Право и мораль

Тем не менее, естественно-правовая теория действительно не свободна от существенных противоречий. Не считая порой совершенно разных точек зрения на догосударственное состояние и конкретные причины объединения людей в общество, а также скорее терминологической, чем фактической проблемы непосредственного источника естественных прав (Бог, разум, природа вещей, природа человека или же иные факторы, эгоизм или общительность и т.п.), можно указать следующее.

Во-первых, некоторые мыслители в своих учениях акцентируют внимание на соответствии права общей воле народа, другие же - на разумности правовых предписаний. Все мыслители Нового Времени прямо или косвенно придерживались мнения, что общая воля людей не может быть неразумна, но не следует ли оно из свойственной тому времени и особенно Эпохе Просвещения идеализации способностей человеческого разума, не предопределено ли оно политической ролью естественно-правовой теории как средства преодоления политического отчуждения масс, средства борьбы "правого" народа с "неправым" монархом? И здесь уместно вспомнить учения древних (Пифагор, Демокрит, Платон, Сократ, Конфуций и др.) и средневековых (Августин, Аквинский, М. Падуанский и др.) мыслителей, считавших только компетентную элиту (будь то философы, благородные люди, профессиональные управленцы или церковники) достойной власти, демократию же считавших за неразумную власть толпы Впрочем, философы Нового Времени также пытались ограничить демократию по тем же причинам. Так, Кант ограничивал пассивное избирательное право, а Спиноза предлагал отстранить от управления государством женщин, детей, рабов (слуг) и правонарушителей.. Да и в современных условиях информационного прогресса, когда всё острее стоит проблема манипуляции массовым сознанием, резонно поставить следующий вопрос: будет ли являться правомерной (и, соответственно, подлинно нравственной) норма, соответствующая общей воле народа, но при этом пагубная для него?

Во-вторых, если же мы всё-таки постулируем, что большинство не может быть неправым, то имеет ли оно юридическую или моральную санкцию на нарушение закона, противоречащего его воле? Без ответа на данный вопрос все умозаключения названных мыслителей не имеют особого практического значения. И мы видим, что они отвечали на него по-разному.

Согласно учению Фомы Аквинского, человеческий закон хотя и имеет силу лишь постольку, поскольку соответствует естественному закону, однако и в случае несоответствия последнему обязателен для соблюдения во имя предотвращения смуты. Человек не может жить в одиночку, общество - его единственная защита, и ради сохранения общественного порядка допускается господство и подчинение. "Не исключено также, что произвольные действия правителя - зло, ниспосланное подданным за грехи, в любом случае сопротивление - грех" История политических и правовых учений. / Под ред. О.Э. Лейста. М., 1997. С. 87.. Интереснее дело обстоит с человеческим законом, который противоречит Божественным установлениям: этот закон исполнять ни в коем случае нельзя Там же. .

Примечательно, что если убрать из приведённых взглядов религиозный подтекст, можно заключить, что нарушение индивидом закона будет оправдано, если его соблюдение ставит под угрозу само физическое выживание данного индивида. Нечто похожее можно встретить и у Гроция, который полагал оправданным сопротивление властям лишь "в случае крайней необходимости и при условии, если вооруженное сопротивление подданных насилию начальствующих лиц не причинит величайшего потрясения государству или не приведет к гибели многих неповинных" История политических и правовых учений. / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С.305..

Локк считал правомерным и необходимым восстание народа против тиранической власти, посягающей на естественные права народа История политических и правовых учений. / Под ред. О.Э. Лейста. М., 1997. С. 188.. С этим утверждением был солидарен Руссо, наделяя народ правом в любом момент расторгнуть "общественный договор", а также ранний Фихте, также мысливший в русле естественного права, и всячески отстаивавший идею верховенства народа История политических и правовых учений. / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С. 517.. Последний наделял правом на революцию даже отдельного индивидуума или их группу Бур М. Фихте. М., 1965. С.81..

Кант, напротив, пытался всячески сгладить радикализм Руссо и категорически отрицал право народа на восстание История политических и правовых учений. / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С. 514.. Спиноза также полагал, что люди "обязаны безусловно исполнять все приказания верховной власти, хотя бы она повелевала исполнять величайшую нелепость" Там же. С. 310..

Итак, школа естественного права указывает на общую сущность морали и права, их общие принципы, делающие возможной и взаимовыгодной совместную жизнь людей, но не даёт достаточно внятного ответа на вопрос о том, какой мораль и, соответственно, право должны быть, и в каких случаях дозволено не соблюдать закон (или даже мораль). Таким образом, доктрина естественного права не достигает единства ни в вопросе правотворчества, ни в вопросе правореализации. Чтобы ответить на эти вопросы потребуется дополнительное исследование проблемы соотношения законодательства, общественного мнения и целесообразности, поскольку именно в этом русле современная теория права даёт на него ответ.

§2. Законодательство, общественное мнение, целесообразность

Современная юридическая наука рассматривает вопросы, поднимаемые ранее теоретиками естественно-правовой школы, в рамках соотношения законодательства, общественного мнения и целесообразности. Фактически под первым понимается право, под вторым - мораль, под третьим - лежащий в основе и того и другого фундаментальный принцип, который также можно назвать принципом счастья, общего блага и т.д. При этом исследователи пытаются преодолеть известные недостатки теории естественного права.

