Институт доверительного управления можно сравнить с доверительной собственностью (trust) как институтом английского права. Прежде всего выделим различия:

1. Различие этих форм основывается на философских и исторических традициях как понимания права собственности вообще, так и понимания прав доверительного собственника. Английская доверительная собственность является правовым воплощением идеи целевого имущества. Классической доверительной собственности присущи долгосрочный, вещный характер и автономия от субъектов (доверительный собственник, управляющий имуществом, переданным в доверительную собственность, учредитель доверительной собственности не влияют на ее существование как конкретные личности). Доверительное управление в отличие от этого есть конкретно-правовая обязательственная и относительная связь между лицами по поводу имущества.

2. По сфере действия, по объему регулируемых отношений различия между этими формами весьма существенны, хотя доверительное управление имеет теперь более широкую сферу действия, чем это ранее предполагалось. Например, опекунство, патронаж, безвестное отсутствие - это сфера использования доверительного управления, которая сближает его с областью традиционного использования модели trust Однако и в такой ситуации trust все же остается значительно более распространенным явлением в соответствующей системе права. По сравнению с доверительным управлением trust является более "всеобъемлющим"..

3. Доверительное управление - это институт обязательственного права, а доверительная собственность - trust - институт вещного права. Е.А. Суханов указывает, что trust является институтом английского "права справедливости" Суханов Е.А. Доверительное управление имуществом // Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1996. С. 237.. Это представляется верным. Но затем он отмечает, что "траст... нельзя отнести ни к вещным, ни к обязательственным правам, ибо такое деление имущественных прав неизвестно породившему его правопорядку" Там же.. Между тем такое утверждение неверно. Когда А. Сиденхэм Sydenham A. Trusts in a Nutshell. L., 1987. P. 1. и Дж.В. Китон Keeton G.W. The Law of Trusts. L., 1963. P. 4-5. проводят сравнение доверительной собственности (trust) с договором (contract), то они неизменно употребляют две категории: right in rem и right in personam Sydenham A. Op cit. P. 1; Keeton G.W. Op cit. P. 4-5.. По нашему мнению, это есть ничто иное, как деление прав на вещные и обязательственные. Английское право всегда знало такое деление. Trust относится в системе английского права к категории прав in rem, которые в целом напоминают категорию вещных прав в российской правовой доктрине и законодательстве.

4. Право доверительного управления преследует цель удовлетворения интересов собственника (выгодоприобретателя) путем профессионального управления, а доверительная собственность - это правовая конструкция, смысл которой заключается только в соблюдении цели, для которой предназначено данное имущество. Конструктивным отличием права доверительного управления от права доверительной собственности является то, что доверительная собственность в первую очередь ориентирована на цель управления (удовлетворение интересов собственника или бенефициария), а доверительное управление есть договор собственно об управлении, которое является самостоятельной предпринимательской деятельностью, осуществляемой в интересах собственника или выгодоприобретателя.

Возможен и более детальный анализ сходств и различий между правом доверительной собственности и правом доверительного управления.

а) Право доверительной собственности и право доверительного управления имеют совершенно различную историю происхождения. Право доверительной собственности произошло вследствие острой потребности частных лиц - участников крестовых походов обойти основной правовой принцип, имевший место в Великобритании (Англии) и заключавшийся в том, что все земли принадлежат Короне. Рыцарь, покидающий принадлежащую ему землю, не мог завещать ее, поскольку земля находилась в его пожизненном владении, но не в собственности, и потому оставлял свои земли в пользу и "для использования" своим друзьям или семье Hayton D.J. The Law of Trusts. L., 1998. P. 10.. Поэтому первоначальное наименование доверительной собственности "use" Беневоленская З.Э. Указ. соч.. Впоследствии Cуд Лорд-Канцлера и "право справедливости" (Equity) признали данную производную собственности в форме trust'a, которая сейчас имеет место и совершенствуется с течением времени.

Доверительное управление имуществом - это произведение российского законодателя, исторически основанное на дореволюционных формах "верющего письма", договора поручения и договора доверенности, а также на отдельных правилах о trust'e. История и законодательное содержание доверительного управления имуществом несравненно более ограничены, чем история и правовое содержание модели trust.

б) Английская классическая доверительная собственность по общему правилу безвозмездна (если не оговорено иное). Доверительное управление имуществом осуществляется за вознаграждение. Данное различие имеет особый смысл. Он состоит в том, что в доверительной собственности и в доверительном управлении идеальный и материальный интересы выступают в различном соотношении. В доверительной собственности как долгосрочном правоотношении идеальный интерес более значим, чем в доверительном управлении. Безвозмездность доверительной собственности (trust), говорит о том, что человек, который берется за ведение чужих дел или за управление чужим имуществом, делает это не в целях личного обогащения - привлекает некий нематериальный интерес, охраняемый и поддерживаемый "правом справедливости", - помощь другу, желание благотворительствовать и пр.

