Соотношение доказательств и материалов, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности

Такими актами, в частности, регламентируется порядок передачи соответствующих сведений в следующих случаях:

1) по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД;

2) при выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя;

3) по указанию прокурора;

4) по определению суда. УПК допускает возможность дачи судьей поручений ОРО лишь опосредованно: в соответствии со ст. 230 УПК судья поручает судебному приставу-исполнителю обнаружить имущество и принять меры к его сохранности, а также в соответствии со ст. 113 - произвести привод.

Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполнении запросов международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, определяется отдельными нормативными правовыми актами.

Представление результатов ОРД означает передачу в установленном порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их допустимости, относимости и достоверности для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

Представление результатов ОРД разбито на четыре этапа:

1) вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

2) при необходимости - вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

3) оформление сопроводительных документов;

4) фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

Надо сказать, что особого внимания здесь заслуживает п.17 Межведомственной Инструкции, в котором сказано, что к рапорту об обнаружении признаков преступления или к сообщению о результатах оперативно-розыскной деятельности могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

Здесь нельзя не согласиться с Победкиным А.В., который указывает, что в данном пункте Инструкции допущена неточность, т. к. представляемые предметы и документы могут выполнять в уголовном деле роль не только вещественных доказательств, но и иных документов. См.: Победкин А.В. Уголовно-процессуальное доказывание. - М., 2009. С. 249.

Результаты ОРД могут представляться в следующих видах:

1) обобщенного официального сообщения (справки-меморандума);

2) подлинников соответствующих оперативно-служебных документов;

3) копий, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель.

Справка-меморандум, как правило, может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, в качестве ориентирующей информации (справка-меморандум - по сути производный носитель информации, обобщающий сведения из других источников). См.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 13.

Хотя не исключена ее оценка в качестве доказательства -- «иного документа», если справка-меморандум:

- отвечает требованиям, предусмотренным ст. 84 УПК, в том числе содержит сведения, входящие в предмет доказывания (ст. 73);

- имеет указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

- содержит данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 13-14.

Что касается подлинников оперативно-служебных документов, которыми должны оформляться результаты ОРМ, то перечень их весьма широк. В него входят рапорт, сводка, справка, акт сотрудника ОРО и другие документы, которым оформляется ОРМ, объяснения граждан-участников ОРМ, заявления граждан и т.п.

В случае предоставления копий материалов ОРД оригиналы материалов хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

При передаче обязательно сообщение сведений о технических средствах, использованных при проведении ОРМ, например, при фото- или видеосъемке. Зная технические характеристики фотоаппаратуры, по фотоснимку можно будет, например, определить действительные размеры предмета. Это необходимо также для точного воспроизведения в дальнейшем полученных материалов в целях доказывания. См.: Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 134.

В.И. Михайлов полагает, что в случае представления следователю результатов ОРД, содержащих, в частности, сведения о штатных сотрудниках-исполнителях ОРМ, руководитель ОРО должен согласовывать с ними свое решение. См. Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция. М., 1998. С. 58.

Думается, что это излишне. Решение о представлении принимает руководитель ОРО, а исполнитель может не иметь целостного представления об объеме и значении полученной информации.

Факт получения результатов ОРД следователем на практике, как правило, не оформляется. Это считается нецелесообразным. Хотя в литературе предлагается составлять при этом протокол представления по правилам ст. 166 УПК с указанием факта передачи, описания представленных объектов, наличия упаковки и опечатывания. См.: Зуев С.В. Привлечение результатов электронного наблюдения в уголовный процесс // Следователь. 2003. № 7. С. 52.

Кроме порядка предоставления результатов ОРД, указанного в ведомственных нормативных актах, возможен и другой путь их получения следователем. Так, следователь по собственной инициативе может получить предметы и документы, в которых, как ему точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значение для дела. Для этого необходимо вынести постановление о производстве выемки. По правилам ч. 3 ст. 183 УПК выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем на основании судебного решения.