Необходимо оговорить, что общественное мнение только тогда можно рассматривать как генеральное по отношению к общественной морали понятие, когда под ним понимается не простая совокупность частных мнений, а общая воля народа. Ещё польский социолог и политолог Ежи Вятр обращал внимание на то, что в обществе публично высказываются самые различные точки зрения, и только "путём их столкновения формируется доминирующее течение общественного мнения, часто называемое попросту общественным мнением" Вятр Е. Социология политических отношений. М., 1979. С. 395-396.. При этом изначально преобладающие в количественном отношении взгляды могут не совпадать с формировавшимся на основе всех имеющихся взглядов общим мнением (общей волей народа). Это связано с тем, что в человек в различных ситуациях проявляет себя то как член гражданского общества, то как член государственного союза (гражданин), а именно: сначала его мнение основывается на понимании своих частных интересов, но после соотношения их с другими частными интересами у него вырабатывается иное мнение, основывающееся на его представлениях уже об общественном интересе. На этом факте акцентировал своё внимание и Руссо, который писал: "Часто существует немалое различие между волею всех и общею волею. Эта вторая блюдет только общие интересы; первая - интересы частные и представляет собой лишь сумму изъявлений воли частных лиц" Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969. С. 173..

Одновременно необходимо помнить, что "нравственные утверждения можно считать нравственными и принимать в их прямом значении только тогда, когда тот, кто формулирует эти утверждения, формулирует их для того, чтобы примерить на самом себе" Гусейнов А.А., Апресян Р.Г. Указ. соч. С. 30.. Это означает, что не любое публично высказанное нравственное суждение образует общую волю народа. Страх перед общественным порицанием и множество других факторов мешают людям выражать свои истинные взгляды, и вполне возможно, что, говоря о неких нравственных идеалах, люди ещё не готовы стремиться к ним.

Сказанное можно продемонстрировать на примере одной из ключевых проблем современного российского общества - коррупции. Данная проблема, с одной стороны, в достаточной мере осознаётся обществом: ей посвящено множество общественных дебатов и научных трудов, социальные опросы показывают понимание людьми таких негативных последствий коррупции, как замедление экономического роста и усиление социального неравенства См., напр., результаты опроса Левада-центра от 22.06.2006 // Интернет-сайт Левада-центра, URL: http://www.levada.ru/press/2006062202.html (дата обращения: 01.05.2013).. С другой стороны, по оценкам международной неправительственной организации Transparency International уровень озабоченности российских граждан проблемами коррупции является одним из самых низких в мире (с 2007 года Россия занимает в соответствующем рейтинге места с 133 по 163, соседствуя с такими странами, как Того, Мавритания или Уганда См.: Интернет-сайт Transparency International. URL: http://www.transparency.org/research/cpi (дата обращения 01.05.2013)). Это означает, что упомянутые научные и социальные дискуссии о вреде коррупции - не более чем лицедейство, следование модному тренду. На самом деле многие граждане России не готовы отказаться от дачи взятки там, где это сулит им быстрое решение проблем, а от получения взятки их удерживает не нравственность, а страх юридической ответственности См. результаты опроса ВЦИОМ от 04.07.2006. // Интернет-сайт ВЦИОМ, URL: http://old.wciom.ru/arkhiv/tematicheskii-arkhiv/item/single/2850.html (дата обращения 01.05.2013)..

Представляется, что вышеуказанные суждения относительно морали и общественного мнения недостаточно учитываются в современной юридической литературе. Так или иначе, анализ показывает, что по вопросу соотношения права и общественного мнения (следовательно, права и морали О тесной связи общественного мнения и морали см., напр.: Агешин Ю.А. Политика, право, мораль. М., 1982. С. 44.) сегодня в науке сложились две противоположных позиции.

Первая состоит в представлении о том, что в периоды социальной нестабильности, когда общественное мнение возбуждено и крайне неустойчиво, изучать его надо "лишь для того, чтобы учитывать как ограничивающий фактор, который надо знать, чтобы убеждать, воспитывать, избегать взрывов". В такие моменты гораздо важнее, считают сторонники данной позиции, "наличие компетентных людей, способных принимать квалифицированные решения" Карцева И. Общество, лишенное мифов: Изложение содержания доклада В.Э. Шляпентоха в Институте социологии АН СССР // Социол. исследования. 1991. №1. С.157..

На это справедливо возражают, что в прошлом веке российское государство уже имело опыт пребывания у власти "компетентных людей", занимавшихся "убеждением и воспитанием граждан", вместо того чтобы считаться с их мнениями, и этот опыт вряд ли можно назвать удачным. Сохраняя сам принцип такого подхода, мы рискуем снова совершить те же ошибки, а именно неверно отразить в законе общественный интерес, и навязывать этот закон с помощью репрессивных механизмов Проблемы общей теории государства и права./ Под ред. Нерсесянца В.С. М., 2006. С.780.. Поэтому правотворчество необходимо осуществлять в соответствии с общей волей народа.

На мой взгляд, обе представленные точки зрения содержат в себе рациональное зерно.

Прежде всего, не следует забывать, что общая воля народа может неправильно отражать его действительные потребности. В условиях социальных потрясений общественное мнение и, в конечном счёте, общественная мораль нестабильны и легкоуправляемы, и потому неразумно ставить их во главу угла. Также и в условиях острой необходимости социальных реформ, неосуществление которых грозит в будущем резким ухудшением благосостояния общества, общественное мнение и мораль могут оказаться неготовыми к переменам, и поэтому правильнее будет изменять их, а не потакать вредоносным устоям.

Как пишет С.С. Алексеев, "необходимо с должной строгостью отдавать ясный отчет в том, что негативные стороны характерны не только для юридического регулирования…, но в не меньшей мере и для морали... Наряду с общепринятой и передовой моралью существует и порой сохраняет крепкие позиции мораль отсталая, архаичная, фиксирующая порядки, отвергнутые историей и прогрессом" Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 213..