Доверительное управление является обязательственной и возмездной моделью. Поэтому договор доверительного имущества презюмируется возмездным. Российское гражданское законодательство (ст. 1023 ГК РФ) распространяет правило о возмездности договора доверительного управления на любую его разновидность (коммерческую и некоммерческую). Если законодатель все же не будет развивать в дальнейшем идею доверительной собственности, то в целях совершенствования законодательства хотелось бы предложить закрепить положение о том, что коммерческое доверительное управление является по общему правилу возмездным, а некоммерческое доверительное управление является по общему правилу безвозмездным. Следует согласиться с В.В. Чубаровым, что система выплаты вознаграждения по ст. 1023 ГК РФ подходит главным образом для управляющих-предпринимателей См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 610..

в) Доверительное управление имуществом осуществляется управляющим лично, от своего имени, но за счет управляемого имущества, при этом доверительный управляющий при подписании соответствующего договора обязан сделать оговорку о том, что он действует в качестве доверительного управляющего. В отношениях доверительной собственности такой проблемы не возникает. Доверительный собственник выступает перед всеми третьими лицами как собственник и действительно является таковым по "праву справедливости".

Весьма важным различием являются и особенности соответствующих конструкций: доверительного управления и доверительной собственности - во взаимосвязи их с первоначальным правом собственности. В доверительном управлении все намного проще. Собственник передает на определенный срок имущество определенному лицу (доверительному управляющему), а доверительный управляющий осуществляет в отношении этого имущества правомочия собственника в пределах, установленных законом и договором с собственником.

г) Общедозволительный режим деятельности доверительного управляющего свидетельствует о различиях trust'a и доверительного управления. Trustee (доверительный собственник) строго придерживается положений учредительного акта, а доверительному управляющему дозволено все, кроме того, что запрещено законом и договором с собственником. Следует отметить, что отношения trust'a допускают и общедозволительный режим деятельности trustee. Особенно это касается американских private trust. Однако режим деятельности trustee зависит от содержания учредительного акта, в котором должно быть специально оговорено право trustee на свободную деятельность.

д) Для обязательства типично, что стороны действуют в разрешительном режиме: любая из сторон может требовать только то, на что имеет право по обязательству, и должна другой стороне только то, к чему ее обязывает содержание обязательства. Общедозволительный режим деятельности доверительного управляющего нарушает равновесие обязательственной конструкции права доверительного управления. Кроме того, осуществление лицом права, принадлежащего другому лицу, происходит в порядке представительства, законного или договорного. Доверительный же управляющий осуществляет право собственности, однако представителем при этом не является, ибо управляющий действует от своего имени.

У доверительного управления много сходных черт с доверительной собственностью (траст). Доверительное управление объединяет с доверительной собственностью признак частноправового происхождения. Об этом пишут, например, Д.Б. Паркер и А.Р. Меллоус, приводя в пример передачу в trust имущества погибшего воина на срок до тех пор, пока его сын не станет совершеннолетним, ибо в противном случае сын (авторы именуют его Erasmus) лишился бы принадлежащей отцу - служилому воину - земли, которая тотчас после гибели воина становилась собственностью Короны. Доверительное управление имуществом - это тоже институт частноправового происхождения. Если же вспомнить отечественный опыт дореволюционного договора доверенности, то частноправовое происхождение доверительного управления тем более, несомненно.

траст российский английский право

2. «Траст» и доверительное управление имуществом по российскому гражданскому праву

2.1 Возникновение «траста» и развитие правового института доверительного управления имуществом в российском гражданском праве

В дореволюционной России имелись формы, сходные с доверительным управлением (причем возникли они в период зарождения в царской России капиталистических форм хозяйствования). При управлении дворянскими имениями ощущался недостаток в конструкции, содержащей правила об общедозволительном режиме деятельности управляющего, ибо управляющий дореволюционного времени, действовавший на основании «верющего письма», всегда рисковал нарушить интересы хозяина: либо превысить свои полномочия, исходящие из доверенности, либо упустить коммерческий шанс, благоприятный для преумножения имущества хозяина.

Российское дореволюционное законодательство, которому была неведома доверительная собственность, конечно же, включало нормы об управлении чужим имуществом, которые представляли собой неотъемлемую часть таких институтов, как опека и попечительство, наследование, несостоятельность должников Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: Статут, 2003. С. 829..

В XIX в. существовало три способа призвания к исполнению опекунских обязанностей: по завещанию, по закону и по назначению. На опекуна возлагались две основные обязанности: попечение об особе опекаемого и управление имуществом состоящего под опекой. При осуществлении управления имуществом опекун мог совершать определенные действия по своему усмотрению, другие - с разрешения опекунских установлений (дворянской опеки или сиротского суда), а в особых случаях - с разрешения Сената. Причем по общему правилу опекун мог совершать любые сделки с имуществом подопечного, за исключением тех, в отношении которых закон требует получения разрешения. В частности, сделки по продаже имущества малолетних могли совершаться опекуном только с разрешения опекунских установлений. Разрешение Сената требовалось для продажи и залога недвижимостей Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. (по изданию 1907 г.) М., 1995. С. 692-694..