Этот способ получения результатов ОРД и введения их в уголовный процесс возможен. Доказательства, полученные на этой основе, при соблюдении всех требований закона могут быть признаны допустимыми. См.: Машков С.А. Осуществление оперативно-розыскной деятельности при раскрытии фактов взяточничества: история, теория и практика. Иркутск, 2003. С. 113.

Логическим продолжением факта получения результатов ОРД является их использование для подготовки и проведения процессуальных действий, в частности, доказывания.

Доказывание в уголовном судопроизводстве состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. Процесс сбора доказательств начинается с поиска и обнаружения носителя информации, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников.

Как отмечает Б.Т. Безлепкин, в следственной практике наблюдается устойчивая тенденция к тому, чтобы материалы, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, вводить в уголовный процесс путем производства процессуальных суррогатов, то есть специально приспособленных к каждому случаю аналогов законных следственных действий. См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. Пособие. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2004. С. 149. Например, одним из таких действий служит осмотр, в ходе которого давно обнаруженный предмет задним числом «привязывается» к месту его обнаружения или допросы в качестве свидетелей сотрудников полиции с приобщением к протоколам допроса предмета или документа.

В ст. 56 УПК указывается, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Несомненно, сотрудники полиции, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не являются исключением в данном случае. Но, по мнению Безлепкина Б.Т., допросы этих сотрудников в качестве свидетелей должны быть не правилом, а редким исключением, когда сопроводительное документы не содержат исчерпывающих ответов на все вопросы по поводу материалов, интересующих следователя. См. Там же.

В остальном порядок представления результатов ОРД должен соответствовать требованиям, предъявляемым законодательно.

Роль ОРД в доказывании заключается в том, чтобы обнаружить источники и (или) носители информации: предметы, сохранившие на себе следы преступления; человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и др.

Лишь после установления источника или носителя информации наступает следующий этап сбора доказательств - получение сведений от (из) обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом следственных или иных процессуальных действий.

Предварительно собранные результаты ОРД могут использоваться для обоснования таких действий, указывать на необходимость (целесообразность) проведения конкретного следственного действия, определять порядок, очередность действий, их тактику, оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу. Для данных целей нередко используется непроцессуальная форма предоставления результатов ОРД органам расследования.

Отдельные следственные действия могут быть проведены только при наличии определенных условий. Так, допрос возможен только при установлении лица, подлежащего допросу, после его вызова (доставления) к следователю, дознавателю. Здесь проведение ОPM может играть ключевую роль в установлении таких лиц, обеспечении условий для их допроса. Выемка может быть произведена, если точно известно, где и у кого находятся подлежащие изъятию предметы и документы, имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 183 УПК).

Такая точность (осведомленность) может быть обеспечена и оперативным путем. Обыск проводится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК). Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении имеющих значение для дела объектов в определенном месте.

Такое предположение может основываться не только на данных, содержащихся в процессуальных источниках (документах), но и на информации, которую органы - субъекты ОРД получили в результате проведения ОРМ. Однако, некоторые следственные действия по природе таковы, что не могут иметь в своей основе результаты ОРД. Это те следственные действия, которые предназначены для проверки уже полученных доказательств (очная ставка, проверка показаний на месте, следственный эксперимент, назначение и производство экспертизы, предъявление для опознания). Им обязательно должны предшествовать другие следственные действия, создающие основания для их проведения.

По смыслу УПК и Закона об ОРД, результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления не только следственных, но и иных процессуальных действий, не отнесенных законодателем к числу следственных, таких как, например, задержание, наложение ареста на имущество, привод и др.

Следовательно, результаты ОРД могут являться предпосылкой проведения процессуальных действий, быть использованы для обоснования проведения, выступать условиями их проведения. Причем, следуя позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 № 18-О, можно сделать вывод, что это является основным предназначением результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по жа-лобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной де-ятельности» // СПС «Гарант».

