было отмечено, что «правоотношения между заявителем - индивидуальным предпринимателем, осуществляющим предпринимательскую деятельность на началах риска, и банком основаны на кредитном договоре, в котором заявитель выступает не в качестве кредитора, а в качестве должника банка. В таких условиях сама по себе ч.2 ст.29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», согласно которой кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом, направленная на обеспечение действия общеправового принципа справедливости, достижения баланса между правами и обязанностями сторон кредитного договора, во взаимосвязи с иными положениями гражданского законодательства не может расцениваться как нарушающая какие-либо конституционные права и свободы заявителя».

Таким образом, проценты - общепринятая форма вознаграждения за предоставленные заемщику кредитных ресурсов (ст. 809 ГК РФ). Однако помимо процентов в кредитном договоре могут быть предусмотрены и иные выплаты банку или небанковской кредитной организации. Хотя положения указанной статьи ГК РФ прямо не предполагают внесение в рамках кредитного договора каких-либо иных платежей помимо процентов на сумму кредита, однако законодательство не запрещает использования иных форм оплаты услуг банка по кредитованию заемщика. Так, согласно ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности комиссионное вознаграждение по операциям устанавливается кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом. Сама формулировка «комиссионное вознаграждение по операциям» позволяет понимать под данным вознаграждением платеж за совершение кредитной организацией любых операций по любому договору, в том числе кредитному.

Например, в договорах о предоставлении кредитной линии стороны нередко согласовывают условие об уплате заемщиком особого вознаграждения банку за кредитование. Как правило, такое условие содержится в договорах, предусматривающих общий лимит выдачи кредита, и его размер исчисляется в процентах от этой суммы. Указанное вознаграждение представляет собой плату не за пользование кредитом, который пока не предоставлен, а за обязательство банка выдать его по первому требованию заемщика.

Как было отмечено в литературе, если установить в качестве критерия для классификации действий банка, за совершение которых заемщиком уплачивается вознаграждение, их взаимосвязь с предоставлением кредита, указанные действия можно разделить на две группы:

- действия, непосредственно относящиеся к предмету кредитного договора (кредитные услуги);

- действия, не относящиеся к предмету кредитного договора, но связанные с предоставлением кредита (иные услуги).

Здесь необходимо оговориться, что стороны кредитного договора вправе прийти к соглашению об оказании банком заемщику любых услуг и включить его в текст кредитного договора.

Разграничение кредитных услуг и иных услуг, оказываемых при кредитовании, осуществляется по принципу характера их связи с предоставлением кредита.

В силу сложившихся банковских обыкновений плата за оказание услуг при кредитовании устанавливается, как правило, в процентах к сумме открываемого клиенту кредита. Однако следует иметь в виду, что комиссионные платежи, несмотря на установление их в процентах, являются по своей природе платой за услуги, а не платой за пользование денежными средствами.

Наиболее распространенные виды дополнительных услуг, оказываемых банками при исполнении кредитного договора, сводятся к следующим.

Плата за открытие кредитной линии. (Следует иметь в виду, что открытие кредитной линии предполагает наличие дополнительных усилий со стороны кредитора.)

Плата за резервирование денежных средств (неиспользованный лимит кредитной линии).

Плата за организацию кредитования. В данном случае речь идет о том, что в определенных случаях заемщику выгодно получение кредита, предоставленного банком-кредитором, за счет средств, полученных от иностранного банка-кредитора, в силу более низкого размера процентной ставки по таким кредитам. В этой ситуации может взиматься плата за организацию кредитования, то есть за организацию предоставления денежных средств с использованием в качестве источника таких средств иностранного банка.

Плата за открытие и/или ведение ссудного счета, за проведение операций по ссудному счету. Сам термин является специфическим банковским термином. Под ним понимается счет, на котором банки учитывают предоставление и возврат кредитов. При этом следует учитывать то обстоятельство, что кредит может зачисляться не только на ссудный, но и на расчетный счет.