Вышеприведённое рассмотрение проблемы коррупции наглядно подтверждает указанный тезис: мы видим, что население лояльно относится к коррупции, но означает ли это, что менять общественное мнение и общественную мораль не следует? Отнюдь. То же самое относится и к другим проблемам морали российского общества. Председатель Конституционного суда РФ В.Д. Зорькин отмечает, в частности, непотизм (кумовство) и экстремистское правосознание Зорькин В.Д. Право эпохи модерна // Рос. газ. 2010. №5217. С.17..

Можно привести и примеры из российской истории. Так, в начале ХХ века государственная власть в России пришла к чёткому осознанию неэффективности сельской общины как хозяйственной единицы и необходимости во благо нормального экономического развития страны разрешить крестьянам свободный выход из общины (на хутор или на отруб) С тем, что община являлась неэффективной хозяйственной единицей, причиной нищеты населения, соглашается подавляющее большинство историков. См., напр.: История России с древнейших времен до наших дней: учебник. / Под ред. Сахарова А.П. М., 2012. С. 577. См. также: Венгеров А.Б. Указ. соч. С.213-214.. Однако общинные крестьяне крайне негативно относились к тем, кто воспользовался предоставленным правом на выдел См., напр.: Фёдоров В.А. История России 1861-1917. М., 2000. С. 264. Автор пишет о порче скота и посевов, поджогах хуторских хозяйств, избиениях самих хуторян. "Мотивами таких действий… обычно были корысть, зависть, месть, даже озорство и хулиганство". См. также Козлов С. Проснувшаяся деревня. // История. 2007. №12. С. 22.. Таким образом, подавляющее большинство населения страны негативно относилась к целесообразной по своей сути правовой норме. Другой пример имел место в СССР. Конституция СССР 1977 года устанавливала, что руководящей и направляющей силой советского общества, ядром его политической системы, государственных и общественных организаций является Коммунистическая партия Советского Союза (КПСС). В литературе утверждается, что "долгие годы эта формулировка разделялась и поддерживалась подавляющим большинством граждан" Лившиц Р.3. Указ. соч. С.70.. В то же время известно, что командная экономика, поддерживаемая КПСС, к тому времени уже обнаружила свою принципиальную неэффективность, а сам партийный аппарат становился всё более коррумпированным. То есть, большинство людей поддерживало нецелесообразную правовую норму.

Причины, по которым социум может неправильно осознавать свои действительные потребности и интересы, связаны с объективными внешними условиями и с той социальной системой, которая является ответной реакцией на эти условия. Любой член общества изначально воспитывается так, чтобы иметь возможность функционировать в соответствии с требованиями устоявшейся социальной системы. Семья, являясь агентом общества, заботится о том, чтобы ребёнку с раннего детства хотелось действовать именно так, как он должен действовать. В результате вырабатывается так называемый "социальный характер", то есть доминирующая в обществе ценностная ориентация. При этом не соответствующие сложившимся ценностям мысли и чувства у большинства членов общества вытесняются в бессознательное. Это означает, что данные мысли и чувства будут отрицаемы под любым предлогом, поскольку их допущение означало бы вызов всему обществу и его системе. Однако если объективные условия меняются, возникает необходимость изменить как социальную систему, так и соответствующие ей ценности. И в этом случае большинство членов общества, скорее всего, окажется неготовым к таким переменам, всячески отрицая их значимость; доминирующее общественное мнение будет противоречить общественным интересам См. подробнее: Фромм Э. По ту сторону порабощающих нас иллюзий. Дзен-буддизм и психоанализ. М., 2010. С. 85-160. Здесь же следует отметить мнение Г. Маркузе, который утверждал, что современная цивилизация построена таким образом, что большинство людей попросту не осознаёт своего рабства и отчуждённости от подлинной жизни. См.: Хинтибидзе Ц.Ч., Горозия В.Е. Маркузеанская критика западной цивилизации. // Человек. Государство. Глобализация: Сборник философских статей. Вып. 3. / Под ред. В.В. Парцвания. СПб., Тбилиси, 2005. С.282..

К слову сказать, на этом основании некоторые философы критикуют современную капиталистическую систему, поскольку каждый человек в ней пытается пробудить в другом человеке надуманные вожделения, и в итоге взаимный обман становится смыслом жизни См. подробнее: Маркс К. Экономическо-философские рукописи 1844 года // К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч. Т.42. М., 1974. С. 128-129.. Это, в свою очередь, ведёт к вечному недовольству и повсеместному эгоизму, поэтому капитализм априори не может сделать людей счастливыми, не служит общему благу. Однако сложившаяся система ценностей не позволяет людям осознать этого В юридической литературе советского периода можно встретить похожие утверждения о тогдашних концепциях различения права и закона как об "идеологизированных, охранительных по отношению к капиталистическому строю и в конечном счёте экономически детерминированных представлений". См. Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988. С. 26..

Итак, законы действительно не всегда должны соответствовать общественному мнению (в т.ч. общественной морали). Говоря обобщённо, законы должны ориентироваться не столько на общественное мнение, сколько на общественные потребности и интересы. "Ведь в конечном итоге законодателю нужно не мнение (даже если это и общественное мнение), а знание, точнее - достоверное знание о тех социальных потребностях и интересах, которые скрываются за теми или иными мнениями" Проблемы общей теории государства и права./ Под ред. Нерсесянца В.С. М., 2006. С.786.. В юридической литературе, поэтому, верно отмечается, что ответственные депутаты - суть те, которые "интересуются не только тем, что люди думают сегодня, но и тем, как изменить их установки, убедить согласиться с тем, с чем они сейчас не согласны, принять закон, пусть даже он сегодня кажется неприемлемым" Кибак И.А. Общественное мнение и законотворческая деятельность. // СПС КонсультантПлюс.. Это, в свою очередь, приводит нас к парадоксальному выводу о том, что право не всегда должно отражать общественную мораль. Более того, в некоторых ситуациях оно призвано менять её. Моральное разложение в Древнем Риме конца республиканского периода и в современной России начала 1990-х - яркие тому подтверждения.

