Соотношение доказательств и материалов, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности

1. ОРД - это особый вид правоохранительной государственно-правовой деятельности, который определен и поддерживается государством, регламентируется специальным законодательством.

2. ОРД осуществляется специально уполномоченными государственными органами и оперативными подразделениями. Исчерпывающий перечень таких органов содержится в ст. 13 Закона об ОРД.

3. ОРД осуществляется гласно и негласно в отношении представляющих оперативный интерес лиц, путем проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Таким образом, ОРМ могут осуществляться в двух формах: гласно и негласно.

Негласность означает неочевидность, скрытость проводимых ОРМ от лиц, в них не участвующих, в том числе и от сотрудников оперативно-розыскных органов (далее - ОРО), даже если они имеют соответствующий допуск, но прежде всего - от объектов (лиц, групп, организаций), в отношении которых они проводится. Это позволяет нейтрализовать возможное противодействие со стороны объектов ОРД, обеспечить безопасность участников ОРМ, результативность мероприятий, сохранить в тайне сам факт осуществления ОРМ, применяемые при этом средства и методы.

Гласность ОРМ - это проведение ОРМ, содержание, цели, участники которых не скрываются ни от окружающих, ни от объектов их проведения. См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / К.К. Горяинов, В.С. Овчинский, Г.К.Синилов. М., 2006 . С. 7-8.

Цель ОРД - защита человека, общества и государства от преступных посягательств.

В законодательном определении ОРД отражена лишь конечная, главная цель ОРД - защита от преступных посягательств. Такую же цель преследуют и другие виды правоохранительной деятельности государства (например, уголовно-процессуальная деятельность, деятельность законодателя по установлению преступности и наказуемости деяний, деятельность по исполнению наказания и др.).

Отличие ОРД от других видов правоохранительной деятельности заключается в специфических задачах ОРД.

К задачам ст. 2 Закона об ОРД относит:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, без вести пропавших,

- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ;

В других статьях Закона указаны и другие задачи ОРД:

- установление личности неопознанных трупов;

- применения мер безопасности в отношении защищаемых лиц;

- сбор данных, необходимые для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды; о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий; об обеспечении безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

С учетом цели ОРД среди задач главенствующее положение занимает группа задач превентивного назначения: предупреждение совершения преступлений, добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу безопасности Российской Федерации.

Определение целей и задач имеет большое значение, поскольку, согласно ст. 5 Закона об ОРД, не допускается осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Законом об ОРД.

По мнению некоторых ученых, легальное определение неполно отражает содержание ОРД. См.: Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. СПБ., 2004. С. 10-11. Так, законодатель указал, что ОРД может достигать своих целей только «посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий», следовательно, можно сделать вывод, что ОРД может выражаться только в проведении гласно и негласно оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ).

ОРД может выражаться не только в проведении ОРМ, но также в осуществлении следующих видов деятельности:

- привлечение к конфиденциальному содействию лиц (ч. 2 ст. 15, ст. 17 ФЗ об ОРД);

- создание легендированных юридических лиц (ч. 5 ст. 15 ФЗ об ОРД);

- создание и использование информационных систем и учетов, документирование ОРД (ст. 10 ФЗ об ОРД);

- проведение мероприятий по защите сведений (ст. 12 ФЗ об ОРД).

- проведение иных действий по борьбе с преступностью: засады, оперативные комбинации, поиск информации в компьютерных сетях, включая Интернет, и средствах массовой информации, ее сбор, анализ, обработка и фиксация, покупка информации и др.

Вся названная деятельность включается в содержание ОРД, является ее частями, поэтому ОРД не является совокупностью только предусмотренных законом ОРМ, а включает в себя и другие элементы.

Негласность, специфические задачи ОРД обуславливают ее отличительную особенность - разведывательно-поисковый характер, т.е. направленность на, как правило, тайное получение скрываемой информации (скрываемых преступлений, их субъектов, розыск скрывшихся лиц и т.п.).

На основании изложенного, понятие ОРД можно сформулировать также следующим образом: ОРД - это разведывательно-поисковая государственная деятельность, регламентированная специальным законодательством, осуществляемая, в случаях прямо предусмотренных Законом, оперативными подразделениями государственных органов, специально уполномоченных на то Законом, в пределах их полномочий, посредством проведения ОРМ, агентурной работы и других мероприятий, предусмотренных Законом, осуществляемых гласно или негласно, с целью защиты человека, общества и государства от преступлений путем решения специфических задач, свойственных только ОРД и указанных в Законе.

Безусловно, что основным здесь является то, что оперативно-розыскная деятельность - это разновидность деятельности государства. Только Российская Федерация в лице высших органов законодательной, исполнительной и судебной власти (в пределах их компетенции) может наделять правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность каких-либо субъектов, возлагать на них определенные обязанности и осуществлять контроль за реализацией норм Закона об ОРД.