Если результаты ОРД предоставляются для обоснования следственных или процессуальных действий (например, для обоснования обыска в жилище или контроля и записи переговоров), то результаты ОРД должны предоставляться в процессуальной форме, ибо они необходимы суду при решении вопроса о даче разрешения на такие следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан.

Согласно п. 20 Межведомственной Инструкции результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления процессуальных действий, должны содержать сведения о лицах, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов, перечисленных в ч. 1 ст. 81 УПК, а также других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

Передача информации в устном виде не может повлечь значимых процессуальных последствий, т.к. имеет только ориентировочный характер для планирования расследования или выбора тактических средств. См.: Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия: Учебно-практическое пособие. М., 1999. Глава 3.

Следует констатировать, что уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная деятельность, будучи объединены общей целью раскрытия преступлений, различны по ряду существенных признаков. Главное из них заключается в том, что в результате уголовно-процессуальных (следственных) действий добываются сведения, которые служат доказательствами по уголовному делу, а данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, сами по себе доказательствами не являются.

Представляется также уместным привести точку зрения авторитетного исследователя проблем ОРД профессора В.И. Зажицкого: "Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство - два вполне самостоятельных вида государственной деятельности, каждый из которых имеет свои отличительные свойства и признаки. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам не должно приводить к их сращиванию, к подмене уголовно-процессуальных средств и способов раскрытия преступлений оперативно-розыскными способами и методами. Иначе говоря, полиция не должна заменять собой юстицию". Зажицкий В.И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. СПб., 2006. С. 37

В настоящее время вопрос законодательного урегулирования процесса «трансформации» сведений, полученных в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности окончательно не решен: закрепления порядка представления результатов оперативно-розыскной деятельности лишь в Межведомственной Инструкции явно недостаточно. На наш взгляд, необходимо ввести в Уголовно-процессуальный кодекс ряд статей, регламентирующих данный порядок. Только таким образом возможно в полной мере придать порядку представления результатов ОРД законный характер, потому что процессуальные процедуры должны регулироваться только УПК.

3.2 ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СФОРМИРОВАННЫХ НА ОСНОВЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Некоторые авторы, полагали: поскольку ОРД сопровождается неконтролируемым ограничением конституционных прав граждан и не дает достоверной информации, её результаты не могут вводиться в уголовный процесс в качестве доказательств. См.: Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С. 90; Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность: нормы и действительность. М., 2000. С. 399-400, 407-408.

Думается, что как сама ОРД, так и использование её результатов в уголовном процессе, опирается на положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, допускающей ограничение федеральным законом конституционных прав и свобод человека и гражданина. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ признают возможность учета результатов ОРД в доказывании. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12) и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8) допускают возможность вмешательства государства в частную жизнь граждан при наличии процедурных гарантий. См. Международные акты о правах человека. М., 2000. С. 34-41, 111-124. Европейский Суд по правам человека, решения которого обязательны для российских правопримененителей, не ставит под сомнение возможность использования в доказывании сведений, полученных при проведении специальных оперативных мероприятий. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 2 декабря.

Например, в деле «Шенк против Швейцарии» Европейский Суд указал, что «использование в качестве доказательства записи, полученной нелегальным («нелегальным» в смысле «негласным») путем, является законным, так как это разрешено швейцарским законодательством». Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека: Пособие для российских судей. М., 1993. С. 46.

Сказанное означает, что осуществление ОРД и процессуальное использование её результатов соответствует как Конституции РФ, так и нормам международного права. См.: Гусаков Э. Международно-правовые и конституционные основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при формировании доказательств по уголовным делам в РФ //Уголовное право. 2006. № 1. С. 123-126.

Как указывает ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Примечательно, что П.А. Лупинская считает такую формулировку неточной, так как она «…может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства». См.: Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997. С.117.

Согласно ст. 89 УПК в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом.