Ранее было сказано о том, что рациональное зерно присутствует и в позиции необходимости учёта общественного мнения при законотворчестве.

Вообще, критика указанной позиции в юридической литературе основана, как правило, на том допущении, что результаты политических выборов правильно отображают общую волю народа, поэтому избранные населением органы не обязаны учитывать иные разрозненные мнения Проблемы общей теории государства и права./ Под ред. Нерсесянца В.С. М., 2006. С.783.. Однако при этом не учитывается, во-первых, что при голосовании на выборах люди нередко заботятся лишь о своих личных интересах, а во-вторых, что сами избранные представители власти зачастую выражают не публичный, а частный интерес.

Первый из названных аспектов может проявляться, в частности, в голосовании представителей меньшинств за ту или иную партию лишь по причине поддержки ей этого меньшинства, в голосовании за кандидата той же расы лишь по причине его расы, в голосовании определённым образом под угрозой увольнения с работы или, напротив, в связи с обещанными карьерными перспективами или денежным вознаграждением, в агитации за того, а не иного кандидата лишь потому, что он предложил больший, чем его конкуренты, гонорар и т.д. Второй аспект имеет место, поскольку каждый избранный депутат естественным образом стремится использовать новую должность для реализации своих личных интересов, парламент всегда испытывает сильное влияние лоббистов, правящие партии и должностные лица выполняют свои предвыборные обещания и программы лишь постольку, поскольку это необходимо для переизбрания (а это не так много с учётом подконтрольности им, как правило, избирательных комиссий и основных СМИ).

Принимая во внимание сделанные замечания, справедливо заключить, что законы не имеют априорного преимущества над общественным мнением, даже если оно и не отражает верно общую волю народа, поскольку нет достаточных подтверждений того, что сами законы отражают её верно. Вышеуказанная критика будет иметь вес лишь в том случае, если состав и деятельность законодательного органа будут максимально отражать публичный интерес. Но поскольку совершенной формы правления не бывает, всегда имеет смысл обратить внимание на некоторые плюсы учёта общественного мнения.

Дело в том, что общественное мнение в принципе является важным индикатором потребностей общества, и потому должно всесторонне учитываться законодателем, в том числе посредством опросов населения, публичных слушаний по социальным проблемам, обсуждений особо значимых законопроектов. "Как бы ни было возбуждено и неустойчиво общественное мнение, за ним всегда стоят объективные потребности общественной жизни. Зачастую эти потребности могут быть неосознаваемы самими носителями общественного мнения, представлены в суждениях общественного мнения в завуалированном и просто искаженном виде. Однако если за изменчивыми и внешне противоречивыми высказываниями и оценками общественного мнения исследователям удастся увидеть пульсацию жизненных интересов… то они получат информацию, которая необходима для создания законов, отвечающих действительным потребностям общественного развития" Там же. С.786..

Учёт общественного мнения (общей воли народа) при определении общественных потребностей особо важен в ситуациях, когда оно хотя и тормозит существенным образом экономическое развитие, но это не грозит резким ухудшением благосостояния общества. Надо понимать, что если необходимость удовлетворения базовых (прежде всего, физиологических и экзистенциональных) потребностей Согласно Маслоу, базовыми являются потребности, имеющие изначальный приоритет, неудовлетворение которых ведёт к заболеванию (а удовлетворение - его излечивает) и которые у здорового человека могут быть пассивными, функционировать на низком уровне или функционально отсутствовать. См.: Гобл Ф. Третья сила: Психология Абрахама Маслоу. // Маслоу А. Новые рубежи человеческой природы. М., 1999. С. 430. ни у кого не вызывает сомнения, то наличие остальных потребностей следует сначала выявить, и только потом совершенствовать законодательство в этом направлении. Иными словами, не всякое, казалось бы, объективное улучшение условий жизни общества соответствует общественным потребностям. Зачастую это лишь "навязывание" потребностей. По моему мнению, определённо о соответствии общественным потребностям можно говорить лишь в отношении недопущения ухудшения существующих условий жизни общества.

Также необходимо понимать, что отход от общественного мнения при законотворчестве усиливает роль государственного принуждения, которое, в свою очередь, не всегда строго отделено от насильственного произвола. Злоупотребления в этой сфере открывают путь к государственной тирании.

Наконец, стоит отметить, что даже, казалось бы, разумный закон, противоречащий общей воле народа, общественным устоям, может быть вызвать резкое неприятие со стороны общества, в результате чего рискует оказаться всего лишь декларацией и не получить должного применения. В связи с этим при принятии такого закона следует тщательно продумывать как принудительные, так и поощрительные механизмы его реализации, а также проводить соответствующую работу по просвещению населения. Однако если указанные методы не приводят к положительному результату, этого нельзя ставить обществу в вину. Ибо социальный характер, обусловленный традиционным укладом, является мощнейшим и объективным фактором общественного развития. Спонтанный социальный порядок (по выражению Ф. фон Хайека), который он рождает, может прямо противоречить принципу рациональности См.: Зорькин В.Д. Указ. соч. С.17.. С учётом этого представляется, что закон, который в принципе невозможно применить из-за неприятия его обществом, либо сеющий в общество разрушительную смуту, априори не является полезным.

