Обычаи делового оборота как источник гражданского права

Статьей 7 ГКУ предусмотрено, что обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе, однако, как представляется, придание обычаю официальной (письменной) формы может означать фактическую утрату им своей первоначальной природы и преобразование в форму позитивного права (локальный нормативный акт). Например, в соответствии со ст. 78 КТМ одной из функций начальника морского порта является издание локальных нормативных актов (постановлений, регулирующих вопросы безопасности движения, охраны грузов, имущества порта и общественного порядка, проведения санитарных и противопожарных мероприятий в порту, охраны окружающей природной среды, порядка захода судов в морские порты и выхода из них), а также сводов обычаев порта. Изданные (компилированные) таким образом обычаи порта становятся обязательным локальным нормативным актом для участников отношений в сфере торгового мореплавания, возникающих на территории соответствующего морского порта. В случае, когда подобного рода локальный нормативный акт не соответствует требованиям законодательства или принят соответствующим органом с нарушением своей компетенции, он может быть признан недействительным в порядке хозяйственного судопроизводства (ст. 12 ХПК), или стать предметом рассмотрения уполномоченных государственных органов /10/. В случае, когда правило обычая делового оборота будет зафиксировано в тексте законодательного акта, можно говорить о преобразовании его в общеобязательную законодательную норму /11/.

Естественной, исторически сложившейся формой существования обычая является устная форма (в настоящее время это касается прежде всего внутренних, т.е. национальных, локальных обычаев). Поэтому регулятивная сила известного сторонами договора обычая делового оборота может оказаться скрытой под «оболочкой» согласованных ими условий договора в виде определенных прав и обязанностей. Трансформируясь в условия договора, которые по внешнему виду (текстуально) ничем не отличаются от других условий договора, правила обычая тем самым приобретают характер саморегулятивных правил, подобно тому, как фиксация обычая в тексте закона превращает обычай в норму позитивного права (законодательства). В практическом аспекте это, в частности, означает, что при возникновении спора, связанного с исполнением договора, и рассмотрении его судом стороны в обоснование своих требований и возражений будут ссылаться именно на условия договора, а не на обычай делового оборота, что в целом значительно упрощает процесс доказывания по делу.

Украинскими правоведами были даны различные оценки значения обычая для регулирования гражданских отношений: от признания за ним второстепенной роли /12/ до констатации того, что в условиях перехода к рыночной самоорганизации экономики и развития имущественного оборота обычай приобретает особое значение как «своеобразная, по сути, диспозитивная норма права», действующая в случаях отсутствия обязательного для сторон положения акта гражданского законодательства и по своей юридической силе уступающая место только императивным нормам гражданского законодательства /13/. Вторая оценка представляется явно преувеличенной. Безусловно, императивным нормам законодательства обычай, в том числе обычай делового оборота, противоречить не может. Однако вопрос ставится шире - только ли императивным нормам? Из интерпретации обычая как «своеобразной диспозитивной нормы» следует, что в случае, когда, например, отношения между сторонами договора регулируются ГКУ диспозитивно («…если иное не предусмотрено договором или законом»), и стороны не отошли от предложенной законодателем модели, не предусмотрев иного в договоре, возникает конкуренция диспозитивной нормы закона и нормы обычая. Если только не признать, что в этой ситуации происходит превращение диспозитивной нормы в обязательную для применения (императивную), то тогда высшую силу приобретает правило обычая. В правоприменительном аспекте это, видимо, означает, что суд, разрешая спор, должен начинать рассмотрение дела с поиска нормы обычая, которая регулирует конкретные отношения между сторонами, и только при отсутствии таковой он может применить диспозитивную норму закона. Может ли быть такой путь признан законным? Сомнительно, и прежде всего потому, что в ГКУ, как указывалось выше, определены другие пути преодоления пробелов в правовом регулировании: согласно ст. 8 ГКУ таковыми являются аналогия закона и аналогия права.

Вопрос об обычаях делового оборота и их значимости для регулирования отношений, складывающихся в сфере хозяйствования (предпринимательства), имеет сегодня, скорее, теоретическое, нежели прикладное значение в силу исторических причин. В частности, как отмечает М.Н. Марченко со ссылкой на зарубежные источники, в настоящее время внимание академических кругов к обычаю может рассматриваться скорее как проявление «научной инерции», дань давней традиции, согласно которой обычай выступал важнейшим и основополагающим источником романо-германской правовой системы, нежели отражение современного положения обычая в иерархии источников права /14/. В условиях административно-распределительной экономики и высокой степени императивности регулирования хозяйственных отношений в СССР не только сама возможность применения обычаев к этим отношениям, но формирование и существование новых обычаев как таковых практически исключались: обычное право по своему духу не соответствует плановости советского хозяйства, поэтому они не только не могут иметь большого значения, но и вообще не могут иметь места /15/, к тому же неопределенность и расплывчатость норм, содержащихся в правовом обычае, открывает путь к произвольному их применению судьями и администраторами /16/. По известному изречению, вода законодательного регулирования гасит огонь автономии, поэтому в настоящее время свободных от нормативного регулирования «ниш», которые могли бы быть восполнены формирующимися (новыми) обычаями делового оборота, практически не осталось.