Результаты ОРД не обладают признаком допустимости. В связи с получением их вне процедуры, установленной в УПК, также возникают сомнения в относимости и достоверности оперативных данных, а также в допустимости методов получения этих данных (недопустимо в доказывании использовать пусть и правдивую информацию, но полученную в результате насилия и т.п.).

Таким образом, данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств, предусмотренной в УПК и найдут закрепление в процессуальных источниках, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК.

Суд имеет право оценивать не материалы ОРД, содержащие юридически значимую информацию, а извлеченные из них процессуальными способами и закрепленные в процессуальных источниках фактические данные. Общее правило использования результатов ОРД, предусмотренное ст. 89 УПК, можно перефразировать так: для обоснования выводов об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, можно использовать информацию, полученную в ходе ОРМ, если эта информация получена и зафиксирована с помощью средств, указанных в УПК.

При этом доказательством будет являться не «продукт» ОРД, а результаты уголовно-процессуальной деятельности, полученные при производстве следственных и судебных действий. По этому поводу Е.А. Доля пишет: «В доказывании используются не те фактические данные, которые содержатся в результатах оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств». Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 42.

Как указывает М.П. Поляков, «…идея использования результатов ОРД в доказывании сводится к трансформации формы, к приданию оперативно-розыскной информации уголовно-процессуальной формы». Поляков М.П. Указ. соч. С. 184. Для этого уполномоченный субъект должен:

1) получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников, например, допросить оперативных сотрудников и других лиц, о которых стало известно из допроса оперативных работников и которым известны интересующие обстоятельства;

2) проверить их относимость к делу, например, путем проведения экспертиз, идентифицирующих лиц, зафиксированных на аудиопленке;

3) проверить их достоверность: установить источник их получения и исследовать его, изучить материальные носители информации (например, видеозапись, представленную ОРО, проверить на наличие монтажа), сопоставить с другими доказательствами по делу.

Статья 10 Закона об ОРД 1992 г. содержала несколько иные правила использования результатов ОРД в доказывании: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Такая редакция открывала широкую возможность для прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам. Из содержания формулы закона 1992 г. выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание доказательств, что недопустимо.

Собирание доказательств должно происходить в рамках уголовного процесса, а не за его пределами. Обязательным свойством доказательства, помимо относимости, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облачено в надлежащую форму.

Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации. См.: Е.А. Доля. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 74-75. За рамками процесса возможно лишь обнаружить источники будущих доказательств.

Поэтому результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применяться в качестве доказательств по уголовным делам, даже если была осуществлена их проверка (но не получение) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Проверке в уголовном процессе (да и не только проверке, но и оценке) подлежат доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности (ч. 3 ст. 87 УПК). Чтобы сведения, содержащиеся в результатах ОРД, могли признаваться доказательствами, эти сведения должны быть собраны (получены) с помощью процессуальных средств.

Алгоритм использования результатов ОРД в доказывании можно условно разбить на два этапа.

Первый этап. Проверка законности ОРД, в ходе которой получены представленные результаты, и проверка правильности оформления предоставления результатов ОРД.

Второй этап. Законное с точки зрения УПК РФ формирование процессуального доказательства на основе результатов ОРД.

Рассмотрим данные этапы более детально.

Первый этап

1. Проверка ОРД, в ходе которой получены соответствующие сведения, с точки зрения соответствия Закону об ОРД.

Вопрос о том, насколько влияет соблюдение либо несоблюдение требований Закона об ОРД на допустимость сформированных на их основе доказательств, является спорным. В частности, высказано следующее суждение: если доказательства формируются не в ходе ОРД, а при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, то «… нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. … нормы Конституции (ч. 2 ст. 50.) и УПК прежде всего предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы». Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186; Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». / Отв. ред. А.Ю.Шумилов. М., 1997. С. 120.