Поскольку общественная мораль суть часть общественного мнения, относительно законов, противоречащих морали, можно сделать аналогичные выводы. В современной юридической литературе, в частности, утверждается, что выполнение правовых норм в значительной мере обуславливается тем, в какой мере они соответствуют требованиям морали. Г.В. Мальцев пишет: "Правовой способ регуляции общественных отношений… теряет значительную часть своей силы в изоляции от других регулятивных форм" Проблемы общей теории государства и права./ Под ред. Нерсесянца В.С. М., 2006. С.101.. А.Б. Венгеров также отмечает, что "причины многих правонарушений коренятся в несоответствии конкретных законов… исторически сложившимся пластам духовной жизни, стереотипам поведения" Венгеров А.Б. Указ. соч. С.553-554..

Таким образом, можно сделать следующий общий вывод.

Целесообразность (то есть соответствие общественным потребностям) имеет приоритет над общественным мнением и, следовательно, общественной моралью. В условиях социальных потрясений, острой необходимости социальных реформ и в других случаях, когда общественная мораль неадекватно отражает общественные потребности и потому крайне ущербна для общего благосостояния, как отдельному индивиду, так и законодателю в некотором смысле дозволено преступать через неё. В то же время необходимо помнить, что общественная мораль - важный индикатор потребностей общества, и отступление от неё должно быть умеренным и обоснованным. Если злоупотребления государственной власти в этом отношении ведут, в конечном счёте, к тоталитаризму, то нарушение морали каждым индивидом, считающим себя умнее толпы, чревато всеобщей моральной деградацией. Кроме того, при определении целесообразности "аморального" закона нужно учитывать возможную реакцию общества на него: не исключено, что последняя принесёт вред больший, чем польза указанного закона (вызовет массовый правовой нигилизм, социальные протесты и т.п.).

Важно подчеркнуть, что отход от общественных устоев в любом случае не является морально обоснованным: он может быть обоснован юридически, научно (т.е. целесообразностью) и т.д., однако мораль остаётся неизменной, и общество сохраняет возможность применить к нарушителю морали соответствующие санкции. Вместе с тем, общество получает сигнал о необходимости анализа действующей морали.

По аналогии с моралью целесообразность должна быть положена и в основу права. В юридической литературе правильно отмечается, что "в условиях функционирования свободного гражданского общества закон, равно как и принцип законности, нуждаются в целесообразности, без которой невозможно гарантировать адекватную защиту прав и свобод личности, поддержание правопорядка и безопасности в стране" Апостолова Н.Н. О соотношении законности и целесообразности в российском уголовном судопроизводстве. // СПС КонсультантПлюс..

Из сказанного резонно возникает вопрос: означает ли примат целесообразности, что любой нецелесообразный закон дозволено нарушать?

В современной научной литературе доминирует позиция, согласно которой отход от законности нельзя обосновать ссылками на целесообразность, "в праве, в законе выражается высшая целесообразность" Элементарные начала общей теории права: учеб. пособие для вузов. / Под общ. ред. В. И. Червонюка. М.,2003. С. 486.. Учёные, по существу, едины в том, что "самое целесообразное решение - это решение, основанное на законе, и вопрос о целесообразности может ставиться только в рамках закона" Проблемы общей теории государства и права./ Под ред. Нерсесянца В.С. М., 2006. С.470.. Однако в некоторых случаях это мнение дополняется постулированием такого требования законности, как своевременное обновление законодательства в соответствии с потребностями общества Матузов Н.И. Малько А.В. Указ. соч. См. гл. "Законность и правопорядок".. И действительно, очевиден тот факт, что законотворчество порой не успевает за коренными изменениями в общественных отношениях, начиная отягощать потребности общества в решительных преобразованиях. Тогда многие политики предлагают отбросить в сторону законы и решать социальные проблемы исходя из жизненных потребностей, интересов сторон, собственного понимания справедливости и т.п. Сто лет назад в таких условиях в Европе сформировалась школа "свободного права". Таким образом, мы видим, что вопрос соотношения законности и целесообразности сложен и неоднозначен. "Сторонников законности всегда отпугивал произвол суда и администрации при допущении малейшей возможности отхода от закона. Приверженцев целесообразности отталкивает бездушное понимание правовой нормы, "правильное по закону, а по существу издевательское"" Проблемы общей теории государства и права./ Под ред. Нерсесянца В.С. М., 2006. С.471..

На мой взгляд, отвечать на поставленный вопрос следует так. Если закон идёт вразрез с общественными интересами и к тому же противоречит общественной морали, то лицо имеет полное моральное право не соблюдать его. В случае привлечения такого лица к ответственности оно может рассчитывать, по крайней мере, на снисхождение представителей правоохранительных органов; кроме того, возможен положительный общественный резонанс. Если же закон нецелесообразен, но общество поддерживает его, неправильно оценивая свои потребности, то, в сущности, лицо также может его нарушить. Однако в этом случае обоснованием будет являться не общественная мораль, а лежащий в её основе принцип общего блага. Разумеется, данному лицу уже не придётся надеяться на общественное снисхождение. Однако и в этой ситуации оно возможно по причине "аморфности, размытости моральных норм, больших споров об их содержании" Венгеров А.Б. Указ. соч. С.382.. Кроме того, история знает примеры самоотверженных людей, рискнувших служить обществу и государству даже под угрозой наказания с их стороны (Сократ, Христос, Галилей и др.). В итоге, можно прийти к промежуточному выводу, что нецелесообразный закон нарушать дозволено.