Сформулированные законодателем задачи ОРД являются специфичными, отличающими эту деятельность от других видов деятельности государственных органов. Никакой иной вид государственной деятельности не выполняет задачи выявления преступлений, розыска лиц, добывания информации об угрозе безопасности Российской Федерации. К тому же никакая иная деятельность не располагает набором сил, средств и методов, при помощи которых было бы возможно эффективно решать такие задачи. См.: Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М., 2009. С. 22-27.

Базируясь на теории вопроса, можно сделать вывод о целесообразности трактовки определения ОРД в «узком» и «широком» смысле слова.

В «узком» смысле слова оперативно-розыскная деятельность - это основанный на федеральном законодательстве вид социально полезной юридической деятельности уполномоченных на то законодателем субъектов, представляющих собой систему поведенческих актов конспиративного и гласного применения специальных сил, средств и методов, а также совершения оперативно-розыскных действий и принятия оперативно - значимых решений, осуществляемый с целью защиты человека и общества от преступных посягательств при наличии объективного затруднения или невозможности достижения этой цели посредством реализации иных законных средств.

В «широком» смысле слова в определении оперативно-розыскной деятельности изменяется содержание одного из основных субъективных элементов - цели. Вместо ее узкой направленности (защита охраняемых законом объектов от преступных посягательств) целью данной деятельности выступает обеспечение безопасности человека и общества (разумеется, включая и государство).

Таким образом, в определении оперативно-розыскной деятельности можно выделить две группы признаков:

1. объективные;

2. субъективные.

Субъективные признаки динамичны, подвижны. К ним относятся установление той или иной цели такой деятельности:

- условие регулирования общественных отношений в оперативно-розыскной деятельности на уровне закона;

- запрет или, наоборот, разрешение на применение тех или иных специальных сил, средств и методов;

- определение пределов гласности (или конспиративности) в оперативно-розыскной деятельности.

В свою очередь группа объективных признаков определения оперативно-розыскной деятельности также складывается из связанных между собой (и с субъективными признаками) условий (затруднения или невозможности достижения поставленной цели посредством использования иных законных мер) и совокупности признаков, характеризующих объективность содержания оперативно-розыскной работы.

Использование в определении оперативно-розыскной деятельности фразы о том, что ее проведение возможно только тогда, когда «объективно затруднено или невозможно достижение поставленной цели посредством применения иных законных средств», подчеркивает исключительный, вынужденный характер этой деятельности.

В теории известны многочисленные попытки объединить одним термином суть всей негласной работы (оперативная, сыскная и т.д.). В законодательных же актах наибольшее развитие получил термин «оперативно-розыскная деятельность», понимаемый, к сожалению, далеко не однозначно.

«Оперативный» означает:

1. непосредственно, практически осуществляющий что-нибудь;

2. способный быстро, вовремя исправить или направить ход дел. См.: Толковый словарь русского языка под ред. Ожегова С.И, Шведова Н.Ю.: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук; Институт русского языка им. В.В. Виноградова. - 4-е изд., доп. - М., 1999.

Однако практика, зачастую, свидетельствует о противоположном. Анализ же содержания положений некоторых нормативных актов заставляет задуматься о якобы большей «быстроте» негласной работы по сравнению с другими видами правоохранительной деятельности, например предварительным следствием. Так, срок производства дел оперативного учета в Законе об ОРД вообще не оговорен. Также термин «оперативный» недостаточно полно отражает направленность этой деятельности на достижение конкретного результата.

Таким образом, при употреблении термина «оперативно-розыскная деятельность», речь идет о непосредственно-розыскной работе, как правило, осуществляемой в негласной форме.

2.2 ВОЗМОЖНОСТИ И ФОРМЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СОБИРАНИИ ИНФОРМАЦИИ О РАССЛЕДУЕМОМ СОБЫТИИ

В процессе развития российского законодательства в юридический язык был введен новый правовой термин - «оперативно-розыскные мероприятия». Первоначально этот термин в качестве правовой категории появился в Законе РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», откуда «перекочевал» в ст. 226 Таможенного кодекса Российской Федерации. Затем он появляется в Федеральном законе «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» и целом ряде других законодательных актов, ни в одном из которых законодатель не сформулировал его дефиницию. В этой ситуации вполне естественно возникает потребность в определении содержания нового правового термина для его единообразного применения.

В теории ОРД указанный термин, в отличие от законодательства, используется давно и достаточно широко, но при этом употребляется в различных значениях. В частности, в одних случаях ОРМ связываются с познавательной стороной ОРД, направленной на поиск, обнаружение и фиксацию информации, представляющей интерес для оперативных аппаратов, в других - с деятельной стороной, направленной на реализацию полученной оперативно-розыскной информацией. Отсюда возникает потребность приведения используемого термина к единому значению в употреблении.