Думается, что приведенные для обоснования позиции аргументы недостаточно корректны. Часть 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использовать в правосудии доказательства, полученные с нарушением федерального закона, т.е. как УПК, так и Закона об ОРД. Двуступенчатость формирования доказательств - сначала получены оперативные данные, затем процессуальные доказательства - требует и двух уровней оценки допустимости доказательств: с точки зрения законности ОРД и с точки зрения законности процессуальных действий. См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С.61; Ласточкина Р.Н., Панченко Е.В. Опыт оценки судом доказательств, сформированных по результатам оперативно-розыскной деятельности // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н.Карташова, Л.Л.Кругликова, В.В.Бутнева. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 204.

На необходимость проверки судом соблюдения Закона об ОРД при оценке допустимости сформированных на основе результатов ОРД доказательств указывает и Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона…» (п. 14). Постановление Пленума Верховного Суда от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «Консультант Плюс» В Постановлении речь идет о соблюдении закона именно при получении результатов ОРД, а не при их закреплении в процессуальной форме. Следовательно, Верховный Суд считает обязательным условием признания допустимыми таких доказательств соблюдение Закона об ОРД.

Другое дело, что не всякое нарушение Закона об ОРД может повлиять на достоверность полученного в конечном итоге доказательства. Если, например, в ходе ОРМ были применены средства, причиняющие вред окружающей среде (запрет на их применение установлен в ч.3 ст. 6 ФЗ об ОРД), то это вряд ли повлечет юридические последствия для доказательств, ибо никак не сможет повлиять на содержание полученных материалов. Или: в постановлении о проведении проверочной закупки не приведены основания для проведения данного ОРМ. Это не означает, что оснований на самом деле не было. Такое нарушение устранимо. По сложившейся практике следователь либо суд по ходатайству государственного обвинителя может допросить должностных лиц ОРО или запросить материалы ДОУ, подтверждающие наличие оснований, либо, в конце концов, суд на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК по ходатайству стороны обвинения может возвратить уголовное дело прокурору для устранения нарушений закона, не связанных с восполнением неполноты предварительного расследования. Наличие такой возможности вытекает из разъяснения, данного Конституционным Судом РФ в Постановлении от 02 декабря 2003 г. № 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодека Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан // Российская газета. 2003. 23 декабря.; См. также: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 25 марта.

Ю.П. Гармаев приводит целый ряд примеров нарушений Закона об ОРД, которые могут не повлечь исключения из доказывания сведений, изначально полученных в ходе ОРД. См. Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39-50.

Что же должны проверить субъекты уголовного процесса в полученных материалах с точки зрения законности ОРД? Следователю, прокурору, участвующим в планировании ОРМ, консультирующим оперативных работников, а также следователю при получении им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов надо проверить:

1) соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД. Выясняется это как по представленным документам, так и в ходе допроса лиц, производивших ОРД, путем постановки вопроса о том, для чего производилось конкретное ОРМ;

2) уполномоченный ли орган - субъект ОРД, осуществлял соответствующее ОРМ; уполномоченное ли должностное лицо органа (т.е. оперуполномоченный или иное должностное лицо) подписало документы, обосновывающие ОРМ, или документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ. Для ответа на данный вопрос кроме традиционных процессуальных способов проверки (анализ документов, допрос) могут быть истребованы ведомственные нормативные акты.

Второй этап.

Поскольку результаты ОРД являются лишь данными об источниках сведений об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, постольку на этом этапе сведения, содержащиеся в результатах ОРД, должны быть получены процессуальным путем. Они должны быть зафиксированы надлежащим лицом, в ходе процессуального действия, указанного в УПК, после этого процессуальным же путем проверены с точки зрения относимости и достоверности путем проведения различных следственных действий.

Иначе говоря, лицо, производящее расследование, основное внимание должно уделять фиксации перехода сведений из одного состояния (оперативного) в другое (процессуальное). См.: Белоусов А.В. Указ. соч. С. 55.