Определенная преемственность в законодательстве, сохранение в значительной степени стиля правового мышления и правовых традиций, наличие обширного нормативно-правового регулирования и конкретизации (детализации) в различных сферах хозяйствования практически не оставляют места обычаям делового оборота в регулировании предпринимательских (прежде всего договорных) отношений. Даже те сферы предпринимательской деятельности, которые традиционно поддавались серьезному регулятивному воздействию обычаев делового оборота (например, биржевая деятельность) в настоящее время или урегулированы действующим законодательством в значительной мере императивно, или регулируются многочисленными локальными нормативными актами (например, правилами заключения биржевых сделок), на содержание которых в определенной степени повлияли как зарубежный правовой опыт, так и существовавшие в дооктябрьский период обычаи делового оборота, зафиксированные в тех или иных источниках (законодательных памятниках, специальной литературе и т.д.).

Иной является ситуация с международными торговыми обычаями, которыми могут регулироваться договорные отношения субъектов хозяйствования при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Как отмечалось в литературе, формирование международных торговых обычаев стало возможным благодаря «космополитическому характеру» норм торгового права, являющегося продуктом не одной исторической эпохи и не какого-то отдельного народа, а сложившимся постепенно и с участием многих народов /17/. Развившееся на почве этих обычаев lex mercatoria как автономная нормативная система (в широком смысле) включает в себя все правовые принципы и правила, не имеющие происхождения в какой-либо национальной системе права: Принципы УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права, документы Международной торговой палаты (Правила ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила по договорным гарантиям, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию и т.д.). В Украине сложилась достаточно своеобразная практика внедрения в правовую систему международных торговых обычаев и обыкновений. Указом Президента Украины «О мерах по упорядочению расчетов по договорам, заключаемым субъектами предпринимательской деятельности Украины» от 4 октября 1994 года № 566/94 было установлено, что расчеты по внешнеэкономическим договорам, заключенным субъектами предпринимательской деятельности Украины всех форм собственности, пред метом которых являются товары (работы, услуги), осуществляются согласно Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов МТП, Унифицированным правилам по инкассо МТП. Этим указом на субъекты предпринимательской деятельности была возложена обязанность обеспечивать соблюдение требований Унифицированных правил при заключении и исполнении внешнеэкономических договоров (контрактов), последствием же неисполнения ее установлена возможность признания таких договоров недействительными.

Таким же образом Указом Президента Украины «О применении Международных правил интерпретации коммерческих терминов» от 4 октября 1994 года № 567/94 была установлена обязанность использования указанных правил при заключении субъектами предпринимательской деятельности всех форм собственности договоров, в том числе внешнеэкономических, предметом которых являются товары (работы, услуги). Позднее слова «работы, услуги» из этого указа были исключены, однако главный юридический нонсенс - имплементация в национальную правовую систему международных торговых обычаев как императивных правил, которые должны применяться к любым договорам, - остался. Впрочем, впоследствии неуклюжесть законодательства была сглажена судебной практикой. В разъяснении президиума Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел с участием иностранных предприятий и организаций» от 31 мая 2002 года № 04-5/608 указывается, что согласно Указу Президента Украины от 4 октября 1994 года № 567/94 правила Инкотермс могут применяться субъектами предпринимательской деятельности Украины всех форм собственности при заключении договоров, предметом которых являются товары. Хозяйственный суд при разрешении спора применяет обычаи в сфере международной торговли в случае отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения, или если соглашением сторон предусмотрено применение этих обычаев (п. 3.2 разъяснения).