Понятие оперативно-розыскного мероприятия имеет важное теоретическое и практическое значение, является одним из ключевых, базовых во всей ОРД. Достаточно напомнить, что в ст. 1 Закона об ОРД все её содержание сводится законодателем к проведению ОРМ. Однако в законодательных актах РФ понятие оперативно-розыскного мероприятия не раскрывается. Такое понятие разрабатывается в науке. См.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 20-42; Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Книга 2: Оперативно-розыскные мероприятии и меры. Учебно-практическое пособие. 2-е из. доп. и перераб. М., 2006. С. 6-7.

Одно из первых определений ОРМ было сформулировано А.Г. Лекарем (1966 г.), который под оперативно-розыскными мероприятиями понимал «действия работников органов охраны общественного порядка, основанные на использовании имеющихся в их распоряжении негласных средств и методов в сочетании с гласными и направленные на решение частных задач оперативно-розыскной деятельности».

После принятия Закона об ОРД в 1995 г. одним из первых на страницах открытой литературы появилось понятие оперативно-розыскного мероприятия, сформулированное в комментарии к этому законодательному акту. В нем под ОРМ предлагалось понимать «составной структурный элемент оперативно-розыскной деятельности, состоящий из системы взаимосвязанных действий, направленных на решение конкретных тактических задач».

Почти одновременно попытка сформулировать понятие ОРМ была предпринята А.Ю. Шумиловым, который определил их как «совокупность отдельных оперативно-розыскных действий, объединенных целью защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств и направленных на решение задач оперативно-розыскной деятельности» Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности): учебное пособие / А.Ю. Шумилов. М. 2002. С. 490..

Н.С. Железняк под оперативно-розыскным мероприятием предлагает понимать «совокупность объединенных единым тактическим замыслом действий, осуществляемых оперативными подразделениями в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, розыска причастных к ним лиц, а также лиц, без вести пропавших, основанных на использовании оперативно-розыскных сил, средств и методов». Железняк Н.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: конспективные ответы на традиционные вопросы: монография / Н.С. Железняк. Красноярск. 2002. С 43.

На наш взгляд, сущность оперативно-розыскного мероприятия передает его понимание, как системы взаимосвязанных действий, направленных на добывание (поиск) фактических данных, свидетельствующих о подготовке и совершении преступлений, о лицах, их замышляющих, подготавливающих, совершающих или совершивших, о наличии материальных следов преступной деятельности, местонахождении лиц, подозреваемых в их совершении или скрывшихся от следствия и суда, а также для решения других задач ОРД на основании и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД.

В соответствии со ст. 6 Закона об ОРД ОРО могут осуществлять следующие 14 видов ОРМ:

1. Опрос; 2. Наведение справок; 3. Сбор образцов для сравнительного исследования; 4. Проверочная закупка; 5. Исследование предметов и документов;

6. Наблюдение; 7. Отождествление личности; 8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 10. Прослушивание телефонных переговоров (далее также - ПТП); 11. Снятие информации с технических каналов связи; 12. Оперативное внедрение; 13. Контролируемая поставка; 14. Оперативный эксперимент.

Несмотря на очевидное различие ОРМ между собой, их перечень является не случайным. Он определен единой общей сутью - направленностью на получение информации для ее последующей реализации. ОРМ являются главной составной частью ОРД.

В ходе проведения ОРМ могут использоваться информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

Исходя из сущности ОРД и ее законодательного толкования ОРМ организуются и проводятся специальными субъектами, которыми являются только должностные лица ОРО, иным субъектам запрещено проводить ОРМ а также использовать технические средства, предназначенные для негласного получения информации.

Должностные лица органов, осуществляющих ОРД, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении ОРМ, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе (ч. 5 ст. 6).

Следовательно, участниками ОРМ могут быть также сотрудники иных подразделений, не являющихся оперативными, специалисты, иные лица, оказывающие содействие в решении задач ОРД, участвующие в подготовке или проведении ОРМ либо осуществляющие отдельные мероприятия по их поручению. Результаты ОРМ подлежат документальному оформлению в оперативно-служебных документах.

Оперативно-служебный документ - это материальный носитель с зафиксированной фактической информацией (на бумаге, фото, кинопленке, магнитофонной ленте, видеозаписи и др.), полученной в ходе ОРД и оформленной, по установленным в правоохранительных органах и спецслужбах России, правилам делопроизводства.

Перечень документов, которыми должны оформляться результаты ОРМ, содержится в приложениях к Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной приказами МВД РФ № 368, ФСБ РФ № 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ № 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 г. (далее - Межведомственная Инструкция). Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 17.04.2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 // Российская газета. № 101. 2007. 16 мая.