Следует иметь в виду, что необходимость взимания этой платы с заемщика вызывает сомнения. Это обусловлено тем, что кредитная организация, как и любая другая коммерческая организация, обязана вести бухгалтерский учет своего имущества и обязательств по соответствующим счетам.

Таким образом, поскольку открытие и ведение ссудного счета в связи с предоставлением кредита отвечает экономическим потребностям и публично-правовым обязанностям самой кредитной организации, данные действия никоим образом не могут рассматриваться как услуги, оказываемые клиенту-заемщику.

Следует иметь в виду, что некоторые банки взимают плату за выдачу кредита, что представляется абсурдным, поскольку выдача кредита заемщику является гражданско-правовой обязанностью кредитора, вытекающей из заключенного договора.

Целевое использование кредита как условие кредитного договора.

В кредитном договоре очень часто в качестве условия предусматривается целевое использование кредита. Однако такое условие не является существенным.

Поскольку кредитный договор рассматривается в качестве разновидности договора займа, к нему могут применяться правила о целевом характере предоставляемых денежных средств. Последствием нарушения предусмотренной договором обязанности целевого использования кредита в тех случаях, когда кредит предоставляется частями, является право отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по счету. Подобный отказ следует рассматривать как расторжение кредитного договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

Это обусловлено тем, что, выдавая кредит, банк оценивает риск своих вложений в зависимости от характера объекта кредитования. Объектом кредитования не может быть любая потребность заемщика, а только та, которая связана с его временными платежными затруднениями, вызвана необходимостью развития производства. Заемщик обязан использовать финансовые средства на цель, указанную в кредитном договоре. Заемщик обязан обеспечить возможность осуществления кредитором (заимодавцем) контроля за целевым использованием займа (кредита). При этом следует учитывать, что согласно п.3 ст.845 ГК РФ банк не вправе определять и контролировать направления использования средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом либо договором банковского счета ограничения его прав распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

В кредитном договоре может быть указана не одна, а несколько целей или общее направление использования кредитных средств, например на финансирование строительства. Несоблюдение целей использования кредита может нанести ущерб обеим сторонам. Для банка он может выразиться в резком ухудшении стабильности финансового положения заемщика и падении его кредитоспособности, а для заемщика - в применении к нему со стороны банка различных санкций. Так, при нецелевом использовании кредита кредитная организация может потребовать досрочного исполнения договора и взыскать с заемщика сумму кредита, проценты по нему и другие платежи, предусмотренные кредитным договором (п.3 ст.821 ГК РФ).

Как уже отмечалось, по действующему законодательству цель не является существенным условием кредитного договора. Стороны вполне могут договориться о нецелевом использовании кредита. Но выдача таких кредитов связана с повышенным риском для банков, так как банки утрачивают контроль за использованием денежных средств. И поэтому на практике кредитные договоры без указания цели кредитования заключаются редко.

Кредитные отношения - это одна из важнейших сфер современных взаимоотношений между участниками гражданского оборота. Заемщики - физические лица являются слабой стороной кредитного договора, следовательно, они нуждаются в особой правовой защите. Рассмотрим, какие условия банка ущемляют их права и что говорит по этому поводу правоприменительная практика.

Несмотря на довольно обширное законодательное регулирование кредитных отношений, в правоприменительной практике возникает ряд проблем как при заключении кредитных договоров, так и при их исполнении.

На кредитные отношения между банком и гражданином-заемщиком распространяет свое действие Закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей». При рассмотрении исков, связанных с кредитными договорами, суды, опираясь на положения указанного Закона, расценивают некоторые условия кредитного договора как нарушающие требования Закона и могущие повлечь ответственность по ст. 14.8 КоАП РФ.

Первое, на что надо обратить внимание, - формулировка банка, которая звучит так: «Банк вправе отказать в предоставлении кредита без объяснения причин».