И все же, очень важно помнить то, что если каждый член общества будет вести себя противоправно каждый раз, когда он твёрдо убеждён в неразумности права, подорвутся самые основы общественного порядка Проблемы общей теории государства и права./ Под ред. Нерсесянца В.С. М., 2006. С. 472. . Следует согласиться с позицией, что "допущение отхода от принятых законов и обхода или нарушения их под предлогом целесообразности всегда чревато серьезной угрозой правовому порядку в целом". Нивелировка права ведёт к социальному хаосу. И.А.Ильин верно писал: "В большинстве случаев люди стараются перетолковать закон в свою пользу, а иногда и прямо извратить его смысл" Ильин И.А. Путь духовного обновления. // Почему мы верим в Россию: Сочинения. М., 2007. С. 319. . К этому следует добавить, что даже в отсутствие подобных стремлений нередко встречаются ситуации, когда для определения целесообразности поступка одного разума недостаточно, он "даёт сбои" См., напр.: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 102.. Именно в этих случаях на помощь разуму должно приходить правовое сознание, которое видит такие преимущества права, как возможность государственного принуждения, чёткость формулировок, профессиональность регулирования и т.д. Таким образом, важно помнить, что нам могут не нравиться конкретные правовые нормы, но в подавляющем большинстве случаев это лучше, чем их отсутствие. Лишь в исключительных случаях, когда вред от права превышает пользу социального порядка, бунт может быть оправдан.

К этому необходимо добавить, что речь идёт лишь о моральной либо утилитаристской, но не юридической оправданности несоблюдения закона. Любой правонарушитель должен ясно видеть неотвратимость юридической ответственности за свои действия, иначе само право теряет смысл. Интересна в этой связи позиция С.С. Алексеева, который пишет: "Малейшее, само будто бы вполне оправданное по соображениям морали или целесообразности отступление от строжайшего соблюдения и исполнения действующих юридических норм приводит к страшной беде - разрушению законности вообще" Алексеев С.С. Собр.соч.: в 10 т. Т. 9. М., 2010. С. 40.. В то же время С.С. Алексеев отмечает, что если "сам факт нарушения любого закона (как бы мы ни осуждали его по мотивам "устарелости" или "нецелесообразности") должен быть зафиксирован всегда", то "применение последствий за такого рода нарушения, например использование карательных санкций, должно следовать по существующим юридическим процедурам не всегда", одновременно указанные факты должны стать "основанием для того, чтобы в практическом порядке началось рассмотрение вопроса об обоснованности закона, о необходимости его отмены или внесения в него изменений" Там же..

Полагаю, именно в вышеизложенном ключе следует решать вопрос о праве народа на революцию. Заслуживает внимания позиция А.Б. Венгерова, согласно которой "обозначение национально-освободительных движений как преступлений является неверным, военные пути борьбы с такими движениями бесперспективны. Исторический опыт свидетельствует о том, что исходом таких конфликтов являются переговоры, мирные пути разрешения" Венгеров А.Б. Указ. соч. См. гл. 19..

При всей неоднозначности приведённых выводов, представляется, что они ближе к истине, чем поверхностные суждения наподобие поговорок "пусть гибнет мир, но свершится юстиция" или "воля народа - высший закон", которые, к слову, противоречат друг другу.

Более взвешенную позицию занимает тот же С.С. Алексеев, который, опираясь на И.А. Покровского Алексеев С.С. Собр.соч.: в 10 т. Т. 9. М., 2010. С.18-22., полагает, что в наиболее абстрактном виде термин право обозначает "социально оправданную свободу поведения", и существуют права, не закреплённые ни в законе, ни в общественной морали, но "которые непосредственно вытекают из социальной жизни" Алексеев С.С. Теория права. С. 61.. Эти права и совершаемые на их основе действия могут быть обоснованы лишь своей социальной полезностью. Как пишет учёный, они ""социально оправданы", оправданы тем, что прямо выражают объективные законы, требования соответствующих объективных закономерностей и интересов" Там же. С. 62.. Разумеется, они "могут стать "оправдательной основой" для произвола, самочинных действий" Там же. , поэтому их влияние на право "в соответствии с началами законности должно осуществляться в адекватных ей формах, т.е. через правотворчество или надлежащие формы юридической практики" Там же. С. 64.. Но суть в том, что эти права объективно существуют, и не могут быть отчуждены, и если закон отказывается их признавать, они силой вторгаются в его сферу через революционное правосознание.

С.С. Алексеев акцентирует внимание именно на позитивном праве. Что же касается общественной морали, то аналогичные суждения имеются у П.И. Новгородцева: "Поступать сообразно с общей нормой, но вопреки своему нравственному решению для нравственно развитой личности представляется… невыносимым внутренним противоречием... Принудительная система нравственности в случае несогласия лица с общими требованиями не оставляет иных выходов, как лицемерие для слабых и мученичество для сильных. Отнимая у человека возможность делать добро по собственному побуждению и постичь истину силой собственного внутреннего развития, она, в сущности, преграждает доступ к высшему нравственному совершенствованию" Новгородцев П.И. Право и нравственность. // Правоведение. № 6. 1995. С.109.. Подобно С.С. Алексееву, в случае неучёта целесообразности ссылавшемуся на революционное правосознание, П.И. Новгородцев пишет о неизбежности социальных протестов Там же. С. 109..

Оба мыслителя, в сущности, пытаются обратить внимание масс на достаточно важный аспект правового и нравственного сознания и воспитания, который П.И. Новгородцев формулирует следующим образом: "Важно, чтобы для личности оставалась возможность поступить по-своему и в иных случаях войти в противоречие с общественными требованиями во имя сознания высшей правды" Там же. С. 110..

Итак, мы можем заключить, что в основе любой социальной нормы лежит принцип общего блага (целесообразности, разумности), из него же вытекают все другие общечеловеческие ценности, те самые естественные права, о которых и писали мыслители естественно-правовой школы. Противоречия и недосказанности, а также недостатки во взглядах указанных мыслителей могут быть преодолены в рамках современной философии и теории права. Можно утверждать, что право хотя и должно учитывать мораль, но даже в идеале не должно всегда соответствовать ей, поскольку есть то, что выше обеих этих категорий.

