Обычаи делового оборота как источник гражданского права

Размещено на http://www.allbest.ru

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

Высшего профессионального образования

«Нижегородский государственный университет

им. Н.И. Лобачевского»

Павловский филиал

Курсовая работа

По дисциплине: « Гражданское право»

Тема: «Обычаи делового оборота как источник гражданского права»

Выполнил:

студентка 3 курса

заочной формы обучения

группа № 2-23Ю/14

Шкенёва М.С.

Научный руководитель:

Присяжнюк Юлия Павловна

г. Павлово 2013 г

Содержание

Введение

1. Обычай делового оборота в гражданском праве: понятие, признаки и характеристика

2. Сфера применения обычаев делового оборота

3. Условия применения обычаев делового оборота

обычай деловой право

Введение

Актуальность темы курсовой работы связана с развитием имущественных отношений, усложнением гражданского оборота, возрастанием роли диспозитивных начал в российском законодательстве. Произошедшая кардинальная реформа правовых норм в области гражданского и коммерче-ского (хозяйственного) права вместе с активной коммерческой деятельностью субъектов рынка позволяют говорить не только о появлении такого специфического явления как обычаи делового оборота в праве (правовой обычай как вид источника права существовал в различных правовых системах с древности), но и о том, что обычай делового оборота прочно вошёл в качестве источника права в новейшую российскую практику гражданского права. Поиск форм, в которых государство присутствует, но не участвует, «правит, но не управляет», не ограничивается стадией использования и применения норм гражданского права, но идет дальше - к их созданию. Идея о том, что практика может быть не только правоприменительной, но и правотворческой, нашла отражение в конструкции правового обычая. Последний традиционно рассматривался в качестве одного из источников гражданского права, особенно на ранних стадиях его развития. Вместе с тем, обычай является одним из самых противоречивых, своеобразных понятий в праве. С одной стороны, он органично вплетается в систему регуляторов гражданских правоотношений, соответствует их духу, общей склонности гражданского оборота к самоорганизации. С другой стороны, ему отводится роль явления исключительного, когда под сомнение ставится само его место в системе источников гражданского права. Дело в том, что признание обычая в качестве правового источника подрывает монополию государства на нормотворчество, способно поколебать общепринятое мнение -- только суверен может создавать право. Отсюда настороженное отношение к обычаю, господствующее не только в теории, но и на практике.

Объектом курсовой работы являются нормы действующего российского законодательства, посвященные правовому обычаю делового оборота.

Цель курсовой работы - установление характерных черт обычая делового оборота, определение места обычая в системе регуляторов гражданско-правовых отношений, выявление условий его практического применения.

Задачи курсовой работы:

- раскрыть понятие и сущность обычая делового оборота;

- охарактеризовать природу обычаев делового оборота;

- рассмотреть обычай делового оборота как источников гражданского права;

- исследовать сферы применения обычаев делового оборота.

Методологической основой курсовой работы явились формально-логический, исторический, сравнительно-правовой методы.

Нормативной базой курсовой работы выступили Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации и другие правовые акты.

Теоретической базой курсовой работы явились труды таких авторов, как Александров В.Л., Бахин С.В., Брагинский М.И., Дождев Д.В., Кулагин М.И., Лебедев К.К., Мартьянова Т.С., Новицкий И.Б., Поротиков А.И., Ровный В.В., Сарбаш С.В., Хвостов В.М. и др.

Структурно курсовая работа включает введение, две главы основной части, которые включают пять параграфов, заключение и список использованных источников.

1. Обычай делового оборота как источник Гражданского права

Библиографическое описание: Ерофеев А. В. Обычай делового оборота как источник Гражданского права [Текст] / А. В. Ерофеев // Юридические науки: проблемы и перспективы: материалы междунар. заоч. науч. конф. (г. Пермь, март 2012 г.). -- Пермь: Меркурий, 2012. -- С. 75-77.

С момента перехода нашей страны на рыночные отношения, создания новой финансово-экономической инфраструктуры, развития предпринимательства, помимо нормативно-правового и договорного регулирования, требовалось закрепление дополнительных источников правового регулирования. Обуславливая данную необходимость, в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) было включено понятие «обычай делового оборота». Это было вызвано тем, что государство минимизировало свое влияние на частноправовые отношения, предоставив большую возможность их участникам самостоятельно взаимодействовать между собой. Государство оставило за собой лишь право на контрольные, регистрационные функции, а также право участвовать в договорных и имущественных отношениях наравне с другими юридическими лицами.