В соответствии с п.1 ст.821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Следовательно, отказать заемщику в получении кредита без объяснения причин банк не вправе.

В результате анализа судебной практики выявлено, что очень часто банки и кредитные организации включают в договоры условия о подсудности споров по конкретному кредитному договору.

Является ли это нарушением Закона о защите прав потребителей? Приведем три позиции, выработанные судебной практикой.

Позиция 1. Условием о подсудности банк ограничил права физического лица (заемщика). Президиум ВАС РФ в своем Постановлении отмечает, что «в соответствии с п.2 ст.17 Закона РФ «О защите прав потребителей» иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены в суд по месту нахождения организации, месту жительства или пребывания истца, месту заключения или исполнения договора. При этом согласно указанной норме выбор между несколькими судами, которым подсудно дело, принадлежит истцу. Следовательно, включение банком в Условия предоставления кредитов положения о подсудности спора только по месту нахождения банка ущемляет установленные законом права потребителя...».

Позиция 2. Ограничение кредитным договором альтернативной подсудности разрешения спора не является нарушением Закона о защите прав потребителей. Так, ФАС МО в своем Постановлении указал на то, что «вывод судов о том, что пункт 5 раздела VI договора, определяющий договорную подсудность, не нарушает требования ст. 17 Закона «О защите прав потребителей», является правильным. Так данная норма регулирует судебную защиту прав потребителей, данный пункт договора не ограничивает права лица, заключившего договор, в случае возникновения спора по правам потребителя обратиться в соответствующем порядке за защитой своих прав...».

Позиция 3. Альтернативная подсудность, предусмотренная Законом о защите прав потребителей, может быть изменена договором.

Однако кредитный договор между гражданами и банками зачастую является договором присоединения. Значит, заемщик не имеет возможности внести какие-либо изменения в договор, в том числе и о подсудности.

Анализируя вышеприведенные позиции судов, следует сделать вывод о том, что включение в договор условий о подсудности будет нарушением прав потребителей, так как условия договора фактически навязываются заемщику и он не может эти условия изменить.

Следующая проблема - взимание комиссии за обслуживание или выдачу кредита. Во многих случаях банки именуют дополнительный процентный ежемесячный платеж комиссией за ведение ссудного счета. Ни одна из кредитных организаций, предлагающих банковские продукты на рынке кредитования, не раскрывает содержание услуги по ведению ссудного счета своим клиентам.

Суды указывают на то, что взимание комиссии в данном случае действующим законодательством не предусмотрено и является нарушением прав потребителей. Например, ФАС ВСО в своем Постановлении указывает, что «в силу п.2 ст.16 Закона РФ «О защите прав потребителей» запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). При таких обстоятельствах суды двух инстанций пришли к правильному выводу о том, что банк осуществляет выдачу заемщику денежных средств в рамках исполнения им своих обязанностей по кредитному договору и включение в кредитные договоры по программам «Кредит наличными» и «Автокредитование» комиссии за выдачу кредита является незаконным возложением на заемщика-потребителя расходов, связанных с осуществлением банком своей деятельности, а также ущемляет права потребителя...».

Исходя из положений законодательства и судебной практики действия банка по взиманию комиссии в данном случае нарушают Закон о защите прав потребителей.

Обычно в кредитные договоры банки включают условие о правомерности одностороннего изменения кредитных процентов в случае изменения ставки рефинансирования Центрального банка РФ или в иных ситуациях.

Федеральный закон от 15.02.2010 №11-ФЗ «О внесении изменений в статью 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» дополнил указанную статью ч.4, запрещающей кредитной организации в одностороннем порядке сокращать срок действия договора, заключенного с заемщиком-гражданином, увеличивать размер процентов и (или) изменять порядок их определения, увеличивать или устанавливать комиссионное вознаграждение по операциям в рамках таких договоров.