Еще древнему русскому праву были известны душеприказчики, исполняющие волю наследодателя. Интересно отметить, что при подготовке проекта Гражданского уложения (далее - ГУ) в его текст было включено большое число норм, определяющих порядок исполнения завещаний и соответственно управления имуществом наследодателя со стороны душеприказчика (глава V раздела III книги IV, ст. 1435-1459).

Показательно, что при доктринальных подходах, свойственных российскому дореволюционному гражданскому праву, так же как и законодательству, в том числе и при рассмотрении проблем, связанных с определением правовой природы отношений, возникающих при исполнении завещания душеприказчиком, не принималась во внимание возможность квалификации управления наследственным имуществом в качестве доверительной собственности либо иного вещного права Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 830-831..

Не имели ничего общего ни с доверительной собственностью, ни с какими-либо вещными правами и правоотношения, возникающие в связи с несостоятельностью должника по российскому дореволюционному законодательству. В случае признания должника несостоятельным определением суда назначался особый присяжный попечитель для принятия первоначальных охранительных мер в отношении имущества должника, который начинал свою деятельность с составления описи имущества должника и его ареста.

При обнаружении большого числа кредиторов судом учреждалось конкурсное управление (назначался конкурсный попечитель, который считался преемником присяжного попечителя в отношении управления имуществом должника). В обязанности конкурсного управления вменялись: розыск имущества несостоятельного должника; составление счета актива и пассива; выделение из конкурсной массы имущества, не принадлежавшего должнику; проверка предъявленных кредитору требований, распределение их по родам и разрядам; составление примерного расчета удовлетворения требований кредиторов Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. - М.: Статут, 2000 (Серия «Классика российской цивилистики»). С. 303..

Таким образом, дореволюционному российскому гражданскому праву были известны случаи управления чужим имуществом, которые представляли собой отдельные элементы различных гражданско-правовых институтов: опеки, наследования, конкурсного производства. Однако, объясняя правовую природу соответствующих правоотношений, российские цивилисты никогда не обращались к чужеродным концепциям траста или "расщепления" собственности.

В советский период развития отечественное гражданское право также не исключало возможности управления чужим имуществом, которое, как и прежде, оставалось лишь элементом других гражданско-правовых институтов.

Так, согласно Гражданскому кодексу РСФСР 1922 г. в наследственном праве действовало правило, по которому при отсутствии наличных наследников имущества, требующего управления (предприятия, строения и т.п.), нотариальный орган назначал ответственного попечителя над указанным имуществом по представлению государственного органа, ведающего соответствующими предприятиями или имуществом (ст. 432). Управляли государственным имуществом и государственные предприятия и их объединения, переведенные на хозяйственный расчет и не финансируемые в сметном порядке, которые выступали в обороте как самостоятельные и не связанные с казной юридические лица. По своим долгам они отвечали имуществом, состоящим в их свободном распоряжении (ст. 19).

В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. государственное имущество, закрепленное за государственными организациями, находилось в оперативном управлении этих организаций, осуществлявших в пределах, установленных законом, в соответствии с целями их деятельности, плановыми заданиями и назначением имущества право владения, пользования и распоряжения имуществом. Однако государство признавалось единым собственником всего государственного имущества (ст. 94).

В гражданско-правовой доктрине того времени признавалось, что "советское государство является единым и единственным собственником всех государственных имуществ, в чем бы они ни выражались и в чьем бы ведении ни находились. Все без исключения государственные имущества составляют единый фонд государственной собственности. Советское государство, соединяя в своих руках всю полноту политической власти со всеми правомочиями собственника, само определяет правовой режим принадлежащих ему имуществ", а право оперативного управления государственных организаций считалось одним из "средств осуществления принадлежащего государству права собственности" Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 121..

Современные исследователи отмечают, что правовая модель доверительного управления возникла как конкурентная по отношению к праву хозяйственного ведения и оперативного управления, памятникам «единой фабрики» социалистического народного хозяйства Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. - М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 4..

Право оперативного управления введено в российское законодательство Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 г., чему предшествовала разработка модели права оперативного управления А.В. Венедиктовым Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. - М., 1948.. В ГК РСФСР 1964 г. правовая модель оперативного управления была внесена в 1987 г. и определялась следующим образом: «Имущество, закрепленное за государственными, межколхозными, государственно-колхозными и иными государственно-кооперативными организациями, состоит в оперативном управлении этих организаций, осуществляющих в пределах, установленных законом, в соответствии с целями их деятельности, плановыми заданиями и назначением имущества права владения, пользования и распоряжения имуществом».

Право хозяйственного ведения под наименованием «право полного хозяйственного ведения» было законодательно внедрено как самостоятельная правовая модель Законом СССР «О собственности в СССР». Согласно ст. 294, 295 ГК РФ, «государственное или муниципальное унитарное предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в пределах, определяемых в соответствии с настоящим Кодексом. Собственник имущества, находящегося в хозяйственном ведении, в соответствии с законом решает вопросы создания предприятия, определения предмета и целей его деятельности, его реорганизации и ликвидации, назначает директора (руководителя) предприятия, осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества.