Следует проверить:

1) относятся ли полученные в ходе ОРД сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК);

2) содержат ли представленные сведения указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством. Если такой источник неизвестен или не подлежит разглашению, полученные сведения не имеют доказательственной силы;

3) какие доказательства процессуальным путем получены (сформированы) на их основе:

а) вещественные доказательства -- ст. 81 УПК (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства);

б) иные документы -- ст. 84 УПК (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств);

в) показания свидетелей -- ст. 79 УПК (например, показания оперативников, «покупателя», «присутствующих лиц»);

г) другие доказательства.

В связи с решением вопроса о видах доказательств, в которые трансформируются результаты ОРД возникает проблема квалификации с точки зрения ч. 2 ст. 74 УПК фотографий, аудио-, видеозаписей, электронных носителей информации, полученных в ходе ОРД и переданных для приобщения к уголовному делу.

Закон об ОРД высказался определенно только в отношении одного носителя информации - фонограммы прослушивания телефонных и иных переговоров. Она вместе с бумажным носителем передается для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Но УПК дает почву и для другого решения вопроса: ч. 2 ст. 84 относит подобного рода материалы к иным документам. С точки зрения конкуренции норм (ч. 1 ст. 7 УПК), применению подлежит процессуальный закон. Но ч. 8 ст. 186 того же УПК предусматривает приобщение к делу фонограммы контроля и записи переговоров как вещественного доказательства. Какая же из норм УПК точнее отражает природу рассматриваемых материалов?

В силу двойственности механизма формирования доказательств на технических носителях информации было бы целесообразно придать им статус самостоятельного вида доказательств. С одной стороны, доказательственное значение имеет именно содержание материалов, что роднит их с иными документами (ч. 1 ст. 84 УПК). Да и ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» под документом понимает «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи и изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования». Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» // Собрание законодательства. 1995. № 1. Ст. 1.

С другой стороны, информация неотделима от предмета-носителя, т.к. непосредственно отражается в виде звуковых и зрительных образов, а это придает сходство с вещественными доказательствами. См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 77; Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности. / Отв. ред. А.Ю. Шумилов. М., 1997.

Именно ввиду последнего обстоятельства, ввиду необходимости исследования предмета-носителя с целью обеспечения достоверности получаемого доказательства практика идет по пути признания перечисленных материалов вещественными доказательствами. Тем более что в ч. 4 ст. 84 УПК предусмотрено: «Документы, обладающие признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 настоящего кодекса (то есть признаками вещественного доказательства), признаются вещественными доказательствами».

4) соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости (требованиям ст. 79, 81, 84, и др. УПК);

5) содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. 73 - 89 УПК). В частности, нет ли «слабых звеньев в движении» вещественных доказательств (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.).

Рассматривая, как могут быть устранены недочеты и восполнены пробелы в представленных в уголовный процесс с целью использования в доказывании результатах ОРД, Ю.П. Гармаев предлагает истребовать необходимые материалы из ОРО. Думается, что по своей инициативе сделать это могут следователь, дознаватель или прокурор. Суд же в силу принципа состязательности может использовать данный способ собирания доказательств только по ходатайству стороны обвинения, а не по собственной инициативе. См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39-50.

Практически деятельность на этом этапе выглядит так: надо установить, кем были обнаружены и представлены предметы, которые могут стать доказательствами, или сообщены сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей. После осмотра и приобщения предметов в качестве доказательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам УПК они становятся доказательствами по делу.

Если в качестве предмета выступают аудиозаписи, видеозаписи или фотографии, должно быть установлено кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы получены. С этой целью допрашивается лицо, производившее эти записи или фотографирование. См.: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 99-100; Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н. В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 127-129. В литературе высказано мнение о том, что если источник и способ получения предмета либо документа не имеют значения с точки зрения оценки доказательства, то по соображениям конспирации они могут быть не указаны. Так, фотоснимок, фиксирующий факт, событие, имеет доказательственную ценность независимого от того, кто его сделал.

Записи осматриваются, что позволяет выявить их относимость к делу, постановлением признаются вещественными доказательствами и приобщаются к делу, «расшифровываются» с помощью экспертизы, с помощью же экспертиз устанавливается не только кто и что говорил, но отсутствие насилия, подлинность и т.п.