В соответствии со ст.2 рассматриваемого Закона положения ч.4 ст.29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» применяются к правоотношениям, возникшим из договоров, заключенных после дня вступления в силу таких изменений. Таким образом, условие о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки, включенное в кредитный договор с заемщиком-гражданином после 20.03.2010, ничтожно в силу ст. 168 ГК РФ.

Теперь банки лишились права включать в договоры потребительского кредита условие о праве на одностороннее увеличение размера процентов за пользование кредитом.

Несколько лет назад появилась новая категория споров по искам граждан и Роспотребнадзора к кредитным организациям об оспаривании условий кредитного договора в части взимания комиссии за открытие и ведение ссудного счета заемщика. Существуют две совершенно противоположные точки зрения судов по данной проблеме.

1. Возложение на потребителя обязанности по оплате услуг по открытию и ведению ссудного счета в связи с предоставлением кредита - нарушение Закона о защите прав потребителей.

2. Возложение на потребителя обязательства по оплате услуг по открытию и ведению ссудного счета в связи с предоставлением кредита не является нарушением Закона о защите прав потребителей.

Как видим, анализ одних и тех же норм законодательства позволяет судам прийти к прямо противоположным выводам. Но исходя из того, что все-таки заемщик - более слабая сторона договора, считаем, что судам следует придерживаться первой позиции.

Подводя итог всему вышесказанному, следует отметить, что в целом судебная практика идет по пути защиты прав заемщиков - физических лиц, что не может не радовать. Однако законодателю нужно учесть все позиции и создать адекватную законодательную базу для регулирования кредитных отношений.

2.3 Форма и порядок заключения кредитного договора

Форма договора - это внешнее выражение взаимного волеизъявления сторон, поэтому, определяя форму, необходимую для различных видов договоров, законодатель, по сути, выражает степень своего доверия к уровню компетентности, самостоятельности сторон договора, пониманию ими своих целей и возможных рисков при заключении и исполнении договора.

"Во всех современных правопорядках исходят из того, что некоторые виды сделок будут признаны юридически значимыми, если они заключены в определенной форме. Правда, требование соблюдать определенную форму стало повсеместно исключением из общего принципа свободной формы", - пишут немецкие ученые-компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц.

Главными целями применения формальных требований они называют «облегчение доказательств», т.е. закрепление самого факта заключения договора и его существенных элементов, и «подтверждение серьезности намерений» для защиты неопытных деловых людей и потребителей от принятия поспешных решений, мотивации их к консультациям с опытным юристом, нотариусом или регистратором.

В российском праве требования к процедуре предоставления кредита и к форме кредитного договора достаточно жесткие и детальные. Так, в Положении о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения) в п. 2.3 подробно описаны процедуры предоставления денежных средств клиенту, виды заполняемых при этом документов и требования к их оформлению. В Методических рекомендациях к Положению Банка России «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» от 31.08.1998 №54-П содержится указание на то, что документом, свидетельствующим о факте предоставления денежных средств клиенту, является выписка по корреспондентскому, расчетному, текущему счету клиента, а также ссудному или межбанковскому депозитному счету либо счету по учету прочих размещенных средств. «Приведенные правила делают невозможной ситуацию, при которой были бы соблюдены все формальности вплоть до получения расписки клиента-заемщика на расчетном документе при получении кредита в наличном порядке без действительного предоставления кредита». Действительно, детализация требований к договорной документации позволяет судам выявить, а был ли спорный кредитный договор заключен вообще либо стороны спора ведут речь о разных договорах.

Стабилизацию договорных отношений, сглаживание возможных последствий социального антагонизма отмечает как цели установления формальных требований к договору Е.В. Богданов. Однако, признавая, что именно в связи с этим в императивном порядке сконструированы модели договоров, определены их существенные условия, разработан порядок заключения, изменения и расторжения, исследователь справедливо отмечает, что в отличие от Венской конвенции, Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП российское законодательство, в частности ст. 450 ГК РФ, ориентирует не на сохранение и «продолжение», а на «ликвидацию договора», что дестабилизирует гражданский оборот, поэтому необходимо «формирование принципа сохранения однажды заключенного договора». И важную роль в решении этих вопросов будет играть суд, анализируя поведение сторон договора с позиции их добросовестности.