Можно предположить, что механизм реализации норм обычая имеет определенные особенности. Однако отсутствие нормы об особенностях применения (внутренних) обычаев делового оборота к спорным отношениям между украинскими субъектами предпринимательской деятельности вызывает вопрос о том, обязан ли суд знать обычай, или, наоборот, его существование должно быть доказано той стороной, которая на него ссылается. В частности, в литературе было высказано мнение о том, что придание обычаю статуса полноценного источника права требует преобразования права суда применять обычай в его обязанность /18/. Насколько оправданным будет возложение на суд обязанности знать все существующие обычаи делового оборота и, безусловно, их применять? К примеру, дореволюционная судебная практика основывалась на том, что обязанность доказывания существования обычая (который в то время в торговом обороте использовался значительно шире, нежели сейчас) возлагалась на ту сторону, которая обосновывала им свои права /19/, хотя в литературе этот вопрос был спорным /20/. В немецком праве обычай признается источником права наравне с законом, причем практика торгового оборота не исключает применение обычая, противоречащего закону. Но, в отличие от обязательного и безусловного знания норм закона, суд не обязанзнать обычай, поэтому обязанность доказывать и существование, и содержание обычая возлагается на ту сторону процесса, которая на него ссылается /21/. Наличие торгового обыкновения в определенной профессии или сфере, которой занимаются стороны и которое им известно или должно быть известно, по смыслу ст. 1-205 Единообразного торгового кодекса США, должно быть доказано как факт. В отличие от опубликования в установленном порядке законов и других нормативно-правовых актов, с относящимися к Уставу торговому статьями из прочих томов Свода законов и проекта Гражданского уложения и с приложением Гамбургских общих правил морского страхования, Йорк-Антверпенских правил о большой аварии, правил о наследовании после лиц, производивших торговлю, законов о товариществах, акционерных обществах и артелях, уставов бирж и указателей, сравнительного постатейного и алфавитного предметного. Изд. 2-е, пересм. и доп. Сост. присяжный поверенный Я.М. Гессен. СПб., 1914. С. 4, «известность» нормативно-правовых актов адресатам, обычай, как правило, не формализован и известен лишь некоему кругу лиц в силу их определенной профессиональной принадлежности (к примеру, обычаи торгового мореплавания вовсе не обязательно должны быть известны биржевым посредникам, и наоборот). Ввиду отсутствия письменного источника (текста) правоприменитель (суд) подобной информацией об обычаях делового оборота может и не владеть (и, в принципе, не должен владеть как не относящийся к определенной профессиональному кругу), однако он должен установить этот факт в силу необходимости предоставления правовой защиты заинтересованному лицу. Имеющиеся же у суда источники информации могут не иметь достаточной степени достоверности, следовательно, должны быть подвергнуты проверке, что весьма напоминает процесс доказывания. Поэтому требовать от суда знания всех обычаев означало бы не только возложение на него трудновыполнимого бремени поиска призрачных неписаных правил (особенно когда сторона отрицает существование таковых), что само по себе усложняет и затягивает рассмотрение конкретного дела, но и то, что, по сути, суд действует в интересах одной из сторон, что уже является нарушением диспозитивности и состязательности процесса. Поэтому судебная практика должна исходить из того, что существование обычая делового оборота в определенной сфере предпринимательской деятельности должно доказываться заинтересованной стороной как факт по установленным процессуальным законом общим правилам доказывания по делу /22/.

В целом такой подход был воспринят хозяйственными судами Украины. В информационном письме «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины» от 7 апреля 2008 года № 01-8/211 Высший хозяйственный суд Украины указал следующее. Если обычай признан хозяйственным судом общеизвестным, то он не требует доказывания (ч. 1 ст. 35 ХПК). В противном случае наличие обычая, его применение в определенной сфере гражданских отношений, на определенной территории и т.д. согласно ст. 33 ХПК должна доказать сторона, которая ссылается на обычай как основание своих требований и возражений. Фиксация определенных правил поведения в документе сама по себе не служит доказательством того, что эти правила являются обычаем. В частности, согласно ст. 630 ГКУ типовые условия договоров определенного вида, обнародованные в установленном порядке, могут применяться как обычаи делового оборота только в случае, если они отвечают требованиям ст. 7 ГКУ (п. 2 информационного письма).

В настоящее время не приходится говорить о каком-либо значительном количестве договорных споров, предметом обсуждения в которых было бы нарушение обычаев делового оборота. В основном вопрос об обычаях делового оборота обсуждается в делах о защите от недобросовестной конкуренции и делах о защите прав интеллектуальной собственности в сети Интернет, что в первом случае обусловлено соответствующими законодательными нормами, а во втором - слабым законодательным регулированием отношений в сети Интернет.

В частности, хозяйственными судами была допущена, на мой взгляд, ошибка концептуального характера относительно того, что отношения администрирования адресного пространства украинского сегмента сети Интернет могут регулироваться обычаями. Суды признают таковыми разработанные администратором домена верхнего уровня .UA - обществом с ограниченной ответственностью «*», являющимся монополистом в сфере телекоммуникаций, «Правила домена .UA», которые, разумеется, нормативно-правовым актом не являются, были в свое время предложены всем заинтересованным лицам в качестве договора присоединения.