В случае видеозаписи может быть произведен осмотр местности или помещения, запечатленных на видеопленке. В итоге доказательствам станут показания свидетелей, вещественные доказательства, а заключения экспертов и протоколы следственных действий будут гарантировать достоверность полученных доказательств. См.: Зуев С.В. Указ. соч. С. 53. Если следователь не признает представленный ОРО предмет вещественным доказательством, то он должен вынести по этому поводу мотивированное постановление и возвратить объект тому органу, который его передал.

Способы введения результатов ОРД в уголовный процесс могут быть более конкретно и наглядно рассмотрены на примере отдельных ОРМ. Анализ с этой точки зрения перечня ОРМ, приведенного в ст. 6 Закона об ОРД, а также практики использования в доказывании полученных при их проведении данных, приводит к следующим выводам.

Опрос граждан. Результаты опроса оформляются справкой оперативного сотрудника, в которой он излагает полученную информацию путем пересказа. Самостоятельного доказательственного значения этот документ иметь не может, поскольку получен в свободной форме и не содержит никаких гарантий достоверности пересказа.

Он указывает на источник информации. После допроса ранее опрошенного лица будет получено доказательство - показания. Применительно к опросу, проведенному защитником, Конституционный Суд РФ разъяснил: «…полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий…» Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ» // СПС «Консультант Плюс».

Кроме того, информация, изложенная в справке, может иметь ориентирующее значение. Если в процессе опроса был составлен иной документ, исходящий от опрашиваемого и содержащий информацию, пригодную для проверки (письменные объяснения или заявление, протокол устного заявления, протокол явки с повинной), то такой документ приобщается к материалам уголовного дела, проверяется путем допроса и оценивается наряду с другими доказательствами.

На практике получили распространение случаи применения скрытой аудиозаписи опроса с последующим её представлением следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Что касается обвиняемого (подозреваемого), как бы не закреплялся его опрос в ходе ОРД (объяснения, фиксация на аудио-, видео-носителе), данные, полученные при опросе, если он впоследствии их не подтверждает, не могут использоваться в качестве доказательства, поскольку такое использование сообщенных им данных будет нарушать право лица не свидетельствовать против себя самого.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О, проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 2000. № 10. Ст. 1164.

Иначе говоря, невозможно использование результатов опроса, проведенного без должных гарантий прав обвиняемого (без разъяснения прав, в том числе права не свидетельствовать против себя, без участия защитника и т.д.), вместо показаний обвиняемого. Для получения информации от обвиняемого закон предусматривает специальную процедуру допроса, и только результаты последнего могут считаться допустимым доказательством.

Также запрещается воспроизведение результатов оперативного опроса подозреваемого, обвиняемого, не подтвержденных на следствии или в суде, путем допроса в качестве свидетелей лиц, его опрашивавших. Это вытекает из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О, в силу которого «положение, содержащееся в части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие». Определение Конституционного суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О «По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 7 апреля. Иное приводит к нарушению права не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ).

Если Конституционный Суд считает невозможным допрос следователя, проводившего следственное действие в процессуальных условиях, то тем более невозможен допрос оперативного сотрудника, пересказывающего информацию, полученную в ходе опроса. Иначе, по сути, произойдет подмена процессуальных доказательств результатами ОРД.

Не являются допустимым доказательством показания оперативного сотрудника, который сообщает информацию со слов конфидента в интересах сохранения тайны без указания источника осведомленности (п. 2 ч. 2 ст.75 УПК). В литературе высказываются предложения о закреплении в УПК такой возможности для сотрудников ОРО. См.: Жук О.Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций) М., 2004. С. 156. При этом ссылаются на имеющийся опыт, например, США, где показания полицейских, основанные на использовании осведомителей, признаются доказательством.

Наведение справок. Возможность придания доказательственного значения результатам наведения справок как ОРМ зависит от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного за подписью руководителя ОРО, и получении официального (с необходимыми реквизитами) ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, чтобы данный ответ на запрос в дальнейшем был приобщен к уголовному делу в качестве иного документа (ст.84 УПК).