Собственник имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении предприятия... Предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами».

Право хозяйственного ведения и право оперативного управления удовлетворяли потребности плановой экономики, но в рыночной экономике в отдельных случаях оказываются неэффективными. Например, в случаях ликвидации, несостоятельности (банкротства) унитарных государственных или муниципальных предприятий возможна передача имущества государством-собственником в доверительное управление предпринимателям-управляющим, специалистам в области финансового менеджмента. Ликвидация государственных предприятий по мотивам неэффективности деятельности также влечет за собой внедрение доверительного управления государственным имуществом, передачу его в руки предпринимателей - доверительных управляющих Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. - М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 4..

Различия англосаксонской и континентальной систем права привели отечественного законодателя к отказу от учреждения института траста и установлению института доверительного управления имуществом.

Закрепление в ГК РФ правовой конструкции доверительного управления логически связано с экономической реформой и преобразованиями в правовой системе России. Законодатель воспользовался правовыми институтами, при помощи которых предлагаемые России модели рыночной экономики действуют в условиях иных правовых систем (романской, германской, англо-американской). Примером такого непосредственного использования служит появление в 1992-1993 гг. в российских нормативных актах целой совокупности терминов: "доверительная собственность", "доверительное управление", "коммерческое управление", "трастовое управление", объединяемые смысловым понятием "траста" - юридической категорией, происходящей от английской системы права Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. - М.: Юрайт-Издат, 2004..

Благодаря доверительной собственности (трасту) многовековая история российской цивилистики приобрела одну «весьма забавную» (по выражению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского) страницу Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 833.. В период так называемой конституционной реформы (сентябрь - декабрь 1993 г.), когда старая конституция была отменена указом Президента Российской Федерации, а новая, принятая на референдуме, еще не вступила в силу и по этой причине Президент осуществлял не только исполнительную, но и законодательную власть, появился весьма примечательный нормативный акт - Указ Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. №2296 "О доверительной собственности (трасте)", который сразу же приобрел историческое значение как образец юридической безграмотности и неуважения к отечественным правовым традициям. Данным Указом предусматривалось, "в целях совершенствования управления экономикой в период экономической реформы и содействия конституционным преобразованиям в Российской Федерации... ввести в гражданское законодательство Российской Федерации институт доверительной собственности (траст)".

«Подаренный» Президентом РФ российской цивилистике траст основывался на классической англо-американской концепции "расщепленной" собственности, о чем прямо свидетельствовала норма, содержащаяся в Указе, а именно что к праву доверительной собственности применяются правила о праве собственности, если иное не установлено законодательными актами и договорами об учреждении траста (п. 4 Указа). При учреждении траста учредитель должен был передать имущество и имущественные права, принадлежащие ему в силу права собственности, на определенный срок доверительному собственнику, а доверительный собственник был обязан осуществлять право собственности на доверенное ему имущество исключительно в интересах бенефициара в соответствии с договором об учреждении траста и российским законодательством (п. 3 Указа). Учредителем доверительной собственности (траста) и бенефициаром, или "бенефициарием" (именно так именуется в Указе выгодоприобретатель), признавалось любое физическое или юридическое лицо. Из числа же возможных доверительных собственников исключались лишь лица, которые могли быть признаны бенефициарами по данному договору об учреждении траста; органы государственной власти и управления, государственные учреждения, государственные предприятия и их объединения (п. 5-7 Указа).

Объектами доверительной собственности (или, как говорилось в Указе, "предметом договора об учреждении траста") объявлялись имущество, которым учредитель траста владеет в силу права собственности, а также связанные с ним имущественные и личные неимущественные права. Причем согласно Указу в траст могло передаваться имущество, "как существующее в момент заключения договора, так и такое, которое может существовать в будущем, в том числе созданное или приобретенное доверительным собственником на основаниях, вытекающих из закона" (п. 8 Указа) Правда, данное положение не вполне согласовывалось с другим правилом, содержащимся в п. 9 Указа, согласно которому к доверительному собственнику переходят имущество и все связанные с ним имущественные и личные неимущественные права, принадлежавшие учредителю при учреждении траста (надо понимать, фактически принадлежавшие уже на момент заключения договора).. В соответствии с Указом доверительному собственнику предоставлялось исключительное право определять, какой способ действий при осуществлении прав и обязанностей, вытекающих из договора об учреждении траста, является наилучшим с точки зрения интересов бенефициара, а относительно учредителя указывалось, что после вступления в силу договора об учреждении траста он не вправе давать доверительному собственнику какие-либо указания или иным образом вмешиваться в осуществление им его прав и исполнение обязанностей по договору (п. 11, 18 Указа).