Правовой обычай в современных демократических государствах является показателем самостоятельности и самоорганизованности субъектов гражданского права и позволяет законодателю не вторгаться в ту сферу отношений, которые могут быть урегулированы сторонами самостоятельно.Обычай делового оборота не знает индивидуального автора и предполагает коллективное правотворчество. Создателями обычно-правовых норм, чье поведение и формирует обычай, выступают сами субъекты, реализующие принадлежащие им субъективные гражданские права.

В обычаях делового оборота раскрывается культура взаимоотношений сторон гражданских правоотношений. Благодаря обычаю делового оборота можно выявить культурные ценности, традиции и особенности предпринимателей, что позволяет говорить об индивидуальности и неповторимости предпринимательства различных стран и народов.

Признание обычая делового оборота в качестве источника права, с одной стороны, подрывает монополию государства на нормотворчество, однако, это далеко не так. Государство, если даже не создает нормы обычного права, определяет требования к обычаю, закрепляет в законе возможность регулирования гражданских правоотношений посредством правового обычая, то есть санкционирует его применение. Получается, что государство заключает некий «договор с предпринимателями», в котором определены права государства требовать выполнения поставленных им требований (ст. 5 ГК РФ - обычай должен 1) сложиться, 2) широко применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности, 3) не противоречить законодательству или договору) и в котором определены обязанности государства по контролю за выполнением уже требований, указанных в обычаях делового оборота, то есть субъективных прав и обязанностей сторон предпринимательской деятельности.

Необходимость повышения статуса обычая делового оборота как средства регулирования имущественных отношений вызывает потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника российского гражданского права.

Обычай делового оборота является источником права постольку, поскольку его нормы могут быть применены для индивидуально-неопределенного круга лиц, то есть его нормы являются нормативными и общими. Нормы же гражданского договора являются индивидуальными, обязательными только для сторон, заключивших этот договор.

В настоящее время законодатель стал как никогда активно использовать термины "обычай делового оборота", "местные обычаи", обращаться к категории "обычного" и т.п. Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ[1], не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается последним (ст.421 ГК), а его применение на практике - явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе выполняют, скорее, декоративную роль.

Многие нормы обычного права закреплены в тексте закона и становятся уже нормами закона, а отмена норм закона для перевода этих правил в нормы обычая приводят к тому, что данные правила поведения не соблюдаются. Обычаи делового оборота складываются годами, а иногда и десятилетиями. В Советском Союзе правовые обычаи складывались исключительно в сфере торгового или международного права, но никак не в сфере предпринимательского права, потому как предпринимательского права как такого и не было.

Обычай делового оборота как правовой институт и источник российского права сложился давно. Однако тенденция в российском гражданском праве такова, что предприниматели скорее укажут определенные, сложившиеся правила поведения в договоре, нежели будут руководствоваться нормами обычая, потому как бремя доказывания того, что сложился ли обычай делового оборота и существуют ли такие правила поведения лежит на стороне кредитора, а не должника, а в случае с договорным регулированием процедура доказывания субъективных прав и обязанностей более проста, ибо сами права и обязанности указаны в договоре.

Обычай делового оборота должен соблюдаться не в силу должного, а в силу привычного, чтобы возникало такое чувство, что поступить по-другому просто невозможно и глупо. Именно в таком случае требования обычая делового оборота будут выполняться, а включение норм обычного права в договор будет излишним.

Современная позиция цивилистов по поводу структуры правового обычая является вполне определенной. Царегородская Е. В. в своей работе[2] указывает на то, что «обычай заключает в себе два элемента - материальный (длящийся, повторяющийся, однообразные действия) и психологический (убеждение в необходимости этих действий). Как и любая юридическая норма, обычно- правовая норма может структурироваться в виде трех элементов - гипотезы, диспозиции и санкции». Действительно, Царегородская вполне правильно делает вывод о том, что обычно-правовая норма может формироваться только из этих трех элементов, ибо описание цели законодателя не может входить в структуру нормы постольку, поскольку создателем данного правила поведения является народ, а описание круга адресатов как структурный элемент нормы права уже предусмотрен на законодательном уровне в ст. 5 ГК РФ.

Ни для кого не секрет, что в современном российском обществе существуют проблемы, связанные с деятельностью органов судебной власти, доверие к которым все больше снижается. Отчасти это вызвано предвзятостью и ангажированностью носителей судебной власти. Однако не всегда. Во многих случаях суды в процессе рассмотрения спора просто допускают ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона. Именно здесь на помощь судам может и должна прийти наука. Научное обеспечение их деятельности, думается, поможет снять ряд проблем, которые не связаны с проблемой независимости правосудия.