Эти тенденции действительно становятся очевидными при анализе судебной практики применения ст. 820 Гражданского кодекса РФ: суды демонстрируют гибкий и взвешенный подход к решению вопроса о последствиях «порока формы».

Условно эти дела можно разделить на несколько групп, исходя из тех оснований, которые положены в основу исковых требований.

В первой, самой многочисленной категории дел истцы заявляют требования о применении последствий ничтожности кредитного договора в связи с отсутствием, с их точки зрения, необходимых реквизитов договора (отсутствие подписи или наличие фальсифицированной подписи стороны по договору, отсутствие необходимых приложений и т.п.). При этом часто рассматривают вопрос о форме договора через призму процедуры его заключения.

Если в кредитном договоре есть только отсылочные к договору ипотеки нормы, без конкретизации предмета залога, его оценки и других данных, указанных в ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», то нельзя требовать от такого договора формы, установленной для договоров ипотеки.

Суды нередко делают вывод о ничтожности кредитного договора там, где правильно говорить о незаключенности кредитного договора. Если договор не заключен (например, не подписан сторонами), передача со ссылкой на него денег или иного имущества порождает обязанность у лица, получившего имущество по незаключенному договору, возвратить это имущество потерпевшему как неосновательно приобретенное, т.е. возникают обязательства не по ст. 820 из ничтожной сделки (что невозможно, поскольку договор не заключен), а из неосновательного обогащения по ст. 1102 ГК РФ.

В соответствии с нормами ст. 820, 432, 434, 438 ГК РФ составление единого документа, подписанного сторонами, является не единственным способом, подтверждающим соблюдение письменной формы договора при его заключении.

В связи со сложностью документального оформления кредитного договора суды часто указывают в решениях, что непредставление сторонами в материалы дела оригинала единого кредитного договора само по себе не является доказательством его заключения с нарушением письменной формы и достаточным основанием для признания его в соответствии со ст. 820 ГК РФ ничтожной сделкой.

Пунктом 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при разрешении споров, связанных с исполнением обязательств, необходимо иметь в виду, что акцептом, наряду с ответом о полном и безоговорочном принятии условий оферты, признается совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором (п. 3 ст. 438 Кодекса). «Следует учитывать, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту, приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок».

Эти тенденции практики следует закрепить законодательно. Необходимо, чтобы из формулировки п.2 ст.820 ГК РФ явствовал оспоримый, а не ничтожный характер кредитного договора с пороком формы. Представляется, что для этого вместо слов: «Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора» - следует написать: «Кредитный договор, заключенный с нарушениями письменной формы, может быть признан недействительным в судебном порядке по иску стороны в договоре, а в кредитных договорах с участием граждан-потребителей - также по искам органов и объединений, указанных в статье 46 Закон РФ «О защите прав потребителей».

Целесообразность такого подхода явствует из правоприменительной практики: все большее число судебных дел в сфере финансово-кредитных отношений инициируется Роспотребнадзором и его территориальными подразделениями, а также самими потребителями или общественными организациями в защиту их прав. При этом делается акцент на то, что в типовых документах банков, на основании которых составляются кредитные договоры с гражданами-потребителями, есть нормы, ущемляющие их законные права, в частности, указания на право банка менять условия договора в одностороннем порядке.

Правовая позиция Роспотребнадзора поддержана Высшим Арбитражным Судом РФ. Правильность ее также следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 №4-П «По делу о проверке конституционности положения ч.2 ст.29 Федерального закона от 03.02.1996 «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко»: гражданин является экономически слабой стороной и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость ограничить свободу договора для другой стороны, т.е. для банков (недопустимо одностороннее изменение ими условий договора).