Доверительный собственник получал правомочия пользования, владения и распоряжения доверенным ему имуществом. Непосредственно Указом ему запрещалось только передавать указанное имущество в доверительную собственность иному лицу, а также приобретать переданное ему имущество в свою собственность (п. 12).

Несмотря на объявленное в названном Указе Президента РФ "введение в российское гражданское законодательство института доверительной собственности (траста)", на самом деле сконструированное им правоотношение (между учредителем траста и доверительным собственником) представляется не чем иным, как двусторонним (или трехсторонним, с участием бенефициара) договорным обязательством. Об этом свидетельствуют не только многочисленные положения о "правах и обязанностях доверительного собственника по договору об учреждении траста", но и нормы Указа, наделяющие доверительного собственника правами на возмещение расходов и на получение вознаграждения. Согласно п. 15 Указа доверительный собственник имеет право на полное возмещение понесенных им необходимых расходов, связанных с осуществлением его прав и исполнением обязанностей, вытекающих из договора об учреждении траста, в пределах доходов, получаемых в силу владения имуществом, переданным ему в траст. Он имеет также право на получение вознаграждения в размерах и на условиях, установленных договором. Да и основания прекращения так называемой доверительной собственности больше напоминали обычные основания прекращения договорного обязательства. В соответствии с п. 20 Указа договор об учреждении траста мог быть прекращен исключительно по следующим основаниям: по истечении срока, на который он был заключен; при возникновении обстоятельств или выполнении условий, предусмотренных договором; в случае смерти, прекращения (ликвидации, реорганизации) или отказа от своих прав одного или нескольких лиц, признаваемых бенефициарами по данному договору, если иное не было установлено договором; в случае смерти или прекращения (ликвидации, реорганизации) доверительного собственника или признания его банкротом; при удовлетворении судом иска учредителя или бенефициара в связи с неисполнением доверительным собственником обязанностей, вытекающих из договора, или злоупотреблением им доверием, оказанным ему учредителем траста при заключении договора. Причем прекращение договора об учреждении траста во всех случаях было возможно только по решению суда. Односторонний отказ от договора и даже его расторжение по соглашению сторон не допускались. Вместе с тем Указ Президента РФ "О доверительной собственности (трасте)" не содержал какого-либо позитивного регулирования отношений, возникающих между доверительным собственником и третьими лицами по поводу имущества, переданного в траст.

Однако, учитывая, что к праву доверительной собственности подлежали применению правила о праве собственности (п. 4 Указа), видимо, действительно предполагалось, что единое и неделимое право собственности будет "расщепляться" между двумя субъектами: собственником имущества (учредителем траста) и доверительным собственником, как это происходит в англо-американском праве, что совершенно неприемлемо для российского гражданского права, относящегося к континентальной правовой системе Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 834-835..

Данное обстоятельство, несмотря на крайне ограниченную сферу применения рассматриваемого Указа, который распространил свое действие исключительно на отношения, связанные с передачей в траст пакетов акций акционерных обществ, созданных при приватизации государственных предприятий, закрепленных в федеральной собственности, видимо, послужило причиной негативной реакции российских цивилистов на попытку внедрить в российское гражданское право чуждый ему институт доверительной собственности.

Так, например, В.А. Дозорцев прокомментировал попытку внедрения траста в российское законодательство следующим образом: "Учреждение доверительной собственности означает само по себе прекращение государственной собственности и возникновение права собственности "доверенного". Не приведет ли это к еще более интенсивному и безнаказанному расхищению государственного имущества? Особенно, когда нет оснований полагать, что все управляющие будут заслуживать полного "доверия" и можно исключить их злоупотребления в собственных интересах. При отсутствии специального механизма, корни которого уходят в другую систему права, найти управу было бы достаточно трудно" Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 531..

Не менее категоричной является оценка Е.А. Суханова, который полагает, что отечественному правопорядку пытались навязать доверительную собственность "путем прямого буквального заимствования аналогичного института англо-американского права...". "Институт доверительной собственности (траста), - пишет Е.А. Суханов, - отсутствует в континентальных правопорядках, поскольку он основан на весьма своеобразных средневековых традициях английского права, заимствованных впоследствии американской правовой системой... Траст ("доверительную собственность") нельзя относить ни к вещным, ни к обязательственным правам, ибо такое деление имущественных прав неизвестно породившему его правопорядку. Именно поэтому "введение" этого института в отечественный правопорядок президентским указом было крайне неудачной и непродуманной попыткой использования чужеродных конструкций, рассчитанных на совершенно иную "систему координат" Гражданское право. Том II. Полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. - М.: Издательство БЕК, 2003..

Пожалуй, с тем, что Указ сыграл определенную роль в деле развития российского гражданского права (в том плане, что послужил одним из самых ярких образцов того, как нельзя заниматься нормотворчеством), можно согласиться. Именно появление данного Указа подтолкнуло разработчиков ГК РФ включить уже в часть первую Гражданского кодекса норму, исключающую применение названного Указа и "введенного" им института доверительной собственности (траста). Имеется в виду п. 4 ст. 209 ГК, согласно которому собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица. А включение в систему гражданско-правовых договоров, регулируемых Гражданским кодексом, договора доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК) окончательно решило судьбу доверительной собственности (траста) в российском гражданском праве Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 837..