Условия применения обычаев делового оборота (таких условий согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ два - обычаи делового оборота не должны противоречить положениям законодательства или договору) не следует смешивать с признаками обычая делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод о том, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

Основной причиной выбора данной темы явилось то обстоятельство, что обычай делового оборота является довольно-таки сложным правовым институтом. Правовой обычай является старейшим, но и по сей день не потерявшим своего юридического значения источником. Особенность обычаев делового оборота состоит в том, что они, как правило, затрагивают права и обязанности субъектов гражданского права и могут быть изложены как в письменной, так и устной форме. К другим источникам права предъявляются более жесткие требования. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон. Действительно, анализ отечественной и зарубежной законодательной практики свидетельствует о том, что сложившиеся обычаи нередко служат фактической предпосылкой для формирования норм закона.

Обычаи делового оборота также выполняют восполняющую роль. Пробел в праве - это явление, характерное для любой правовой системы. Законодатель же должен предусмотреть способы их преодоления. Гражданский кодекс содержит два способа преодоления пробелов: 1) обычаи делового оборота и 2) аналогия права или закона.

Субъектом, формирующим правовой обычай, является народ, а государство только санкционирует его применение, предоставляя возможность закрепления данного правила поведения негосударственным некоммерческим организациям (например, Торгово-промышленной палате) в различные сборники или своды. Государство вместе с тем не предусматривает никаких привилегий для унифицированных или документированных обычаев перед устными.

Признание правового обычая в качестве источника права и наделение его соответствующей юридической силой - это очень положительный момент, ибо обычай делового оборота является показателем культуры предпринимательства и его традиций, а его соблюдение - показателем уровня правосознания того же предпринимателя или бизнесмена.

Конституция РФ в ст. 3[3] признает, что «единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ». Интересным представляется тот факт, что народ состоит из граждан, каждый из которых обладает «капелькой» власти. Собирая эти «капельки» власти в единое целое - мы получаем море власти, которое вливается в государство, легитимирует и легализует деятельность государственных органов, должностных лиц. Получается, что именно мы, каждый из нас делегирует государству свою власть. И тут процесс начинается в обратную сторону. Государство уже само передает нам власть и некоторые правотворческие полномочия, то есть оно предлагает нам создать такие широко применяемые правила поведения, которые обеспечивались бы его принудительной силой. Таким образом государство создает условия для развития гражданского общества, а именно для саморегулирующегося, добровольно объединенного союза людей, которые преследует общие идеи и придерживаются совместных начал.

Представляется очевидным, что невозможно, просто невозможно предусмотреть всю динамику общественных отношений и спрогнозировать их дальнейшее развитие. Именно поэтому нецелесообразно создавать чрезмерную регламентацию, тоталитарно проникать во все поры такого сложного социального организма, как общество, создавая нормы в отрыве от него, в «темных кабинетах». Законодатель фактически не в силах охватить нормами права каждое общественное отношение, а при попытке сделать это - сталкивается с множеством проблем, не всегда решая их демократическими методами, зачастую прибегая к реализации своей монополии на принуждение. Четкое, скрупулезное и детальное законодательное регулирование применимо для публичного права, ибо одним из субъектов публичного права всегда выступает государство в лице его органов и должностных лиц, которые прямо уполномочиваются на это государством. Гражданское право - это отрасль частного права, где присутствие государства должно быть менее ощутимым, потому как отношения в гражданском праве должны строиться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, что предопределяет частный характер этих отношений.

Любое хорошее законодательство должно, прежде всего, опираться на уже существующее положение дел и только потом урегулировать определенное общественное отношение нормами права. Законодательство всегда чуть запаздывает. Здесь-то на помощь приходят такие средства, как принцип свободы договора, диспозитивные нормы, обычаи делового оборота и методы аналогии права или закона.

Суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в подавляющем большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте или воспроизводят его крайне нечетко. В результате не ясно, на каком же, собственно, обычае делового оборота, суд основал свое решение. В связи с этим кажется целесообразным рекомендовать судам формулировать в судебном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы.