ГЛАВА 3. СООТНОШЕНИЕ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА И МОРАЛИ

§1. Общие и отличительные признаки права и морали

Соотношение между позитивным правом и моралью включает в себя такие компоненты как единство, различия, противоречия, обусловленные данными различиями, а также взаимодействие права и морали. Далее по порядку будут рассмотрены указанные компоненты.

Необходимо, отметить, что многообразие существующих в юридической и философской литературе мнений не позволяет чётко указать общие и отличительные черты права и морали. Однако, поскольку в данной главе мораль сравнивается именно с позитивным правом, а позитивистский подход к праву тесно связывает право и государство (власть), представляется целесообразным выделить два сущностных с позиции данного подхода отличия права от морали, в качестве общих черт также указать лишь бесспорные, остальные же черты рассмотреть как дискуссионные.

Итак, единство права и морали состоит в том, что они представляют собой две разновидности социальных норм, и в связи с этим обладают общими чертами, свойственными всем социальным нормам:

1. Имеют один и тот же предмет регулирования - общественные отношения, и преследуют, в конечном счете, одни и те же цели и задачи - упорядочение и совершенствование общественной жизни, внесение в нее организующих начал, гарантирование удовлетворения основных потребностей членов общества;

2. Обладают свойством нормативности, т.е. удовлетворяя потребности общества в утверждении организующих и упорядочивающих начал, фиксируют сущее и определяют на его основе должное, то есть дозволенные рамки поступков субъектов общественных отношений Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986. С.81., причём могут применятся многократно к различным ситуациям;

3. Имеют в своей основе общечеловеческие ценности и сами выступают в качестве фундаментальных ценностей, показателей прогресса общества, его созидательных и дисциплинирующих начал;

4. В системе и содержании обусловлены экономическими, а также политическими, культурными и иными факторами Там же. .

С позиций позитивизма можно выделить два сущностных отличия права от морали.

1. Право и мораль различаются по способам их формирования.

"Как известно, правовые нормы создаются либо санкционируются государством и только государством (или с его согласия некоторыми общественными организациями), им же отменяются, дополняются и изменяются" Матузов Н.И. Малько А.В. Указ. соч. С.221.. Поэтому право выражает, прежде всего, государственную волю.

Конечно, процесс правообразования идет не только "сверху", но и "снизу", вырастает из социальных потребностей, народных обычаев и традиций, юридической практики Там же. О т.н. социальном процессе формирования позитивного права см. также: Проблемы общей теории государства и права./ Под ред. Нерсесянца В.С. М., 2006. С.240., но соответствие обычаям или признание народом не являются определяющими признаками права, и в целом объективная обусловленность не может считаться таким признаком, поскольку любая социальная норма, даже будучи формой государственного произвола, всегда чем-то обусловлена. К тому же, в конечном счете, правовые нормы "преподносятся" обществу все же от имени государства (как правило, в виде нормативно-правовых актов).

Мораль формируется по-другому. Ее нормы не являются продуктом какой-то специальной нормотворческой деятельности, и не требуют формального закрепления. Они возникают и развиваются спонтанно, и их существование связано с фактическим признанием этих норм участниками социального общения. Именно поэтому в литературе утверждается, что мораль тесно связана с внутренним миром личности: своё закрепление нравственность получает, прежде всего, в общественном сознании.

В целом, "если нормы права - это результат самоорганизации и организации регулятивной системы, то мораль - это итог главным образом самоорганизации" Венгеров А.Б. Указ. соч. С.381..

В литературе также отмечается, что "если развитие нравственной материи характеризуется в целом постоянством движения, его относительной непрерывностью (плавностью), то право развивается скачкообразно, прерывисто" Агешин Ю.А. Указ. соч. С. 84.. Полагаю, что право способно развиваться плавно, однако и в представленном утверждении велика доля истины.

2. Право и мораль различны по инструментам их обеспечения, характеру устанавливаемой ответственности и порядку привлечения к ней.

Поскольку право создается государством, им же оно обеспечивается и охраняется. За правом стоит аппарат принуждения, который следит за соблюдением правовых норм и наказывает тех, кто их нарушает. При этом необходимо помнить, что государственное принуждение не является определяющим признаком права, поскольку, как отмечал известный русский юрист Н.М. Коркунов, "если бы общество все состояло из святых людей, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свои обязанности. Но право все-таки бы существовало" Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С.322..

В отличие от права мораль опирается не на силу государственного аппарата, а на силу общественного мнения. Нарушение нравственных норм не влечет за собой вмешательства государственных органов: санкцией за нарушение являются общественное неодобрение, устное или молчаливое порицание, лишение внимания и общения, исключение из групп и другие, не обязательно "духовные" санкции. Само общество, его отдельные коллективы решают вопрос о способах реагирования на нарушение моральных запретов, при этом эти способы (санкции) часто заранее не определены. Интересно отметить, что в некоторых случаях моральные санкции сводятся лишь к настоятельному убеждению нарушителя добровольно исполнить моральное предписание. На этот аспект обращает внимание А.В. Поляков, который пишет, что последствия нарушения моральных норм "имеют особый характер и представляют собой психологическое "давление" на совесть нарушителя, побуждая, а не принуждая его к совершению требуемых действий" Поляков А.В. Введение в общую теорию права и государства. Электр. изд. С. 49. .

Тем не менее, в любом случае нельзя согласиться с мнением, что "моральная оценка существует прежде всего и главным образом как самооценка" и что "моральный суд есть суд человека над самим собой" Гусейнов А.А., Апресян Р.Г. Указ. соч. С. 37.. Такой позиции придерживался, в частности, И. Кант, считавший моральным лишь то, к чему индивид в отсутствие опасности внешнего принуждения принуждает себя сам Кант И. Метафизика нравов. С.149,313,322..