Результатом этой недолгой истории с появлением и исчезновением института доверительной собственности (траста) в российском гражданском праве явилось создание нового типа договорных обязательств - договора доверительного управления имуществом, который был сконструирован по всем канонам обязательственного права. Данное обстоятельство свидетельствует о зрелости отечественной цивилистики, которая выдержала это нелегкое испытание и, сохранив достоинство, отвергла чужеродный институт доверительной собственности.

Итог этой истории можно подвести словами Е.А. Суханова: "Именно поэтому заведомо неудачными оказались все попытки ввести в отечественный правопорядок как конструкцию "расщепленной" собственности... так и институт траста. Российский закон вполне обоснованно рассматривал и рассматривает правомочие государственных и муниципальных предприятий на закрепленное за ними имущество как ограниченное вещное право, а доверительное управление (но не доверительную собственность) - как институт обязательственного, а не вещного права" Гражданское право. Том II. Полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. - М.: Издательство БЕК, 2003. С. 492..

Таким образом, единодушие комментаторов по поводу Указа Президента №2296 См.: Гражданское право: В 2 т. Том 1. Учебник. Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998, с. 490 и след. (автор главы - Е.А. Суханов); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. с. 823 и след. выражает реакцию гражданско-правовой системы на чужеродный трансплантант: институт другой правовой культуры воспринимается в его потенциальном масштабе, несмотря на прямо указанные в нормативном акте ограничения его целей, функций и сферы действия. По словам В.А. Дозорцева, в российском праве «нет оснований для применения этой сложной, запутанной системы [перехода права собственности к доверительному собственнику], нет <...> и механизма, позволяющего применять эту систему» Дозорцев В.А. Указ. соч., с. 531.. Дальнейшая критика пересадки траста на российскую почву показала способность отечественной цивилистики выйти за рамки узкокомпаративистских и функционалистских трактовок и сформулировать принципиальные черты российского права собственности как искомой модели собственности развитой правовой системы: «Право собственности в его континентальном, в том числе российском, понимании невозможно «расщепить»: оно либо полностью сохраняется за собственником, либо полностью утрачивается им» Гражданское право: В 2 т. Том 1. Учебник. Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998, с. 491 (автор главы - Е.А. Суханов)..

В настоящее время доверительное управление имуществом представляет собой правовой институт в системе российского гражданского права, имеющий особенности правового регулирования в сфере предпринимательской деятельности. Доверительное управление имуществом введено в законодательство Российской Федерации пунктом 4 статьи 209 ГК РФ, главой 53 ГК РФ в качестве самостоятельной правовой формы управления чужим имуществом, осуществления всех правомочий собственника в едином процессе предпринимательской деятельности по управлению чужим имуществом.

Договор доверительного управления имуществом является относительно новым для отечественного гражданского законодательства. Он оформляет отношения по управлению чужим имуществом в интересах его собственника (или иного управомоченного лица - кредитора в обязательстве, субъекта исключительного права) либо иного указанного им (третьего) лица. Необходимость в управлении имуществом может быть обусловлена волей собственника или управомоченного лица, обусловленной, например, его неопытностью или невозможностью самостоятельно использовать некоторые виды своего имущества. Так, не всякий владелец акций либо субъект исключительных прав в состоянии компетентно и эффективно использовать их в собственных интересах. Это же относится и к собственникам имущественных комплексов - предприятий. Такого рода отношения могут оказаться необходимыми и полезными не только для частных, но и для публичных собственников. Наконец, собственник по известным ему причинам может пожелать одарить кого-либо, установив доверительное управление в пользу такого названного им лица (выгодоприобретателя).

2.2 Договор доверительного управления имуществом по российскому гражданскому праву, сравнение с английской доктриной

В соответствии с российским гражданским законодательством, по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (ст. 1012 ГК РФ).

Анализ содержащегося в законе определения, а также конкретных видов передачи имущества в доверительное управление позволяет выделить ряд отличительных черт договора См.: Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2004; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М.: Юристъ, 2001.:

а) это особый договор по управлению имуществом собственника в интересах самого собственника либо названного им другого лица - выгодоприобретателя. При этом мотивы совершения собственником подобных действий могут быть различными: желание передать имущество в руки профессионала с целью его приумножения; желание материально поддержать другое лицо - выгодоприобретателя и т.п. В свою очередь, понятие "доверительное управление" обладает определенными особенностями.

Доверительное управление необходимо отличать от управления обществом, товариществом, унитарным предприятием его директором, а также иными уставными органами. Директор (правление общества и т.п.) хотя и имеет право распоряжения (в той или иной степени) имуществом таких организаций, но действует при этом от его имени, никогда не принимает имущество, которым распоряжается, на свой отдельный баланс, а если и несет гражданско-правовую ответственность перед обществом (товариществом, предприятием), то только в случаях, предусмотренных законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК). Как орган юридического лица, а не его доверительный управляющий, призваны действовать и те коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели, с которыми в силу п. 3 ст. 103 ГК (п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах) по решению общего собрания акционеров был заключен договор о передаче полномочий исполнительного органа акционерного общества.