В связи с этим нормы ГК РФ о форме кредитного договора должны содержать разумные средства защиты прав потребителя. Однако недействительность договора при пороке формы не должна, думается, презюмироваться даже в этом случае.

В целом, учитывая, с одной стороны, мировые тенденции к свободе договора и форм его заключения, а с другой стороны, к усилению роли формальных требований в кредитных отношениях с участием потребителей, следует также дифференцированно подходить к регулированию вопросов о форме кредитного договора - чем больше сумма кредита и чем слабее экономически как сторона в договоре заемщик, тем строже должны соблюдаться требования к форме договора.

Следует гармонизировать требования к форме и порядку заключения кредитного договора и с другой стороны: для эффективного сочетания интересов банка как стороны в договоре с его публично-правовыми функциями.

Так, гражданское законодательство позволяет заключать кредитный договор «между отсутствующими сторонами», т.е. без личного совместного их присутствия при подписании договора, например путем обмена документами, в том числе электронными. Федеральный закон «Об электронной подписи» устанавливает три вида электронной подписи (ст. 5): простая электронная подпись (логины, пароли, коды подтверждения и прочие средства идентификации, например в электронном кошельке); неквалифицированная электронная подпись (создается с помощью средств криптошифрования и используется в тех случаях, когда наличие на документе печати необязательно; должна обеспечивать обнаружение изменений, внесенных в электронный документ после момента его подписания); квалифицированная электронная подпись (позволяет приравнять документ, подписанный квалифицированной электронной подписью, к документу, на котором имеются собственноручная подпись и печать; используется при отправке отчетности в налоговые органы через Интернет и работе через клиент-банк).

Однако, как замечает И.Киселева: «Практика, которая еще только начала формироваться, показывает, что до «народного» обмена счетами-фактурами и другими первичными документами в электронной форме еще далеко».

И одной из причин этого является «нестыковка» между «лояльностью» гражданского законодательства и строгими, по сути своей публичными, требованиями законодательства о противодействии отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма, обязывающего банки и иные кредитные организации идентифицировать клиентов, их представителей и выгодоприобретателей. Важно гибко увязать требования ФАТФ по риск-ориентированному подходу при оценке клиента с новыми формами договорной работы, в том числе дистанционными, особо актуальными для удаленных и труднодоступных регионов, где количество банковских офисов крайне мало.

В целом представляется, что кредитование гражданина-потребителя и кредитование бизнеса должны регулироваться по-разному: если в первом случае речь может идти о форме кредитного договора как способе защиты экономически слабой стороны, то во втором случае при соблюдении необходимых требований к безопасности кредитования акцент все же должен быть сделан на повышение доступности финансовых ресурсов и ускорение денежного и, как следствие, экономического оборота. Необходимо разделить сферы, где патернализм государства приемлем, а где правильнее руководствоваться оценкой добросовестности сторон и предоставлять им определенный уровень доверия и свободы договора.

3. Способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору

3.1 Договор поручительства

Заключая договор, стороны должны быть уверены, что партнер выполнит обязанности надлежащим образом. Значит, должны существовать меры, которые побудили бы каждую из сторон исполнить обязательство надлежащим образом, то есть обеспечили бы исполнение обязательства. Эта проблема особенно актуальна для нашей страны, где в результате длительного экономического кризиса и распада ранее существовавших связей неисполнение договорных обязательств приобрело повсеместный характер. Исполнение обязательств обеспечивается мерами организационного, экономического и правового порядка.

Поручительство является одним из распространенных способов обеспечения кредитного договора. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

Таким образом, суть поручительства состоит в том, что кроме должника появляется еще один должник - поручитель. Из договора поручительства должно явно следовать, за исполнение какого основного обязательства дано поручительство, кому и за кого оно дано. В нем указываются существо, размер, срок исполнения основного обязательства, включая название сторон по основному обязательству, обеспечиваемому поручительством.