Статья 5 ГК РФ. Обычаи делового оборота 1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" 4. Под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.). Комментарий к Пленуму: Анализ разъяснений, содержащихся в абз. 1 п. 4, показывает, что они значительно более развернуто характеризуют такой правовой институт, как обычай делового оборота, по сравнению с положениями ст. 5 ГК, устанавливающих, что обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Обычай делового оборота применяется судом только при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. Комментарий к пункту 4 особо подчеркивает, что обычай делового оборота подлежит применению и в том случае, если он не был ранее документально зафиксирован (в т.ч. и в судебных актах). Коммент к Пленуму2 В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъясняется, что под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)*(34). Возможность регулирования материальных правоотношений обычаем делового оборота предусмотрена во многих нормах гражданского законодательства. Например, согласно п. 2 ст. 478 ГК РФ по договору купли-продажи продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий условию договора о комплектности, а при отсутствии такового в договоре комплектность товара определяется обычаями делового оборота либо иными обычно предъявляемыми требованиями. Коммент к ст. 5 ГК РФ Статья 5. Обычаи делового оборота 1. В систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, региональными, локальными, общенациональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота. Обычай - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями (п. 3 ст. 28 Закона о коммерческом арбитраже). За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права. 2. В п. 1 ст. 5 ГК дается понятие обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства, как об этом говорится в п. 1, недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами). Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 1 ст. 427 ГК). Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права. 3. Обычаи делового оборота, как прямо сказано в п. 2 ст. 5 ГК, имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права. Обычаи торгового оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (см. ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК). Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений В настоящее время судебная практика и теория гражданского права исходят из признания невозможности для суда знать все существующие деловые обычаи и торговые обыкновения.

Поэтому на стороны возлагается обязанность доказывать существование и содержание того или иного правила поведения в предпринимательской среде. Это мнение, в частности, высказывает Д. Калашников, обосновывая его через описание гражданского дела по иску ТОО "Меджик" о взыскании внедоговорных убытков с АКБ "Алина Москва". В данном случае истец представил в суд ответы ряда коммерческих банков в подтверждение того, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору (Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли-продажи // Право и экономика. 1998. N 1. С.124). Это правило было применено арбитражным судом при разрешении экономического спора в качестве обычая делового оборота. По нашему мнению, подобная позиция относительно порядка применения судами обычаев делового оборота противоречит общей теории права, которая признает такие обычаи, как и все иные обычаи, своеобразными нормами, которые не могут подлежать доказыванию в суде как и нормы законов. К тому же она не соответствует дореволюционной российской традиции возложения на суд обязанности узнавать торговые обыкновения (обычаи), пусть даже и при помощи сторон. Представляется, что суды имеют возможность самостоятельно устанавливать существование и содержание торговых обычаев, поскольку обладают для этого необходимыми средствами. В частности, это доктринальное толкование, существующая практика разрешения судами конкретных споров с использованием этих правил поведения, запросы в компетентные организации и органы, создание специальных комиссий для сбора и обобщения торговых обычаев и обыкновений и т.д. В данном случае можно говорить лишь о помощи суду со стороны истца либо ответчика, а не об их обязанности доказать существование и содержание применяемого ими обычая делового оборота. Иначе обстоит дело с деловыми обыкновениями. Они зависят либо от личной инициативы предпринимателя, либо от обоюдного согласия обеих сторон на их применение. Здесь суд с полным правом возлагает на стороны обязанность доказать существование и содержание того или иного обыкновения с учетом правил о доказательствах (например, разрешение поставки товара по мере его появления у продавца). С другой стороны, как будет показано далее, существует значительное количество обыкновений, не нуждающихся в доказывании, поскольку они хорошо известны и подробно описаны.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" есть следующее указание: "Под обычаем делового оборота, который в силу ст.5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)". Статья 5 ГК и п.4 названного постановления предъявляют к обычаям делового оборота такое требование - они должны сложиться и широко применяться. Соответственно перед судом всегда встает задача установить наличие этих факторов. Рассмотрим примеры разрешения судом данного вопроса. В упоминавшемся споре между ТОО "Меджик" и АКБ "Алина Москва" Арбитражный суд г.Москвы посчитал достаточным мнение трех коммерческих банков, свидетельствующих о практике принятия банком платежного поручения как подтверждения осуществленного платежа (даже при отсутствии денежных средств на счете плательщика), что явилось одним из обоснований вынесенного судебного решения по делу. В результате суд согласился с доводами истца и удовлетворил его иск о взыскании внедоговорных убытков с банка, обслуживающего покупателя, хотя очевидно, что исход мог быть и иным, поскольку три подтверждения - не так много. По мнению Д. Калашникова, изложенному в его статье, суд в данном случае вправе был учитывать такие факторы, как время и опыт функционирования банков, давших заключение в сфере расчетно-кассовых отношений, наличие филиалов в различных регионах, устойчивость и авторитетность в банковском бизнесе, положение в банковской системе, зависимость банка от стороны, сделавшей запрос, а также заключение Банка России по спорам с участием коммерческих банков. На основании этого можно сделать вывод, что суд в каждом конкретном споре должен учитывать определенный набор факторов, которые подтвердят сложенность и широту применения того или иного обычного действия. В другом случае суд не потребовал никаких письменных подтверждений в силу существования сборника, толкующего торговые термины, используемые во внешней торговле (в частности, Правила толкования торговых терминов "Инкотермс" 1990 г.). Так, стороны при заключении сделки договорились, что АО "Электрим" поставит фирме "Космос" лук на условиях CIF - Новороссийск. Во время исполнения обязательства АО "Электрим" предложило изменить базис поставки второй партии лука на FOB - Александрия (Египет). Покупатель согласился с этим условием, зафрахтовал судно и направил его в порт погрузки - Александрия. Груз в результате прибыл в негодном состоянии, и покупатель отказался его оплачивать. Фирма "Космос" подала иск в Арбитражный суд г.Москвы о взыскании задолженности по оплате поставленного лука, процентов за просрочку платежа и расходов по ведению дела в суде. Суд установил, что в порту погрузки представитель покупателя подписал акт сдачи-приемки, которым подтверждено надлежащее качество товара. При таких условиях отказ в оплате товара был признан необоснованным, и суд удовлетворил исковые требования в части взыскания задолженности и процентов, применив Правила толкования торговых терминов в редакции "Инкотермс-90" (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 марта 1997 г. N 4670/96). В третьем случае Арбитражный суд г.Москвы для решения вопроса о полномочиях лица - дилера, подписавшего договор о продаже 2 млн. долларов, заключенного между двумя коммерческими банками, самостоятельно установил, что согласно порядку совершения форвардных сделок купли-продажи на межбанковском рынке, существующему на правах обычая делового оборота, дилер соответствующего отдела заключает сделки купли-продажи валюты. Считается, что он заключает сделки от имени банка и его полномочия явствуют из обстановки (Юрист. 1997. N 8. С.46-47). Эти факты свидетельствуют, во-первых, об отсутствии у суда четких ориентиров в применении торговых обычаев при разрешении дел и, во-вторых, о необходимости систематизации обычаев делового оборота и торговых обыкновений.