К управлению хозяйственным обществом (товариществом) его органом примыкает и управление, осуществляемое внешним или конкурсным управляющим, а также ликвидационной комиссией (ликвидатором) юридического лица. В отличие от доверительного управляющего эти лица осуществляют управление имуществом юридического лица не в интересах его самого либо назначенного им выгодоприобретателя, а исключительно в интересах кредиторов.

Отсутствие непосредственного управления имуществом дочернего или зависимого общества, которое является обязательным признаком доверительного управления, позволяет отличать последнее и от "внешнего" управления, в частности холдинговой компанией (ст. 105, 106 ГК, ст. 6 Закона об акционерных обществах).

Существует еще одна особенность доверительного управления по российскому праву. Доверительное управление по российскому праву хотя и не достигает столь высокой степени доверительности, как в англо-американской системе права, тем не менее значение личности участников договора, а также личности третьего лица - выгодоприобретателя для него достаточно велико. Особенно заметно это при анализе оснований прекращения договора, содержащихся в ст. 1024 ГК РФ. В частности, одним из таких оснований служит отказ от договора доверительного управляющего или учредителя в связи с невозможностью доверительного управляющего осуществлять управление лично Большинство авторов, признавая тот факт, что обязанности управляющего по договору обычно носят личный характер, лично-доверительный (фидуциарный) характер за самой сделкой не признают (см., в частности: Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. В 2 т. Т. II. Полутом 2. М., 2003. С. 125; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. М.: Статут, 2003. С. 799-820; Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред. В.М. Чернова. М., 1999. С. 768).. Отметим, что в этом случае законодатель связывает возникновение права на односторонний отказ со своеобразным юридическим фактом (без сомнения, требующим доказывания)- невозможностью личного исполнения. В той же статье ГК РФ предусмотрена иная возможность отказа: учредитель управления вправе отказаться от исполнения договора по иным причинам при условии выплаты доверительному управляющему обусловленного договором вознаграждения. Здесь уже не предполагаются никакие юридические факты, порождающие право на односторонний отказ, а лишь закрепляется позитивное обязывание управомоченной на отказ стороны выплатить другой стороне соответствующие суммы Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения договора: правовые основания // Законодательство и экономика. 2006. №9.;

б) передача имущества в доверительное управление есть форма реализации собственником своих правомочий, предоставленных ему п. 4 ст. 209 ГК РФ. Именно собственник определяет цель учреждения доверительного управления, объем передаваемых правомочий, а также лицо, в интересах которого доверительный управляющий должен действовать. В качестве такового собственник может назвать самого себя, а также, за определенными исключениями, любое другое лицо. В последнем случае договор доверительного управления имуществом становится разновидностью договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ);

в) данный договор порождает обязательственные отношения между учредителем управления и доверительным управляющим и не влечет перехода права собственности к последнему;

г) договор носит длящийся характер, т.е. заключается на определенный срок для совершения целого ряда, а не одного конкретного действия. При этом согласно п. 2 ст. 1016 ГК РФ срок договора является его существенным условием;

д) доверительный управляющий вправе совершать не только юридические, но и любые фактические действия в интересах собственника или выгодоприобретателя.

Этой возможностью - совершать не только юридические, но и фактические действия - договор доверительного управления существенно отличается от договора поручения, по которому поверенному поручается совершать только юридические действия в интересах поручителя. Вместе с тем эти договоры близки тем, что и поверенный, и управляющий действуют не в своих интересах, а в интересах других лиц. Поэтому в ряде случаев закон предлагает самому собственнику выбрать, какой из договоров наиболее соответствует его целям (например, п. 3 ст. 41 ГК РФ).

Возможностью совершать не только сделки, но и иные юридические действия, не говоря о фактических, договор доверительного управления отличается также от договора комиссии;

е) по договору управления имуществом доверительный управляющий должен действовать от своего имени, но обязательно указывая, что он является управляющим. В случаях, не требующих письменного оформления, он делает это устно, а при подписании письменных документов, включая сделки, после своего имени или наименования он ставит отметку "Д.У."

Эта особенность договора, когда управляющий, действуя от своего имени, извещает всех третьих лиц о своем особом положении, позволяет отличать договор доверительного управления имуществом от договоров поручения, комиссии и агентирования.

Если же доверительный управляющий подобное требование не выполнит, он отвечает перед третьими лицами своим личным имуществом, а не имуществом, переданным ему в управление (п. 3 ст. 1012 ГК).