Право подразумевает ответственность перед государством, а мораль - перед обществом; нарушение норм права предполагает строго определенный процессуальный порядок привлечения нарушителя к юридической ответственности, в то время как порядок привлечения к моральной ответственности обычно не определён. В связи с этим нельзя смешивать отдельные виды т.н. конституционно-правовой ответственности, наступающие за утрату доверия (например, отставка правительства, роспуск парламента) с ответственностью моральной. Конституционную ответственность несут в заранее установленном порядке, и не перед обществом, а перед государством в лице его органов.

§2. Некоторые дискуссионные вопросы

Рассмотрим теперь некоторые дискуссионные вопросы, касающиеся общих и отличительных черт права и морали.

1. Вопрос разграничения правовых и моральных норм по их структуре, точности и уровню систематизации.

В философской литературе отмечается, что "принципы морали имеют социально-всеобщее значение и распространяются на всех людей, фиксируя в себе то общее и основное, что составляет культуру межчеловеческих взаимоотношений... Они поддерживают и санкционируют определённые общественные устои, строй жизни и формы общения (или, напротив, требуют их изменения) в самой общей форме..." Мораль // Философский энциклопедический словарь / Гл. редакция: Л.Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев, С.М. Ковалев, В.Г. Панов. М., 1983. С. 386-387..

Правовая норма, в отличие от моральной, как правило, формально определена. Это означает, что при установлении запрета, предписания или дозволения она всегда имеет дело лишь с чётко очерченным кругом фактов. В одних случаях действие нормы универсально, в других - обусловлено целым рядом факторов, но в любом случае эти факторы чётко определены.

Ввиду сказанного часто утверждается, что мораль - более гибкий, чем право, регулятор. В каждом конкретном случае при определении нравственности того или иного поступка могут быть приняты во внимание какие-то особые обстоятельства, что право допускает далеко не всегда. Так, высказывая заповедь любви к ближним, нравственность не определяет точно способов и размеров проявления этой любви: иногда будет достаточно простого уважения к другим людям, но в других случаях нравственным будет исключительно самопожертвование Новгородцев П.И. Указ. соч. С.108.. Для каждого конкретного случая существует свой вариант поведения, который будет считаться нравственным. Право же, имея целью регулирование и охрану наиболее важных общественных отношений, само по себе ставит определённость выше целесообразности, поэтому, как верно писал П.И. Новгородцев, "оно должно быть свободным от изменчивых… колебаний личного чувства, ибо только в этом случае может оно служить задаче установления общественного мира" Там же. . "Предназначенное для того, чтобы создавать надежную почву для разрешения споров, право само должно быть бесспорным" Там же. .

Итак, в целом право более формализовано, чем мораль. Однако нужно учитывать неабсолютность данного различия. Так, касаемо первобытности "исследования этнографов показывают, что зачастую моральные запреты имели фиксированную шкалу санкций" Лукашева Е.А. Указ. соч. С.114..

Кроме того, представляется, что многие источники права не всегда достаточно формализованы. Это относится, прежде всего, к таким источникам права, как правовой обычай и судебный прецедент. Так, согласно действующему российскому законодательству (ст. 5 ГК РФ) правовой обычай применяется, даже если он не закреплён письменно. Суд в каждом конкретном случае определяет, является ли то или иное правило сложившимся и широко применяемым. То есть, вполне возможна ситуация, когда правовая норма существует, но она нигде не записана, и мы либо не знаем о её существовании, либо не можем сформулировать её достаточно определённо. Что касается судебного прецедента, распространённого в странах англо-саксонской правовой семьи (Англия, США, Канада и др.), то он также не формулирует правовую норму вполне чётко. Определённость достигается лишь благодаря последующему толкованию данного прецедента другим судом при разрешении другого дела. Причём именно другой судья определяет, что в судебном прецеденте есть ratio desidendi (сущность решения, т.е. правовая норма), а что лишь obiter dictum (попутно сказанное). Судья использует здесь сформулированные наукой (Уэмбо, Гудхардом), но не правом, подходы, поэтому толкование может быть различным в зависимости от конкретного дела Так, прецедент, установленный в деле Donoghue (1932), нельзя свести "к положению о том, что изготовитель имбирного напитка песет ответственность перед шотландцем, купившим напиток в бутылке из темного стекла в каком-то месте и т.д.". Р. Кросс формулирует указанный прецедент следующим образом: "Изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе". В то же время, прецедент Donoghue использовался судом по аналогии в деле Haseldin (1941), где по вине ремонтников произошла повлекшая вред здоровью людей авария в лифте, несмотря на то, что дело могло бы считаться отличающимся по фактам, так как ответчиками являлись ремонтники, а не изготовители и по окончании работы ее качество могло быть проверено. См.: Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права. // Государство и право. 1995. №2. C. 97, 100.. Применительно к англо-саксонской правовой семье можно упомянуть также "максимы права справедливости", называемые в литературе "неопределёнными этическими утверждениями" ("vague ethical statements") Hudson A. Equity and Trusts. Routledge-Cavendish, 2009. P. 24. См. http://books.google.ru/books?id=0KHWrbVW1_EC&printsec=frontcover&source=gbs_navlinks_s&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false. Как следует из названного труда, неопределенно даже само количество максим., и заявление Палаты лордов 1966 г. по вопросам практики, согласно которому данная инстанция "более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и "допускает возможность отступления от них в случае необходимости'"" Максимов А.А. Указ. соч. С. 99.. Максимы справедливости и заявление Палаты лордов 1966 г. наряду с правовыми обычаями и прецедентами указывают на то, что право не всегда вполне формализовано.