Главным образом, суды не учли того, что, по определению, обычаи делового оборота могут быть источниками обязательственного (договорного) права, но не являются источником вещного права и права интеллектуальной собственности /23/, по крайней мере, той его части, которая связана с публичными отношениями, возникающими в сфере государственного управления научно технической деятельностью (осуществление государственной регистрации и ведение государственных реестров объектов интеллектуальной собственности, выдача в установленном порядке охранных документов на такие объекты и т.п.), а также при осуществлении делегированных полномочий, как это имеет место в случае администрирования адресного пространства украинского сегмента сети Интернет (ст. 56 Закона Украины «О телекоммуникациях»). Именно в этих категориях дел обнаружились проблемы теоретического характера, которые пока что в украинской цивилистике практически не обсуждаются: какие отношения в принципе не могут подпадать под регулятивное воздействие обычая; какова структура нормы обычая, и может ли санкция за нарушение обычая содержаться в законе; если судом установлено, что отношения регулируются обычаем делового оборота, то какой способ защиты должен быть применен судом; может ли договор присоединения стать «источником» обычая /24/. Каждая из этих проблем должна стать предметом отдельного пристального внимания.

Что касается судебных дел, связанных с защитой от недобросовестной конкуренции, тенденция складывается несколько иная. Согласно ст. 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, противоречащие торговым и другим честным обычаям в хозяйственной деятельности. В этом украинский законодатель следует статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года /25/, согласно п. 2 которой актом недобросовестной конкуренции будет считаться всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Как указывается в одном из наиболее авторитетных комментариев к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, государства - члены Парижского союза должны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, хотя и не обязаны принимать специальное законодательство по этому вопросу, если действующего законодательства, в том числе гражданского, достаточно для обеспечения такой защиты. Пункты 2 и 3 ст. 10 bis Конвенции «содержат в форме, которая может применяться непосредственно, определение того, что является актом недобросовестной конкуренции, и примеры таких актов, которые должны быть запрещены» /26/.

Главами 2-4 указанного закона определены основные группы (типы) действий, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, в зависимости от объекта посягательства:

1) неправомерное использование деловой репутации субъекта хозяйствования (использование имени, коммерческого (фирменного) наименования, торговой марки, рекламных материалов, оформления упаковки товаров и периодических изданий, других обозначений без разрешения (согласия) субъекта хозяйствования, который раньше начал использовать их в своей деятельности, что может привести к смешению с деятельностью этого субъекта;

2) создание препятствий субъектам хозяйственной деятельности в процессе конкуренции и достижение неправомерных преимуществ в конкуренции (дискредитация субъекта хозяйствования, распространение информации, вводящей в заблуждение, склонение к бойкоту субъекта хозяйствования и др.). Достижением неправомерных преимуществ в конкуренции является получение таковых относительно другого субъекта путем нарушения действующего законодательства, которое подтверждено решением органа государственной власти, органа местного самоуправления, наделенного соответствующей компетенцией (ст. 15 закона);

3) неправомерный сбор, разглашение и использование коммерческой тайны.

Как видим, значительная часть действий, определяемых этим законом как недобросовестная конкуренция, является нарушением законодательства в сфере интеллектуальной собственности и законодательства в сфере информации, которые могут преследоваться в уголовном порядке /27/.

Совершение действий, определенных данным законом как недобросовестная конкуренция, влечет за собой ответственность в виде наложения на нарушителя органами Антимонопольного комитета Украины штрафа, который взыскивается в доход государственного бюджета /28/, и возмещения вреда заинтересованному лицу (ст. 21, 24 Закона «О защите от недобросовестной конкуренции»). Таким образом:

1) указанные в Законе «О защите от недобросовестной конкуренции» виды неправомерных действий (по крайней мере, по буквальному толкованию закона) можно квалифицировать как нарушение торговых и других честных обычаев в хозяйственной деятельности, хотя, как было сказано выше, большая их часть является нарушением законодательства;

2) данный закон не содержит исчерпывающего перечня нарушений, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция;

3) объектом посягательства являются отношения конкуренции, регулируемые как законодательством, так и основывающиеся на торговых и честных обычаях /29/;

4) закон допускает возможность применения установленных в нем мер ответственности за какие-либо иные действия, данным законом не предусмотренные, однако противоречащие торговым и честным обычаям. То есть предполагается, что правило поведения в сфере конкуренции содержится в некоем обычае, существование и содержание которого нужно установить, а санкции за нарушение этого обычая закреплены непосредственно в законе.

Очевидно, сложилась довольно своеобразная ситуация. Частью 2 ст. 58 Конституции Украины установлено, что никто не может отвечать за деяния, которые на момент их совершения не признавались законом как правонарушение. Квалификация же какого-либо действия как акта недобросовестной конкуренции согласно Закону «О защите от недобросовестной конкуренции» (за исключением указанных в законе составов правонарушений), т.е. формулировка состава конкретного правонарушения предполагает и установление компетентным органом АМКУ соответствующего торгового или другого честного обычая, который нарушен, и принятие им же решения о привлечении нарушителя к ответственности.