При этом приведенный там перечень не является исчерпывающим, поэтому могут предоставляться и другие или по-иному названные документы.

В развитие исследования данного вопроса предлагается следующая классификация ОРМ:

1. В зависимости от ограничения прав и свобод граждан:

- ОРМ, не ограничивающие конституционные права граждан (опрос, наблюдение, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, отождествление личности, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент).

- ограничивающие конституционные права граждан (негласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи).

2. В зависимости от продолжительности проведения:

- Разовые ОРМ (опрос, наведение справок, отождествление личности, оперативный эксперимент, закупка и так далее)

- Длящиеся ОРМ (контроль почтовых отправлений, оперативное внедрение, прослушивание телефонных переговоров, наблюдение и так далее).

3. В зависимости от видов санкционирования:

а) не требующие какого-либо санкционирования:

- опрос;

- наведение справок;

- сбор образцов для сравнительного исследования;

- исследование предметов и документов;

- наблюдение;

- отождествление личности;

- проверочная закупка и контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которой разрешена.

б) требующие ведомственного санкционирования руководителем органа осуществляющего ОРД:

- проверочная закупка и контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которой разрешена.

- оперативный эксперимент

- оперативное внедрение

в) требующие судебного санкционирования (решения):

- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений

- прослушивание телефонных переговоров,

- снятие информации с технических каналов связи

- негласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Совершенно объективным представляется то, что, как уже говорилось, ОРМ осуществляются как гласно, так и негласно. Негласность означает неочевидность, скрытность проводимых ОРМ от лиц, в них не участвующих, в том числе и от сотрудников ОРО, но, прежде всего - от объектов, в отношении которых они проводятся. Это позволяет нейтрализовать возможное противодействие со стороны объектов ОРМ, обеспечить безопасность участников ОРМ, их результативность, сохранить в тайне сам факт осуществления ОРМ, применяемые при этом средства и методы.

Негласность может быть обусловлена как практической целесообразностью, так и невозможностью гласного проведения отдельных ОРМ, открытого использования средств, методов либо задействования отдельных участников ОРМ. Только негласными могут быть такие ОРМ, как оперативное внедрение, контролируемая поставка, снятие информации с технических каналов связи.

Негласность ОРМ условна. Она может быть абсолютной и относительной. При абсолютной негласности о проведении ОРМ осведомлены только оперативники, их осуществляющие, а также лица, действующие по их поручению и непосредственно выполняющие эти мероприятия (конфиденты, сотрудники подразделений специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых подразделений). При относительной негласности ОРМ об их проведении не знают только граждане, в отношении которых они осуществляются, а их результаты, полученные в тайне от заинтересованных лиц, в дальнейшем могут быть преданы гласности.

Так, результаты наблюдения, негласно проведенного в рамках предварительной оперативной проверки или оперативной разработки с участием граждан и применением кино-, фотосъемки и видеозаписи, специальных химических, а также иных технических и других средств, могут быть использованы в уголовном процессе в качестве доказательств по уголовному делу.

Под гласностью следует понимать открытость проведения ОРМ, когда их содержание, цели, участники не скрываются ни от окружающих, ни от объектов их проведения (опрос, получение образцов, исследование предметов и документов и др.).

ОРМ могут носить и смешанный, гласно-негласный характер. Так, прослушивание телефонных переговоров, проводимое по заявлению или с согласия заинтересованных лиц, является негласным только по отношению к абоненту заявителя. Часть действий в рамках одного ОРМ может осуществляться гласно, а часть - негласно, например, при проведении гласного опроса можно негласно контролировать поведение опрашиваемого, его реакцию на информацию, выдаваемую ему в ходе беседы, с целью определить правдивость показаний опрашиваемого.

Особой разновидностью гласно-негласных ОРМ можно считать так называемые зашифрованные ОРМ, истинная цель которых от заинтересованных лиц скрывается под видом гласных действий иного, отвлекающего, характера и содержания (например, ОРМ «Обследование помещения» выдается за проверку соблюдений правил пожарной безопасности соответствующим должностным лицом).

Все предусмотренные в ст. 6 ФЗ об ОРД ОРМ по признаку гласности их проведения условно можно свести в две основные группы:

а) ОРМ, которые могут проводиться как гласно, так и негласно: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

б) проводимые только в тайне (негласно) от проверяемых, разрабатываемых и иных лиц, в отношении которых они осуществляются: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, проверочная закупка.

Документированию результатов ОРМ необходимо уделять особое внимание. Одним из основных способов документирования является ведение дел оперативного учета.