Принятие в 1994 г. первой части Гражданского кодекса РФ (далее -- ГК РФ) [4] обеспечило правовую основу складывающихся на тот момент рыночных отношений и закрепило диспозитивное начало гражданского законодательства и возможность решения спорных вопросов и устранения пробелов с помощью иных, чем нормы закона, регуляторов. К таким регуляторам законодатель отнес, в частности, обычаи делового оборота. Их значение возрастало и в связи с тем, что первоначально многие направления предпринимательской деятельности вообще не были урегулированы законодательно.

В первые годы после легализации обычаев делового оборота случаи их применения судами носили единичный характер. В настоящее время стороны спора все чаще в обоснование своих требований и возражений ссылаются на обычаи делового оборота, а суды их применяют. Вместе с тем более или менее определенная судебная практика применения обычаев до сих пор не сложилась. Во многом это можно объяснить отсутствием определенности в понимании правовой природы анализируемого источника гражданского права.

Определение обычаев делового оборота дано в ст. 5 ГК РФ. Формулировка данной статьи позволяет выделить следующие признаки обычаев делового оборота.

Во-первых, это сложившееся и широко применяемое правило поведения. Как отметил В.С. Белых, «внедрение обычаев в поведение людей -- длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет «консервативный» характер» [2, c. 28].

К сожалению, закрепив признак «широкой применяемости» обычая, законодатель не установил ее критериев. Кончено, в отдельных случаях возможна опора на количественный (субъектный) показатель: если несколько юридических лиц (предпринимателей) единообразно применяют данное правило поведения, оно может рассматриваться как обычай делового оборота (конечно, если соответствует всем остальным признакам обычая).

Например, в споре между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва» Арбитражный суд г. Москвы посчитал достаточным мнение трех коммерческих банков, свидетельствующих о практике принятия банком платежного поручения как подтверждения осуществленного платежа (даже при отсутствии денежных средств на счете плательщика), что явилось одним из обоснований вынесенного судебного решения по делу. В результате суд согласился с доводами истца и удовлетворил его иск о взыскании внедоговорных убытков с банка, обслуживающего покупателя [6, c. 124].