Практика хозяйственных судов Украины по делам о признании недействительными решений органов АМКУ о наложении штрафов за совершение действий, признанных недобросовестной конкуренцией, сложилась следующим образом: для установления того, что действия субъекта хозяйствования противоречат правилам, торговым и другим честным обычая, но не подпадают под признаки недобросовестной конкуренции, определенные в главах 2-4 Закона «О защите от недобросовестной конкуренции», АМКУ должен в своем решении определить, какое правило поведения, которое является обычаем, нарушено субъектом хозяйствования, и установить содержание этого правила, а также сослаться на доказательства, на основании которых установлено его содержание /30/. К этому следует добавить, что установленный Законом Украины «О защите экономической конкуренции» порядок рассмотрения дел о защите от недобросовестной конкуренции в отличие от состязательного судебного процесса основан на следственных началах: сбор доказательств осуществляется органами антимонопольного комитета Украины независимо от местонахождения доказательств, а принимающие участие в деле лица имеют право предоставлять доказательства и доказывать их достоверность (объективность) (ч. 2, 3 ст. 41 указанного закона). Поэтому представляется, что защита от недобросовестной конкуренции, осуществляемая антимонопольными органами, может стать эффективной тогда, когда будет преодолен сложившийся «нормативистский» подход к обычаям (упоминание о них в Законе дает государству, прежде всего, возможность выполнять свои обязательства по международным договорам). Судебная практика свидетельствует о неспособности органов АМКУ устанавливать существование и содержание (внутренних) торговых обычаев, по причинам, как мне представляется, вполне объективным - в силу их немногочисленности и неопределенности содержания /31/. Поэтому в сфере защиты от недобросовестной конкуренции акцент должен быть сделан не на поиске обычая, а установлении факта нарушения одного из общих запретов конкурентного законодательства - запрета конкуренции с использованием неправомерных (противоправных) и недобросовестных приемов в конкурентной борьбе, вследствие которых нарушенными могут оказаться не только частные права и законные интересы конкурентом, но и почти всегда публичные интересы (интересы неопределенного круга лиц, например потребителей). Другими словами, возможности регулятивной силы обычая в сфере защиты публичных интересов оказываются весьма ограниченными.

Украинский законодатель наряду с обычаем делового оборота использует также другие конструкции, схожие с ним по признаку повторяемости и устойчивости /32/. С явлениями, несущими на себе отпечаток «обычности» (устоявшейся практикой отношений между сторонами, обычно предъявляемыми требованиями), которые, наш взгляд, могут быть объединены термином «деловые обыкновения» /33/, правоприменительная практика сталкивается чаще. Устоявшаяся практика отношений между сторонами касается только конкретных субъектов договорных отношений, проистекая из их предыдущего делового опыта. Непосредственно в договоре такая практика не фиксируется, но допускается ввиду отсутствия возражения по этому поводу. Обычно предъявляемые требования, в отличие от устоявшейся практики, могут выходить за рамки отношений между сторонами, формируясь в договорных отношениях определенного вида.

В литературе неоднократно объяснялась природа деловых обыкновений (обычно предъявляемых требований заведенного порядка). В частности, по мнению И.Б. Новицкого, устоявшееся деловое обыкновение является образцом, которым можно воспользоваться только в том случае, когда это предусмотрено в договоре или из договора следует намерение сторон распространить на свои отношения действия того или иного обыкновения /34/. Другие авторы рассматривали деловую практику как юридический факт (С.И. Вильнянский) /35/ или субсидиарный юридический факт (А. Добров) /36/. По мнению В.С. Толстого, обычно предъявляемые требования являются, по сути, такими же, как и правила (ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцовой, В.В. Луця. К.: Юринком Інтер, 2005. Т. І. С. 24) , иногда обычно предъявляемые требования и обычаи делового оборота рассматриваются как общее и особенно (Боднар Т.В. Теоретичні проблеми виконання договірних зобов (цивільно-правовий аспект). Дисс. … докт. юрид. наук. Київ, 2005. С. 88) государственных стандартов и технических условий, т.е. техническими нормами, с тем отличием, что они не разрабатываются и не утверждаются государством, не содержатся в индивидуальном акте, являющемся основанием возникновения обязательства. Такая природа обычно предъявляемых требований означает, что они не могут устанавливать права и обязанности сторон относительно совершения действий и могут служить техническим показателем предмета исполнения /37/. Как указывает Р.С. Бевзенко, обычно предъявляемые требования являются своеобразным мерилом, посредством которого можно оценивать произведенное должником исполнение конкретного обязательства и делать вывод о том, является ли это исполнение надлежащим или нет (например, при отсутствии в договоре подряда требований к ремонтным работам, таковые не соответствует обычно предъявляемым требованиям, если не повлекли за собой полного восстановления функций ремонтируемой вещи; или результат выполненных работ не соответствует требованиям, обычно предъявляемым к водоемам, если построенный подрядчиком водоем не способен удерживать воду) /38/.