Под делом оперативного учета понимается предусмотренная Законом об ОРД форма концентрации материалов оперативно-служебного документирования в целях собирания, накопления, систематизации и анализа фактических данных (информации), проверки и оценки итогов оперативно-розыскной деятельности, а также принятия на их основе соответствующего решения должностными лицами оперативно-розыскного органа.

Из указанного следует, что дело оперативного учета служит способом обобщения полученных (получаемых) в ходе оперативно-розыскных мероприятий сведений. Законодатель особо оговорил, что факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов человека и гражданина (ст. 10 Закона об ОРД). Включением данного указания в Закон обращено внимание правоприменителей на то, что согласно Конституции РФ (ст. 23 и ст. 25) ограничение прав и свобод человека и гражданина допустимо только при наличии судебного решения и в случаях, указанных в федеральном законе. На это же обратил внимание и Конституционный Суд РФ, установив, что заведение дела оперативного учета не дает оснований проводить ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, с нарушением требований Конституции и федерального закона.

Дело оперативного учета следует отличать от уголовного дела. Среди многих отличий выделим два:

1) наличие дела оперативного учета не влечет каких-либо юридически значимых последствий для проходящих по нему лиц;

2) заведение дела оперативного учета не связано с возможностью совершать (не совершать) предусмотренные Законом об ОРД оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии со ст. 10 Закона об ОРД перечень дел оперативного учета (виды дел) определяются в нормативных правовых актах органов, осуществляющих ОРД. Несмотря на закрытый в основном характер дел оперативного учета, известны общие открытые требования, которые предъявляют к их классификации. Так, перечень дел оперативного учета формируют в зависимости от определений стадий оперативно-розыскного процесса.

В данной связи различают:

· дело оперативной проверки (предварительной);

· дело оперативной разработки;

· дело оперативного контроля (оперативного надзора);

· дело оперативного розыска (практике известны и иные критерии, которыми руководствуются при систематизации дел оперативного учета).

Заведение дела оперативного учета - это практически реализованное решение должностного лица оперативно-розыскного органа (соответствующего руководителя) начать производство того или иного дела оперативного учета. Единственным должностным лицом, которое может его завести, является руководитель оперативного подразделения (перечни этих руководителей изложены в нормативных актах соответствующих оперативно-розыскных органов).

Отметим, что законодатель не связывает напрямую факт заведения дела оперативного учета с возможностью подготовки и проведения какого-либо ОРМ. Тем не менее, оперативно-розыскная практика свидетельствует, что отдельные ОРМ, которые требуют значительных организационных усилий (например, контролируемая поставка, оперативный эксперимент), проводятся, как правило, в рамках дела оперативного учета. Другие же (например, наблюдение, опрос, отожествление личности), наоборот, могут послужить средством получения информации, содержащий основания для заведения дела оперативного учета.

Заведение дела оперативного учета определенного вида (оперативной проверки, оперативного розыска и др.) имеет и иное значение - оно свидетельствует, во-первых, о начале оперативно-розыскного процесса (путем проведения оперативной проверки) и, во-вторых, о переходе рассмотрения оперативно значимой информации из одной стадии оперативно-розыскного процесса - в другую (например, преобразование дела оперативной проверки в дело оперативной разработки).

По существу, эти основания совпадают с некоторыми основаниями для проведения ОРМ. Так, дело оперативного учета может быть заведено при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 Федерального Закона об ОРД.

Ими являются:

1) наличие возбужденного уголовного дела;

2) ставшие известными оперативно-розыскным органам сведения о:

· признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

· события или действия, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России;

· лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

· лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов;

3) поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;

4) запросы других оперативно-розыскных органов по основаниям, указанным в ст.7 Федерального Закона об ОРД;

5) постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном российским законодательством;

6) запросы международных правоохранительных организаций и органов иностранных государств в соответствии с международными договорами России.

Законодатель не сделал специальной оговорки о закрытом (исключительном) перечне оснований для заведения дела оперативного учета, позволяющем конкретизировать такие основания. Это представляется вполне объективным, потому что дело оперативного учета есть лишь одна из форм организации ОРД, а согласно ст. 4 Закона об ОРД органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, полномочны издавать нормативные акты, регламентирующие именно организацию проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Важнейшим условием при этом является недопустимость расширений оснований для заведения дела оперативного учета, предусмотренных ст. 7 Закона. В нормативных актах оперативно-розыскных органов можно только их конкретизировать, исходя из специфики работы.

В соответствии со ст. 10 Закона об ОРД различают три цели заведения дел оперативного учета:

1) собирание и систематизация сведений;

2) проверка и оценка результатов оперативно-розыскной деятельности;

3) принятие на их основе соответствующих решений оперативно-розыскными органами.

В соответствии со ст. 10 Федерального Закона об ОРД порядок ведения дел оперативного учета определяются нормативными актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Вместе с тем известны общие требования.