Например, существенная информация, полученная путем наведения справок, может находиться в розыскных делах в отношении лиц, по факту насильственной смерти которых впоследствии были возбуждены уголовные дела (информация от оператора связи о телефонных переговорах, из аэропорта - о вылете самолетом).

Если же результаты данного ОРМ отражены в рапорте или справке оперативного сотрудника, то полученные им сведения имеют исключительно ориентирующее значение.

Сбор образцов для сравнительного исследования. Чтобы определить доказательственное значение результатов этого ОРМ, необходимо сравнить его с процессуальным аналогом - получением образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК).

Последнее осуществляется на основании постановления следователя, с составлением процессуального протокола. Лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Такие правовые гарантии не предусмотрены при сборе образцов как ОРМ. Следовательно, образцы, полученные в результате ОРМ, не могут быть приобщены к уголовном делу в качестве вещественного доказательства и стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы. Такие образцы предназначены для проведения другого ОРМ - исследования предметов и документов.

Если говорить об образцах устной речи, то в их качестве можно использовать не только аудиозаписи допросов, но и, в частности, любительские записи из видеоархивов проверяемых лиц. Исаенко В. Отдельные вопросы получения образцов для сравнительного исследования // Уголовное право. 2010. № 5. С. 114.

Здесь уместно осветить проблемы, возникающие в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ.

Эти записи представляют собой вполне доброкачественный в правовом отношении объект для идентификационного судебно-экспертного исследования. Главное, чтобы факт их получения был зафиксирован в материалах оперативно-розыскного производства и они были бы направлены следователю.

Проблемы нередко возникают при получении, уже названных, образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи. В некоторых случаях при отказе от записи образцов голоса подозреваемые, обвиняемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам предварительного следствия и суду образцов для сравнительного исследования, других доказательств, хотя в названной конституционной норме установлено только право отказа от дачи показаний.

В ряде определений Конституционного Суда РФ указано, что право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение. Подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г. N 448-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2005. № 3; Определение Конституционного Суда РФ от 18 апреля 2006 г. N 123-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Передерий Лилии Анатольевны на нарушение ее конституционных прав статьей 283 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС "Консультант Плюс".

В связи высказывается мнение, что объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий.

Существует также мнение, что рассматриваемые образцы могут быть получены путем производства оперативно-розыскного мероприятия на основании поручения следователя, которое он вправе давать органам дознания в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК. Имели место случаи, когда отдельные прокуроры и судьи расценивали как допустимые доказательства заключения фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием записей, полученных оперативными работниками тайно от подозреваемых, обвиняемых.

По нашему мнению, это противоречит закону, поскольку производство экспертизы - процессуальная процедура. Следовательно, используемые в ходе ее выполнения в идентификационных целях объекты должны быть получены также процессуальным путем. Вполне конкретно по этому поводу высказался Конституционный Суд Российской Федерации: "Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, статьей 202 "Получение образцов для сравнительного исследования" УПК Российской Федерации, установлена специальная процедура". Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. N 104-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 84, 86 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 2 и 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «Консультант Плюс»

Аналогична и правовая позиция Верховного Суда РФ, который указал на обоснованность исключения судом первой инстанции из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав. Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 2010г. № 83-О09-34 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. N 5.

Проверочная закупка. Использование в доказывании результатов данного ОРМ имеет принципиальное значение для некоторых категорий уголовных дел, ибо обеспечивает расследование и суд прямыми доказательствами. Нередко дела о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, целиком основываются на результатах ОРД. В частности, результаты проверочной закупки прямо подтверждают факт сбыта наркотических средств. Акт проверочной закупки, составляемый с участием представителей общественности (так называемых понятых), является таким же документом и имеет такое же доказательственное значение, как, например акт контрольной закупки, составляемый государственным контролирующим органом.