С практической точки зрения доказывание существования устоявшейся практики отношений между сторонами ничем не отличается от доказывания фактов по делу, оценка же соответствия исполнения обычно предъявляемым требованиям может быть дана судом, исходя из начал разумности в каждом конкретном случае.

Таким образом, можно считать, что функция деловых обыкновений указана законодателем: они могут использоваться для толкования сделки (ч. 4 ст. 213 ГКУ) и служить критерием оценки надлежащего исполнения обязательства (ст. 526 ГКУ и др.), т.е. они не являются источником прав и обязанностей, что приписывается законодателем обычаю делового оборота.

В целом, обсуждаемый вопрос о том, как должен быть установлен обычай и его содержание, связан с приданием обычаюправового значения, правовой нормативности, что в значительной степени обусловлено легальным определением обычая. Однако принципиальные подходы тут могут быть иными. Так, в свое время И.Б. Новицкий, анализируя обычаи гражданского оборота в проекте обязательственного права, определял их как нравы, нормирующие различные вопросы и отношения, возникающие в обороте; как социальные нормы, относящиеся прямо к обороту, правила и обыкновения, сложившиеся наряду с правовыми, для регулирования этих отношений, с помощью которых как стоящих вне закона критериев и мерил будет достигнута эластичность норм и, тем самым, освобождение гражданского права от казуистичности /39/.

Изложенное выше дает основания сформулировать следующие выводы. На сегодняшний день внутренние обычаи делового оборота не выполняют той регулирующей роли, которая отведена им в ГКУ, в силу ряда причин: регулирования законами и другими нормативно-правовыми актами подавляющего массива отношений в сфере хозяйственной (предпринимательской) деятельности; вытеснением во многих случаях обычая локальными нормативными актами; сложности установления нормы обычая и доказывания ее содержания в суде. В определенной степени обычай делового оборота заменяется сторонами деловыми обыкновениями, более простыми в применении как самими сторонами при заключении договора, исполнении обязательства, так и судом в процессе рассмотрения дела.

Обычай делового оборота. Рассмотренные три вида источников гражданского права регулируют любые гражданские правоотношения. Что же касается четвертого вида - обычая делового оборота - то он применяется лишь в области предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору. Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в ст. 168 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. предусматривалось, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Действующий ГК сохранил указанный принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего, он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») обычаи делового оборота, рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения.

В ст. 5 Гражданского кодекса приводится определение, содержащее основные признаки обычая делового оборота. Из сопоставления ст. 5 и 6 Гражданского кодекса следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дали на этот счет следующее разъяснение: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 Гражданского кодекса может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.).

Следует подчеркнуть, что в связи с формированием свободного рынка товаров, работ и услуг роль обычая делового оборота как источника регулирования предпринимательской деятельности возросла. Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи п. 2 ст. 5 Гражданского кодекса предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК. Имеется в виду норма ст. 427 Гражданского кодекса, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Эта норма предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним. Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы подобные условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 Гражданского кодекса (имеется в виду прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п. 5 ст. 421 Гражданского кодекса (они не противоречат любым применяемым к таким отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).

Обычай следует отличать от обыкновений и практики взаимоотношений сторон в договорных обязательствах («заведенного порядка»). Обыкновения - это также общепризнанные обычаи. Они могут быть даже систематизированными и опубликованными, например, Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс» и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Однако подобного рода правила становятся обязательными для контрагентов только в случае прямой ссылки на них в договоре. Сходным образом и практика взаимоотношений сторон служит лишь подразумеваемым сторонами условием конкретного договора. Возможность использования в предпринимательской деятельности как обычаев делового оборота, так и обыкновений и практики взаимоотношений сторон допускается, наряду со ст. 5 Гражданского кодекса, статьями 6, 221, 309, 421 и 431 Гражданского кодекса, а также ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., действующей для России с 1 сентября 1991 г.

Обычаи делового оборота широко применяются во внешнеторговом обороте. Это объясняется в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним содержатся в актах, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также в некоторых международных актах. Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Нетрудно заметить различие этой международной нормы и ст. 5 Гражданского кодекса. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре. Основное различие состоит в том, что обычаем делового оборота руководствуются независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. Указанное обстоятельство позволяет отметить близость обычаев делового оборота к диапозитивным нормам, с той, однако, разницей, что диспозитивные нормы все же пользуются приоритетом (п. 5 ст. 421 Гражданского кодекса).