Однако чаще других в качестве отправного для определения широкого применения обычая в юридической литературе называется временной критерий. В частности, И.С. Зыкин особо выделяет фактор времени как признак обычая: «Действительно, для образования обычая необходим известный промежуток времени, и в этом состоит его характерная черта. Однако верно и то, что срок может существенным образом разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным» [5, c. 11].

Поэтому более корректным представляется выделять такой критерий широкой применимости обычая, как повторяемость. Данный признак в том или ином виде («систематическое применение», «постоянная и неуклонная повторяемость» и др.) упоминается чаще других. Г.Ф. Шершеневич в силу простоты и очевидности факта повторяемости считал даже, что именно повторяемость -- «единственное условие наличности обычного права» [15, c. 188].

Возникает вопрос, сколько раз должно повториться правило поведения, чтобы оно было признано обычаем делового оборота. В.М. Хвостов отмечает: «Необходимо, чтобы обычай путем долговременного применения глубоко укоренился на практике; но при этом не требуется, чтобы обычай применялся известное, точно определенное количество времени» [14, c. 33]. Вместе с тем суду удобнее было бы руководствоваться более четкими критериями при установлении факта наличия обычая делового оборота. Можно предложить трехгодичный срок повторения конкретного правила поведения -- еще в каноническом праве предписывалось соблюдение обычного правила не менее срока исковой давности [1, c. 15].

Наконец, возможен и территориальный (пространственный) признак широты применения обычая делового оборота. Вместе с тем, по мнению В.В. Ровного, обычаи, применяемые в предпринимательстве, не находятся в жесткой зависимости от территориального признака и могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными), причем внутренние обычаи со временем могут переходить в интернациональные [10].

Таким образом, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции других норм).

Второй признак обычая делового оборота, закрепленный законодателем, - применение обычаев делового оборота в какой-либо предпринимательской области. Прав А. Федоров, считающий, что понятие области предпринимательства следует толковать расширительно. «Это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль, не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота, возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и др.) [13, c. 8].

Отсутствие закрепления в законодательстве -- третий признак обычая делового оборота. Этим обычаи отличаются от статьи закона.

Нельзя при этом забывать о том, что обычай делового оборота должен быть санкционирован государством в целях признания его (обычая) источником права. Под санкционированием следует понимать обеспечение обычая делового оборота силой государственного принуждения, а также создание условий для применения такого обычая. Осуществляется санкционирование путем отсылки к нему бланкетной нормы. Санкционирование обычаев делового оборота в общем виде произведено ст. 5 ГК РФ. Вместе с тем отдельные нормы первой и второй частей ГК РФ также содержат указание (санкцию) на возможность применения обычаев делового оборота к тем или иным правоотношениям: «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон» (п. 5 ст. 421 ГК РФ), «в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота…» (п. 2 ст. 427 ГК РФ) и другие.

Последний законодательно закрепленный признак обычая делового оборота -- необязательность его письменного закрепления.

При этом, как известно, под письменной формой (в юридическом смысле) понимается письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике (нормативном акте, международном акте). Фиксация правила в каком-либо документе, не носящем официального характера, например, в частном сборнике, не может признаваться письменной формой. В этом смысле изложение обычного правила в Инкотермс или ином подобном сборнике не означает, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле [7].

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных правовых актов и договоров. В связи с этим п. 2 ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Нужно отметить, что термин «законодательство» имеет в данном случае более широкое, чем в ст. 3 ГК РФ, содержание. Как отмечает М.И. Брагинский, «из сопоставления п. 2 ст. 5 ГК РФ со ст.ст. 309, 310, 312 и рядом других статей Кодекса следует, что речь идет в равной мере и о законе, и об иных источниках» [3, c. 17]. При этом из содержания ст.ст. 5, 6, 421, 422 ГК РФ следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательских отношений, которая регулируется гражданско-правовыми нормами, в следующей последовательности:

1 -- императивными нормами закона или подзаконного акта;

2 -- соглашением сторон (договорными условиями);

3 -- диспозитивными нормами закона и/или подзаконного акта;

4 -- обычаями делового оборота;

5 -- гражданским законодательством по аналогии.

Императивная норма, как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над обычаем делового оборота), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), обычай, противоречащий таким нормам, не применяется.

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над обычаями делового оборота никогда не вызывал сомнений, однако, этого нельзя утверждать в отношении норм диспозитивных.