Дело оперативного учета классифицируют в соответствии с признаками конкретного состава преступления, проверка обстоятельств вероятного совершения которого проводится по данному делу оперативного учета (т.е. дается «окраска» дела в итоге проведенной сыскной квалификации деяния). Заведению дела оперативного учета предшествует вынесение соответствующим должностным лицом (оперативником) постановления, которое подлежит утверждению руководителем оперативно-розыскного органа.

Решения, принимаемые по материалам дела оперативного учета, оформляются, прежде всего, в виде постановлений. Различают постановления о заведении дела оперативного учета, его продлении и прекращении. Постановление может быть вынесено и в других случаях, предусмотренных нормативными актами оперативно-розыскных органов.

Работа по делам оперативного учета строится по специальному плану (организационных и оперативно-розыскных мероприятий и т.п.).

Все получаемые по делу оперативного учета оперативно-служебные документы (постановления, планы, сводки, рапорты, справки и др.), а также иные документы (письменные поручения следователя, указания прокурора о проведении в рамках дела оперативного учета ОРМ и др.) приобщают к делу, систематизируют, подшивают и вносят во внутреннюю опись.

Так как организация и тактика проведения ОРМ составляет государственную тайну (п. 4 ст. 5 Закона о государственной тайне), материалы дела оперативного учета получают определенный гриф секретности («секретно» и др.), а доступ к ним возможен согласно правилам в рамках соблюдения режима секретности.

При уничтожении материалов дела оперативного учета существо полученных сведений допускается переносить в соответствующую информационную систему. Информация хранится в ней и используются в порядке, который устанавливается для функционирования информационных систем.

Соотнося деятельность по документированию и учету результатов ОРД с возможностями двадцать первого века необходимо отметить, что повышение эффективности деятельности правоохранительных органов по раскрытию, расследованию и предупреждению преступлений невозможно без внедрения современных информационных технологий. В процессе раскрытия, расследования и предупреждения преступлений применяется как универсальное, так и специальное программное обеспечение. В частности, к универсальным программам общего назначения относятся:

а) системы подготовки текстов, предназначенные для набора и редактирования документов;

б) универсальные программы управления базами данных, перерабатывающие большое количество однотипной информации и систематизирующие ее по нужным признакам;

в) электронная таблица - электронный банк, в ячейки которого можно заносить не только текстовые символы, но и математические формулы, при этом расчеты производятся автоматически;

В настоящее время можно выделить следующие основные направления разработки и применения компьютерных технологий в оперативно-розыскной деятельности:

1) автоматизация системы уголовной регистрации;

2) компьютеризация процесса расследования преступлений;

3) автоматизация процесса производства экспертиз и исследований.

В системе уголовной регистрации сосредоточен значительный объем информации, используемой правоохранительными органами в процессе раскрытия, расследования и предупреждения преступлений. В этой связи повышение оперативности и эффективности обработки и выдачи информации находится в прямой зависимости от внедрения современных компьютерных технологий.

Учитывая важнейшую роль ОРД в расследовании уголовных дел, о чём говорилось выше, полагаем, что тщательное планирование, подготовка и эффективное проведение ОРМ, а также соблюдение правил и требований документирования результатов ОРД и их хранения в совокупности с использованием уже имеющихся и постоянным внедрением новейших информационных технологий должно в значительной мере способствовать правоохранительным органам в предупреждении, пресечении и раскрытии преступлений.

ГЛАВА 3. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ МАТЕРИАЛОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ДЛЯ ФОРМИРОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

3.1 СООТНОШЕНИЕ СЛЕДСТВЕННОЙ И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Рассмотрение понятия «результат оперативно-розыскной деятельности» возможно с различных позиций. С точки зрения самой ОРД как вида государственной деятельности, её результат - это решение конкретных задач, предусмотренных ФЗ об ОРД. Это может быть как получение информации, так и принятие на её основе необходимых решений, их исполнение.

С точки же зрения уголовного процесса, его задач, толкование данного понятия будет несколько иным. См.: Савенко С.Г. О понятии результата оперативно-розыскной деятельности // Проблемы формирования уголовно-розыскного права (Трибуна молодого учёного): Вневедомственный сборник научных работ / Под науч. ред. докт. юрид. наук, проф. А.Ю.Шумилова. Вып. 2. М., 1999. С. 76-81.

В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК «результаты оперативно-розыскной деятельности - это сведения, полученные в соответствии с ФЗ об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда».

Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий, результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.)». См.: Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин Н.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учебное пособие. М., 2006. С. 109-111.