Договор доверительного управления имуществом является реальным, двусторонним и, по общему правилу, возмездным. При этом, "...несмотря на некоторое сходство с договорами поручения, комиссии и агентским, договор доверительного управления не входит в группу договоров об оказании юридических услуг, а представляет вполне самостоятельную разновидность гражданско-правового договора, порождающего обязательства по оказанию услуг" Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. II. Полутом 2. С. 118..

Как видно из определения договора доверительного управления имуществом, данный договор сконструирован как реальный, а это означает, что договор доверительного управления имуществом считается заключенным с момента передачи учредителем доверительного управления соответствующего имущества доверительному управляющему (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Таким образом, для возникновения обязательства доверительного управления имуществом требуется сложный юридический состав, состоящий из двух юридических фактов: подписания сторонами соглашения и передачи доверительному управляющему имущества, являющегося объектом указанного соглашения.

Реальный характер договора доверительного управления имуществом имеет определенное значение для квалификации возникающего из него обязательства как обязательства по оказанию услуг, поскольку в круг данного обязательства не входят обязанности учредителя по передаче имущества доверительному управляющему, как это имеет место во всех обязательствах, направленных на передачу имущества: купля-продажа, мена, дарение, аренда, ссуда и др. Как верно отмечает Л.Ю. Михеева, "данный договор и не мог быть сконструирован как консенсуальный. Предметом его являются действия управляющего, совершение которых без обладания имуществом невозможно" Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред. В.М. Чернова. М., 1999. С. 72..

Договор доверительного управления является, как уже отмечалось, двусторонним и, как правило, возмездным, хотя из самого определения понятия данного договора не следует каких-либо обязанностей учредителя доверительного управления (п. 1 ст. 1012 ГК). Однако в соответствии со ст. 1023 ГК доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления имуществом, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом, за счет доходов от использования этого имущества. А, как известно, в относительном правоотношении, каковым является обязательство, праву, которым наделяется одна из сторон, всегда противостоит обязанность контрагента.

В договоре доверительного управления имуществом должно содержаться либо условие о праве доверительного управляющего на вознаграждение, и тогда стороны должны согласовать форму и размер такого вознаграждения под страхом признания договора незаключенным, либо прямое указание на то, что доверительный управляющий осуществляет свои обязанности на безвозмездной основе (с теми же последствиями). Если же стороны "забыли" согласовать (тем или иным образом) этот вопрос при заключении договора доверительного управления имуществом, договор должен признаваться незаключенным.

Договор доверительного управления имуществом заключается по усмотрению собственника имущества и по его воле. Целью вступления в договорные отношения по доверительному управлению имуществом для его собственника может служить стремление передать его в руки профессионального управляющего для извлечения максимальной выгоды от эксплуатации этого имущества. Однако мотивы поведения собственника, передающего имущество в доверительное управление, и обстоятельства, послужившие основанием для подобных действий, по общему правилу не имеют правового значения.

Вместе с тем в определенных случаях договор доверительного управления имуществом может заключаться лишь по основаниям, предусмотренным законом. Речь идет о ситуациях, когда доверительное управление имуществом учреждается вследствие необходимости постоянного управления имуществом подопечного, в отношении которого введены опека или попечительство, либо на основании завещания, в котором назначен исполнитель завещания (душеприказчик), либо по другим основаниям, установленным законом. Все указанные случаи доверительного управления имуществом по основаниям, предусмотренным законом (ст. 1026 ГК РФ), объединяет то обстоятельство, что в качестве учредителя управления выступает не собственник имущества, а иное лицо в законе (орган опеки и попечительства, душеприказчик), которое действует в интересах собственника или во исполнение его воли.

Наличие законных оснований для заключения договора не означает, что в этих случаях договор доверительного управления приобретает характер обязательного для лиц, выступающих в качестве учредителей доверительного управления, договора, который заключается по правилам, предусмотренным ст. 445 ГК РФ (заключение договора в обязательном порядке). Данное обстоятельство имеет иные правовые последствия: наличие соответствующего основания, предусмотренного законом, является необходимым юридическим фактом, образующим вместе с собственно заключением договора и передачей имущества доверительному управляющему сложный юридический состав, порождающий обязательства доверительного управления имуществом.

Предметом договора доверительного управления имуществом является осуществление доверительным управляющим управления переданным ему имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Как уже говорилось, по своей структуре предмет договора доверительного управления имуществом является сложным, состоящим из двух объектов: объект первого рода - фактические и юридические действия доверительного управляющего, необходимые для управления имуществом; объект второго рода - имущество, переданное в доверительное управление.

Сложная структура предмета договора доверительного управления имуществом, и в частности включение в него в качестве составного элемента имущества, переданного доверительному управляющему, нашла отражение в правовом регулировании данного договора: большое количество норм, регулирующих порядок заключения и исполнения договора доверительного управления имуществом, содержат правила, либо непосредственно касающиеся именно имущества, либо предопределенные особенностями имущества, переданного в доверительное управление (недвижимость, ценные бумаги и др.). Так, в соответствии со ст. 1018 ГК РФ имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. А согласно ст. 1025 ГК РФ при передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами.

...