Специфика обычаев делового оборота обусловлена самой их природой, то есть тем, что как таковые они не могут появиться в обществе, в котором, во-первых, не развит собственно товарно-денежный обмен (возмездный оборот товаров и услуг с использованием универсального эквивалентного товара - денег) и, во-вторых, не сложились относительно стабильные отношения по поводу условий и порядка такого обмена (оборота), что позволяет идентифицировать эти отношения как отношения деловые.

История возникновения и природа обычаев делового оборота наиболее предметно выражена в нормах римского частного права как основной, базисной системы правовых норм, воспринятой (рецепированной) континентальной системой права (в настоящее время римское частное право является основой для правовых систем большинства европейских государств, в том числе и России). Римское право в контексте рассматриваемой проблемы наиболее точно отражает природу обычаев делового оборота постольку, поскольку основу римского права составляет право частной собственности как безусловной основы всякого товарно-денежного процесса.

Изначальные предпосылки возникновения обычаев делового оборота лежат в самой природе человеческого общества и законов его развития. Правила поведения, диктуемые элитарными группами общества, пройдя процесс деперсонификации, превращались в обычаи, многие из которых с развитием государства, в свою очередь, после прохождения законодательного процесса, в разных государствах разного, становились правовыми нормами.

Таким образом, как таковой обычай существовать переставал, преобразовавшись из общепринятого в общеобязательное для всех членов общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государственной власти.

Тем не менее, часть этих обычаев осталась за рамками законодательного регулирования. Происходило это по разным причинам.

Во-первых, не каждый обычай мог быть воспринят нормами права по мотивам нецелесообразности, например, из-за слишком узкой сферы применения или слишком специфического смысла.

Во-вторых, по мере развития общества и общественных отношений (в нашем случае - экономических), складывающихся между производителями услуг и их потребителями, с определённой периодичностью возникают новые обычаи, которые в силу длительности законодательного процесса не попадают в поле зрения законодателя.

Кроме того, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, в том числе в сфере оказания медицинских услуг, просто бессмысленно включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот относится больше к сфере морально-этической ("хорошо-плохо", "порядочно-непорядочно").

И, наконец, некоторые обычаи носят явный негативный характер (например, сложившаяся практика ухода многих субъектов медицинского рынка от налогообложения и т.п.).

И, наконец, для уяснения понятия обычаев делового оборота необходимо остановиться на понятии делового оборота применительно к рынку медицинских услуг вообще.

Экономическая теория даёт нам следующее понимание оборота: объект (вещи, включая деньги и ценные бумаги; иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, то есть интеллектуальная собственность; нематериальные блага - в современном правовом толковании видов объектов гражданских прав (ст. 128 Гражданского Кодекса РФ)) становится собственно товаром с момента получения способности обмениваться на другой товар (так называемая эквивалентная стоимость). С практической точки зрения такая способность наступает у объекта уже с момента предложения его к обмену (например, предложения медицинской услуги к продаже - реклама, оферта), как на универсальный эквивалентный товар - деньги, так и на иной товар.

Такая способность услуги обмениваться на другой товар и является, собственно, вступлением её в товарооборот.

В современном российском гражданском праве понятие "оборот" также выражено через понятие "оборотоспособность".

Гражданское законодательство РФ определяет, что, если объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом, они обладают оборотоспособностью (п.1 ст. 129 ГК РФ).

2. Сфера применения обычаев делового оборота как источника права

С точки зрения включения в систему источников права того или иного государства обычай по сей день в большинстве стран является признанным равноправным источником наряду с законами, подзаконными актами и иными источниками (формами) права.

В Российской Федерации группа деловых обыкновений и обычаев делового оборота выделяется среди источников гражданского права, которые, как известно, регулируют отношения, складывающиеся по поводу оказания возмездных медицинских услуг и в связи с ними.

Специфика гражданского права состоит в том, что оно объединяет в себе нормы, регулирующие имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения (ст. 2 ГК РФ).

Под имущественными отношениями понимаются отношения в обществе, которые возникают по поводу различного рода материальных благ, то есть вещей, работ, услуг и иного имущества в широком смысле этого слова.

При этом гражданское право регулирует не все имущественные отношения, возникающие в обществе, а только те из них, которые относятся к имущественно-стоимостным отношениям. (Например, отношения имущественного характера, возникающие между супругами, регулируются нормами семейного права, и только заключение между супругами брачного договора (то есть самостоятельное инициативное установление отличного от установленного законодателем правового режима), переносит их в сферу действия права гражданского. Кроме того, отношения, возникшие по поводу открытия наследства в случае смерти одного или обоих супругов также регулируются нормами гражданского права, поскольку они приобретают стоимостный характер).