Результаты ОРД можно разделить на две группы данных: фактические данные, непосредственно указывающие на признаки преступления, которые могут быть введены в уголовный процесс в качестве доказательств и фактические данные, которые носят вспомогательный характер. См.: Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций / под ред. заслуженного деятеля науки РФ, доктора юридических наук, профессора Г.К. Синилова. М., 2002. С. 127.

Данные, относящиеся к первой группе, должны быть процессуально закреплены и отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам. Данные, имеющие вспомогательное значение, оформляются по правилам оперативного делопроизводства и могут использоваться, к примеру, при выборе тактических приемов проведения следственных действий.

Следует иметь в виду, что результаты оперативно-розыскной деятельности в силу ее специфики не всегда могут иметь процессуальное значение и официально использоваться в уголовном процессе. Чаще, наоборот, они выступают лишь в качестве информации, которая может быть легализована в официальных следственных действиях и представлена как их результат. Это может быть вызвано причинами, связанными с реализацией оперативно-розыскного принципа конспирации, преимущественно негласных начал этой деятельности. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общей ред. В.И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2004. С. 268.

В соответствии с п. 21 Межведомственной Инструкции результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Из указанного следует:

Во-первых, результаты ОРД не являются доказательствами, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства (ст. 74 УПК РФ). См.: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 51-55; Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений М., 2002. С. 54. В п. 4 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 № 18-О уточняется, что результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 № 18-О по жа-лобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной де-ятельности» // СПС «Гарант».

Во-вторых, результаты ОРД - это только те сведения, которые получены в точном соответствии с Законом об ОРД. Это означает, что нарушение в ходе проведения ОРМ этого Федерального закона может повлечь за собой невозможность использования их результатов в уголовном судопроизводстве. Статья 4 Закона об ОРД в правовую основу ОРД включает не только Конституцию РФ и федеральные законы, но и принятые в соответствие с ними иные правовые акты федеральных органов государственной власти.

Возникает вопрос: повлечет ли нарушение положений этих правовых актов, например ведомственных инструкций, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, невозможность использования результатов ОРД? Ю.П. Гармаев считает, что такие нарушения могут повлечь, но не обязательно влекут запрет на использование полученных сведений в уголовном процессе. См.: Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о незаконном обороте наркотиков: Практич. пособие. М., 2005. С. 6.

Думается, что ответ на этот вопрос зависит от следующих обстоятельств.

1. Подзаконный нормативный акт не должен вступать в противоречие с законом как с актом большей юридической силы. Если ведомственная инструкция допускает отступления от требований Закона об ОРД, например, в части ограничения конституционных прав граждан, то она в этой части не подлежит применению.

Следование же оперативных сотрудников этой инструкции вопреки закону сделает невозможным процессуальное использование результатов ОРД, ибо суд при оценке результатов обязан будет руководствоваться законом, а не противоречащим ему подзаконным актом.

2. Подзаконные нормативные акты могут содержать разные по своему назначению нормы. Это могут быть, допустим, правила документирования результатов ОРД, которые содержат требования к результатам ОРД, представляемым органу дознания, следователю, прокурору или в суд).

Эти правила направлены на обеспечение достоверности оперативно-розыскной информации, а, значит, и будущих доказательств. Их нарушение может повлечь невозможность процессуального использования результатов ОРД. Если же установленные ведомственными нормативными актами положения касаются вопросов, которые не могут повлиять на достоверность получаемой информации (например, планирования ОРМ или организации взаимодействия между различными службами), то отступление от установленных правил в этих вопросах не будет препятствием для введения результатов ОРД в уголовный процесс.

В целом, Закон об ОРД лишь в общей форме декларирует представление результатов ОРД и отражает только его оперативно-розыскной аспект, да и то относительно, поскольку порядок передачи материалов должен быть определен в ведомственных нормативных актах. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общей ред. В.И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2004. С. 307.

Однако, закрепление порядка представления результатов ОРД лишь в Межведомственной инструкции, по своей сути, противоречит уголовно-процессуальному закону, ведь любая процессуальная процедура должна регламентироваться нормами УПК. Таким образом, нельзя не согласиться с Парфентьевым А.В., который считает, что в УПК необходимо ввести самостоятельную статью, регламентирующую приобщение к делу представленных физическими и юридическими лицами, а также органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, предметов и документов, в том числе и полученных с помощью научно-технических средств. См.: Парфентьев А.В. Процессуальное регулирование и доказательственное значение применения научных и технических средств в расследовании и раскрытии преступлений: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 30.

Использование результатов ОРД в уголовном судопроизводстве - это одна из форм реализации результатов ОРД, под которой понимается доведение результатов ОРД уполномоченным на то оперативно-розыскным законодательством субъектом до непосредственного потребителя См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» /Авт.-сост. А.Ю. Шумилов. 5-е изд., испр. и доп. М., 2003. С. 142..