Согласно п. 5 ст. 421 ГК РФ, «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». М.Г. Розенберг считает, что данное правило испытывает ограничения [11; 12, c. 16--17]. Действительно, в иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев (ст. ст. 311, 312, 314--316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 ГК РФ).

Таким образом, представляется правомерным вывод о возможности установления обычными нормами правил, отличных от диспозитивных положений законодательства. Следует подчеркнуть, что в Англии и США действует такое же правило. Во Франции и Германии вообще допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным установлениям законодательства.

Как представляется, на современном этапе развития государства и права обычай делового оборота -- недооцененный современными правотворческими и правоприменительными органами источник права. Более десяти лет назад Д.Г. Кряжков отмечал, что «обычай в современном праве используется редко и не в полную силу, но в нем скрыты большие резервы правового регулирования» [8, c. 3]. Это высказывание справедливо и в настоящее время.

Интересно, что в основном обычаи применяются не в области предпринимательства, а в иных сферах правового регулирования (семейной, трудовой, сфере медицинских услуг, страхования и др.). Исходя из этого, современный законодатель предполагает отказаться от термина «обычай делового оборота» в пользу термина «обычай» [9]. Последний характеризуется тем, что может применяться не только в предпринимательской, но и любой другой сфере деятельности.

Подобный подход будет способствовать возрастанию роли обычаев в гражданско-правовом регулировании, более полной реализации диспозитивных начал гражданского права.

Правовой обычай как один из старейших источников права, обычное право в целом и его отдельные аспекты в последнее десятилетие привлекают в себе внимание правоведов. В основном интерес к этой теме обусловлен состоявшимися в постсоветский период кодификациями гражданского законодательства бывших советских республик и «восстановлением в правах» обычая как источника гражданского права /1/, что в значительной степени явилось данью правовым традициям досоциалистического прошлого /2/.

За прошедшее с момента вступления в действие Гражданского кодекса Украины 2003 года (ГКУ) время накопился определенный эмпирический материал, достаточный для формулирования основных проблем, возникающих в практике применения хозяйственными судами Украины норм об обычаях (обычаях делового оборота) и их научного осмысления /3/. Согласно ч. 1, 3 ст. 7 ГКУ гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности, обычаем делового оборота. Обычай, противоречащий договору или актам гражданского законодательства, в гражданских отношениях не применяется (ч. 3 ст. 7 ГКУ). Схожие положения содержатся в ч. 4 ст. 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан: гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан. Согласно ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Таким образом, в РФ обычай как таковой не признается источником гражданского права, а обычай делового оборота является регулятором только одного сегмента отношений, урегулированных ГК РФ - сферы предпринимательства, и за ее пределами обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права /4/. В отличие от норм ст. 5 ГК Республики Казахстан и ч. 1 ст. 6 ГК Российской Федерации/5/, допускающих восполнение пробела в законе обычаем (ГК РК) или обычаем делового оборота (ГК РФ), ст. 8 ГКУ исключает обычай, в том числе обычай делового оборота, из правила применения закона по аналогии: если гражданские отношения не урегулированы ГКУ, другими актами гражданского законодательства или договором, они регулируются теми правовыми нормами ГКУ, других актов гражданского законодательства, которые регулируют подобные по содержанию гражданские отношения (аналогия закона).

Родовое понятие обычая содержится в ч. 2 ст. 7 ГКУ: обычаем является правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но устоявшееся в определенной сфере гражданских отношений. Исходя из этого, обычай делового оборота можно определить, как правило, сложившееся в определенной сфере хозяйственной (предпринимательской) деятельности, в результате его постоянного и единообразного применения (повторения), обеспечиваемое авторитетом участников этой деятельности и воспринимаемое ими как обязательное для соблюдения в этой сфере.

Как известно, признаком правового обычая является его государственное санкционирование - официальное признание источником права, которое осуществляется путем указания в соответствующих нормативно-правовых актах на его применение в определенных отношениях. Санкция может выражаться в том, что государство допускает применение обычного права судами, администрацией или в том, что в законах отсылает в определенных случаях к этому праву /6/. Как отмечает М.И. Брагинский, предметом этой санкции является не обычай как конкретное правило поведения, а только возможность его использования для решения в точно определенном порядке точно определенных вопросов /7/. По объему государственное санкционирование делится на единичное (санкционирование применения конкретного обычая в рамках определенного общественного отношения) и рамочное (применение группы обычаев, рассчитанных на широкий круг отношений). Примером последнему является правило ст. 7 ГКУ, распространяющего действие обычаев на гражданские отношения в целом, а обычаев делового оборота - на сферу обмена результатами профессиональной (хозяйственной) деятельности.