К отношениям, регулируемым нормами гражданского права, в первую очередь относятся товарно-денежные отношения, а также те, которые не связаны непосредственно с денежным обращением (например, отношения по обмену, дарению и т.п.). Тем не менее, они, безусловно, также носят стоимостный характер, поскольку все связаны с действием экономического закона стоимости.

Помимо имущественных, а точнее, имущественно-стоимостных отношений, гражданское право регулирует и личные неимущественные отношения. К личным неимущественным отношениям относятся такие отношения, которые, во-первых, возникают по поводу неимущественных благ (чести, достоинства, деловой репутации, имени гражданина, наименования юридического лица, авторского произведения, изобретения, промышленного образца и т. п.), во-вторых, неразрывно связаны с личностью участвующих в этих отношениях лиц (ст. 150 ГК РФ).

Таким образом, можно говорить о том, что со времён римского права "тематика" обычаев, воспринятых европейскими правовыми системами, сохранилась - они относятся только к сфере имущественных и смежных отношений, в отличие от, к примеру, религиозных или семейных обычаев.

И, как уже отмечалось, одним из источников гражданского права, наряду с законами, подзаконными актами и международными нормами, является группа деловых обыкновений и обычаев делового оборота.

Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения лиц, в нём участвующих. Сами по себе деловые обыкновения не являются источниками права. Однако в тех случаях, когда государство санкционирует правовым актом какое-либо деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. Однако здесь нельзя говорить о самостоятельном характере деловых обыкновений как правового источника, то есть для того, чтобы стать таковым, деловому обыкновению необходимо пройти все стадии законодательного процесса.

По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства СССР и республик 1991 г. (ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. ) предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений.

В отличие от деловых обыкновений, обычаи делового оборота выделены законодателем особо.

Под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).

Эти обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое применение по сравнению с другими деловыми обыкновениями. В соответствии со ст. 6 ГК РФ, если отношение, входящее в предмет гражданского права, то есть относящееся к имущественным и связанным с ними неимущественным отношениям, не урегулировано законодательством или соглашением сторон (договором), то к нему применяется обычай делового оборота.

Следует отметить, что сфера действия обычая делового оборота более узкая, нежели все отношения, регулируемые гражданским правом.

Гражданское право определяет правовое положение (статус) участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В них также могут участвовать Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, а также применяется к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства (апатридов) и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Как видно, сфера применения норм гражданского права весьма широка. Однако не везде в качестве правила поведения могут применяться обычаи делового оборота.

Так, ст. 5 ГК РФ однозначно определяет, что обычаи делового оборота могут применяться только в сфере предпринимательской деятельности.

При кажущейся логичности (предпринимательская деятельность осуществляется в сфере делового оборота) норма ст. 5 ГК РФ таит в себе существенное противоречие.

Возникает вопрос - могут ли обычаи делового оборота применяться в имущественных отношениях товарно-денежного, стоимостного характера, вытекающих из медицинской предпринимательской деятельности, если в них участвуют не только предприниматели? Или - применять ли обычное правило поведения к отношениям между предпринимателями, если такие отношения возникли не в связи с предпринимательской деятельностью или не однозначно в связи с ней?

Понятие предпринимательской деятельности в настоящий момент содержится в ч. 3 п. 1. ст. 2 ГК РФ.

В соответствии с определением, данным указанной нормой, для того, чтобы деятельность можно было отнести к предпринимательской, она должна отвечать одновременно следующим требованиям:

деятельность должна быть самостоятельной;

деятельность должна осуществляться на риск осуществляющего её лица;

целью деятельности должно быть систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг;

лицо, осуществляющее такую деятельность, должно быть зарегистрировано в качестве лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в установленном законом порядке.

Виды легальной предпринимательской деятельности, разрешённой и регламентированной российским законодательством, весьма разнообразны. К ним относится и деятельность по оказанию консультационных услуг любого, не запрещённого законом, характера, включая медицинские услуги.

Кроме того, принципы свободы договора и дозволительной направленности гражданско-правового регулирования ("разрешено всё, что не запрещено законом"), гарантируют хозяйствующим субъектам право заниматься не запрещённой законом предпринимательской деятельностью, не оговорённой действующим законодательством (ст. ст. 1, 9, п.п. 2, 3, 4 ст. 421 ГК РФ).

В Российской Федерации медицинскую предпринимательскую деятельность могут осуществлять юридические лица - коммерческие предприятия различных организационно-правовых форм (открытые и закрытые акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью и т.п.), а также некоммерческие организации (учреждения, общественные и религиозные организации (объединения), фонды, ассоциации и союзы и др.) в той мере, поскольку это необходимо для достижения их уставных целей и задач - и физические лица - граждане, зарегистрированные в качестве лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели, иными словами - частнопрактикующие врачи).