Ими могут являться не только орган дознания, следователь, прокурор, суд, но и сами органы, осуществляющие ОРД, разведывательные и контрразведовательные органы, судебные приставы-исполнители, уголовно-исполнительные органы и др.

К сожалению, уголовно-процессуальное законодательство не устанавливает никаких правил использования результатов ОРД, хотя на необходимость такого регулирования уже неоднократно указывалось в юридической литературе и в правоприменительной практике. См.: Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Морщаковой Т.Г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г.Черновой от 14.07.1998 г. № 86-О // СЗ РФ.1998.№ 34. Ст.4368; Дидоренко И.А., Кириченко С.А., Розовский Б.Г. Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве. Луганск, 2000. С. 52-53.

Единственная норма, посвященная данному вопросу, - ст. 89 УПК гласит: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, настоящим Кодексом». Данная норма неоднократно подвергалась критике в силу своей противоречивости и практической невостребованности. См.: Поляков М.П. Использование результатов ОРД в доказывании // Материалы международной научно-практической конференции «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания». М., 2004. С. 183. Толкуя эту норму от противного, можно сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД могут использоваться в доказывании. См.: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). М., 2003. С.90.

Некоторые другие нормы УПК косвенно допускают возможность учета оперативной информации. В частности, в п. 3) ч.1 ст. 140 УПК в качестве одного из поводов к возбуждению уголовного дела названо сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иного, помимо заявления и явки с повинной, источника. Таким источником вполне могут быть результаты ОРД. См.: Торбин Ю. Особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела по ст. 210 УК РФ // Уголовное право. 2006. № 4. С. 88. Или: п. 4) ч. 2 ст. 38 УПК наделяет следователя правом давать поручения органам дознания о производстве, в том числе, оперативно-розыскных мероприятий. Логично предположить, что полученную в результате этих мероприятий информацию следователь предполагает как-то использовать в ходе расследования по уголовному делу. Все остальные вопросы реализации результатов ОРД в уголовном процессе решаются уже много лет на основе законодательства об ОРД и прецедентов.

С точки зрения органов уголовного преследования использование возможностей ОРД сегодня является одним из основных резервов в борьбе с преступностью и в повышении результативности расследования. См.: Колмогоров В.В. Следствие ищет новые пути борьбы с преступностью // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 8.

Исходя из содержания ст. 11 Закона об ОРД можно выделить следующие основные направления использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве:

1) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела;

2) для подготовки и осуществления уголовно-процессуальных действий (следственных, судебных);

3) в доказывании по уголовным делам.

Можно выделить две формы предоставления результатов ОРД органам дознания, следователю и суду: непроцессуальную и процессуальную.

В непроцессуальной форме может предоставляться информация, ориентирующая следователя, например, о местонахождении объектов, имеющих значение для дела (например, местонахождении орудия преступления), о действиях и поведении лиц, причастных к расследуемому преступлению (сведения о преступной деятельности подозреваемых и обвиняемых; сведения о действиях различных лиц по сокрытию преступлений; сведения о действиях или намерениях совершить действия, препятствующие расследованию; данные о лицах - носителях указанных сведений и вещественных образованиях, которые могут стать источником этих сведений).

Использовать эту информацию возможно двояким путем: непосредственно и путем преобразования источника оперативной информации в источник доказательства (опосредованно).

Непосредственное использование такой информацию можно осуществлять следующим образом:

- учитывать ее при определении направленности расследования и конструировании версий о личности вероятного преступника, о местонахождении орудий, средств совершения преступления, имущества, добытого в результате преступления и т.п.;

- для определения на ее основе очередности и характера следственных действий;

- для обоснования конкретных процессуальных действий, например, задержания с поличным, наложения ареста на имущество обвиняемого или иных лиц, осмотра места происшествия;

- для достижения превосходства в ранге рефлексии; оперативная информация в этом случае выполняет функцию "обратной связи", позволяя следователю оценить свои действия "глазами партнера" по его высказываниям третьим лицам;

- учитывать ее при оценке следственной ситуации для принятии тактического решения. См.: Торбин Ю. Указ.соч. С. 90; Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 93-94; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании: Методическое пособие. М., 2000. С. 34-37.

Особого порядка предоставления информации в данном случае не предусмотрено, пределы предоставления сведений, полученных в ходе ОРД, определяются оперативными сотрудниками с учетом требования сохранять государственную и служебную тайну (ст. 12 Закона об ОРД). Передача информации может документально не оформляться. Подобное взаимодействие имеет место, например, в рамках деятельности совместных следственно-оперативных групп по пресечению и расследованию деятельности организованных преступных групп.

О процессуальной форме предоставления результатов ОРД идет речь, когда предоставление осуществляется согласно нормативно установленной процедуре. В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

...