Возможность применения обычаев делового оборота к хозяйственным отношениям в Хозяйственном кодексе Украины (ХКУ) прямо не предусмотрена. Однако она следует из содержания отдельных норм ХКУ, в частности, ч. 1 ст. 175 ХКУ, которой установлено, что имущественные обязательства, возникающие между субъектами хозяйственной деятельности, регулируются Гражданским кодексом с учетом особенностей, установленных Хозяйственным кодексом, следовательно, и нормами ст. 7 ГКУ. Кроме того, по смыслу отдельных норм ХКУ субъекты предпринимательской деятельности могут следовать и таким устоявшимся моделям поведения, которые приобрели признаки «обычности» (обычно предъявляемым требованиям) /8/.

В зависимости от характера соотношения обычая и закона выделяются обычаи:

1) дополняющие закон (consuetudo praetere legem);

2) действующие независимо от закона (consuetudo secundum legem);

3) противоречащие закону (consuetudo adversus legem).

По смыслу как общих положений ГКУ (ст. ст. 5-7 ГКУ), так и общих положений ГКУ об обязательствах и договорах (ст. ст. 529, 531, 538, 627, 654 ГКУ) и положений об отдельных видах обязательств (ст. ст. 668, 682, 687, 846 ГКУ и др.), регулятором гражданских отношений может быть обычай, действующий независимо от закона, т. е. при отсутствии нормативно-правового регулирования определенных отношений. Действие обычаев adversus legem (к ним согласно ч. 2 ст. 7 ГКУ приравнены обычаи, противоречащие договору) ст. 7 ГКУ исключается. Противоречие обычая закону может устанавливаться главным образом в процессе правоприменения (судами при рассмотрении спора, иными государственными органами, например, органами антимонопольного комитета Украины). Обычаи secundum legem могут применяться субсидиарно только в тех случаях, когда имеется прямое указание закона, в том числе на международные торговые обычаи /9/.

Правило ст. 7 ГКУ о возможности регулирования гражданских отношений обычаями, в том числе обычаями делового оборота, не имеет соответствующего «расширения» в процессуальном законодательстве Украины. В процессуальных законах - Хозяйственном процессуальном кодексе Украины, Гражданском процессуальном кодексе Украины (ХПК и ГПК, соответственно) - отсутствуют правила о применении внутренних (национальных) обычаев при рассмотрении спора. Вместе с тем правила процессуального закона о законодательстве, на основании которых судом разрешаются споры, имеют важный смыслообразующий контекст судебной деятельности как таковой, поскольку их соблюдение является предпосылкой реализации конституционного принципа верховенства права и законности как одного из основных начал судопроизводства (ст. ст. 8, 129 Конституции Украины). Правило о применении хозяйственным судом обычаев при разрешении хозяйственных споров было введено в ст. 4 ХПК «Законодательство, применяемое при рассмотрении хозяйственных споров» еще в 1997 году. Законодатель допустил применение международных торговых обычаев при осуществлении правосудия с ограничениями, имеющими определенную внутреннюю логику: хозяйственный суд может применять обычаи только в делах с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности. Согласно ч. 6 ст. 4 ХПК обязательным условием применения обычаев международного торгового оборота является отсутствие законодательства, регулирующего соответствующие спорные отношения сторон с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, или наличие соглашения сторон.

ГПК же не предусмотрена возможность применения обычаев при рассмотрении гражданских дел: при отсутствии нормы, непосредственно регулирующей отношения, в которых возник спор, суд применяет закон, регулирующий схожие по содержанию отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового суд исходит из общих начал законодательства (аналогия права) (ч. 8 ст. 8 ГПК).

Одним из немногочисленных законодательных актов, допускающих применение обычая, является Закон Украины «О третейских судах» от 11 мая 2004 года, согласно ч. 3 ст. 11 которого в случае отсутствия законодательства, регулирующего определенные спорные отношения, третейские суды применяют законодательство, регулирующее подобные отношения, а при отсутствии такового применяют аналогию права или руководствуются торговыми и другими честными обычаями, если последние по своему характеру свойственны спорным отношениям. Таким образом, третейский суд при разрешении спора имеет возможность выбора между аналогией права как законодательно установленным способом преодоления пробела в праве и обычаем. Причем следует отметить, тем самым обеспечивается процедурная возможность принятия решений в делах, не отягощенных иностранным элементом, использования правил внутренних (национальных) торговых обычаев.