Должник и поручитель выступают как солидарные должники. Это значит, что к каждому из них требование может быть предъявлено в полном объеме. Вместе с тем в случаях, предусмотренных законом или договором, поручитель может выступать как субсидиарный, то есть дополнительный, должник. Обязательство поручителя, будучи акцессорным, следует юридической судьбе главного обязательства - кредитного договора.

Таким образом, при поручительстве к исполнению обязательства привлекается еще одно или несколько лиц, материальное положение и деловая репутация которых, как правило, не хуже, чем имущественное положение и деловая репутация должника. Кредитор по обязательству, обеспеченному поручительством, имеет дополнительный источник удовлетворения своего требования, так как у него при невозможности получить исполнение по обязательству из имущества должника появляется возможность удовлетворить свой интерес из имущества поручившихся за него лиц. В связи с этим поручительство обеспечивает исполнение кредитного обязательства путем увеличения числа субъектов, которые могут нести юридическую ответственность перед кредитором, что повышает в глазах кредитора надежность обязательства. В этом и проявляется обеспечительная сущность поручительства.

Должник по основному кредитному обязательству, обеспеченному поручительством, в правоотношениях поручительства не участвует. Как правило, он подготавливает заключение этого договора, подыскивая поручителя и получая его согласие на поручительство, но участником договора не становится, ибо и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 №28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве» было отмечено, что «в договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству».

Наличие подобного разъяснения весьма важно, поскольку с целью снижения рисков невозврата денежных средств, предоставляемых по кредитным договорам, обеспеченным поручительством, банки нередко вносят в договор поручительства условие, согласно которому «поручитель принимает на себя обязанность отвечать за исполнение обязательств, предусмотренных кредитным договором, за заемщика, а также за любого иного должника в случае перевода долга на другое лицо». В противном случае будет действовать правило, предусмотренное п.2 ст.367 ГК РФ, согласно которому поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

В отдельных случаях в кредитных договорах указывается, что такая обязанность поручителя сохраняется также в случае смерти заемщика. Однако это положение не соответствует закону. Пункт 1 ст. 391 ГК РФ связывает правомерность перевода долга с получением согласия кредитора. Это правило действует, если основанием перевода долга является соглашение сторон, и не применяется, если замена должника происходит на основании наследования. Таким образом, со смертью заемщика поручительство по кредитному договору прекращается в связи с переводом долговых обязательств на наследников заемщика. Это обусловлено тем, что согласия кредитора на перевод долга в данном случае не было. Однако представляется, что законодатель должен сформулировать свою позицию более четко.

При поручительстве, обеспечивающем исполнение обязательств по кредитному договору, указание максимальной суммы, на которую распространяется поручительство, является достаточным для его действительности. Указание срока кредитного договора и отдельное указание процентов по кредиту в договоре поручительства, заключенном для обеспечения кредитного обязательства, которое возникнет в будущем, не является обязательным.

Поручительство не предполагает предоставление поручителю встречного имущественного возмещения, а, скорее, традиционно представляет собой принятие на себя поручителем обязательства, вытекающего из отношений личного характера между поручителем и должником. Вместе с тем возможно заключение и возмездного договора поручительства, при котором лицо соглашается выступить поручителем в обмен на получение определенной денежной суммы.

При поручительстве должник и поручитель находятся в обязательственных отношениях с кредитором, тогда как между поручителем и должником отношений не возникает. Только в том случае, если поручитель исполнит обязательство вместо должника, он занимает место кредитора в обязательственном правоотношении. При этом к нему переходят все права, которые ранее принадлежали кредитору (включая право требовать уплаты процентов, возмещения судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, которые были вызваны нарушением обязательства должником). Законом или договором такое право поручителя может быть ограничено.