Обычаи делового оборота как источник гражданского права

Таким образом, очевидно, что применение обычаев делового оборота возможно только к отношениям, возникающим между вышеуказанными лицами.

Однако возможно ли применение обычаев делового оборота к другим лицам и отношениям? 

Анализ практики применения обычаев делового оборота в медицинском предпринимательстве (то есть деятельности по оказанию возмездных медицинских услуг) позволяет сделать вывод о том, что обычаи делового оборота в этой сфере могут применяться только в том случае, когда субъект медицинского предпринимательского рынка выступает в отношениях в связи с занятием своей предпринимательской деятельностью. Например, государство в лице государственного органа (или муниципальная власть в лице муниципалитета) заключает с коммерческой медицинской клиникой договор в пользу третьего лица на оказание медицинских услуг определённой категории государственных служащих.

Можно ли использовать норму о возможности применения обычаев делового оборота в отношениях между клиникой и государственным органом? С одной стороны, обычаи делового оборота применяются к предпринимательской деятельности, то есть к деятельности, осуществляемой предприятием или предпринимателем. С другой стороны, очевидно, что получателем прибыли от оказания услуг здесь будет именно клиника, для которой получение прибыли от такого вида предпринимательской деятельности является систематическим.

Является ли препятствием для применения обычая делового оборота тот факт, что заказчиком выступает государственный орган? По всей видимости, нет, поскольку определяющим фактором для отнесения конкретных отношений к предпринимательским будет являться предпринимательский характер этих отношений для активной стороны, стороны исполнителя.

На наш взгляд, применение обычаев делового оборота можно распространить и на отношения между медицинским предприятием (частнопрактикующим врачом) и гражданином, предпринимателем не являющимся. Например, заключение договора на оказание медицинской помощи с клиникой влечёт за собой применение и обычаев делового оборота в том числе, поскольку определяющим здесь будет возмездный (платный) характер услуг и систематическое получение прибыли от такой деятельности фирмой-исполнителем. То же относится и к оказанию платных медицинских услуг некоммерческим медицинским учреждением (например, поликлиникой).

Интересно остановиться на чрезвычайно распространённых отношениях, складывающихся между гражданами и медицинскими организациями по поводу оказания последними медицинских услуг в рамках системы обязательного медицинского страхования.

Неоднозначна ситуация оказания медицинским учреждением бесплатных медицинских услуг, особенно учитывая то, что элемент "бесплатности" здесь относителен и очевиден только для пациента, поскольку бесплатные для гражданина медицинские услуги финансируются в рамках программы обязательного медицинского страхования. Однако, несмотря на то, что в отношениях "пациент - медицинское учреждение - фонд обязательного медицинского страхования - страховая компания" имеется "предпринимательский" элемент - страховая компания (а деятельность в области страхования относится к предпринимательской), к самим отношениям между пациентом и медицинским учреждением обычаи делового оборота применяться не будут, поскольку исполнитель (здесь: лицо, предоставляющее услуги) не является предпринимателем.

Здесь следует особо отметить, что главным признаком будет служить не отнесение той или иной деятельности к разряду предпринимательской ("медицинские услуги позволяют лицам, их оказывающим, получать прибыль, поэтому оказание таких услуг будет являться предпринимательской деятельностью"), а соблюдение формальных условий, во-первых, официальной регистрации в качестве хозяйствующего субъекта - предпринимателя, во-вторых, оказание таких услуг систематически и с целью получения прибыли.

Следует отметить, что обычаи делового оборота могут применяться только к законным видам медицинской предпринимательской деятельности. Законность в данном случае означает, во-первых, то, что деятельность должна быть разрешена действующим законодательством, во-вторых, то, что если тот или иной вид деятельности требует получения специального разрешения соответствующих государственных органов, то занятие ею без такого разрешения (лицензии) делает её незаконной.

Ещё одним ограничением сферы применения обычаев делового оборота является то, что отношения, к которым такие обычаи могут быть применены, должны складываться именно в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта. Это правило не сформулировано в ст. 5 ГК РФ, однако оно прямо вытекает из толкования норм, касающихся предпринимательской деятельности, и собственно понятия делового оборота.

На практике это означает, что обычаи делового оборота не могут применяться к отношениям, возникшим между двумя хозяйствующими субъектами, но не в связи с их предпринимательской деятельностью, например, из причинения имущественного вреда.

К примеру, при повреждении перевозчиком переданного ему медицинской организацией-грузоотправителем (заказчиком) груза возникают отношения ответственности за нарушение условий договора (как известно, обязательной обязанностью перевозчика здесь является хранение груза с момента получения его от грузоотправителя до передачи грузополучателю, причём отдельный договор хранения не заключается и плата за хранение не взимается). К отношениям, возникшим в данном случае, обычаи делового оборота применяться могут и должны.

Однако при повреждении автотранспортным средством медицинской организации автотранспортного средства другого лица в результате дорожно-транспортного происшествия к возникшим здесь отношениям обычаи делового оборота не применяются, поскольку даже если эти отношения возникли в процессе осуществления предпринимательской деятельности, однако не в связи с ней.

3. Условия применения обычаев делового оборота

Здесь наиболее актуален вопрос не о том, применять ли обычай делового оборота при осуществлении нормального предпринимательского процесса, при отсутствии разногласий и споров между контрагентами. Важнее понять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего не урегулированного ни законом, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий "обычай делового оборота", сообразуясь с которым она и поступила.

Объясняется это тем, что при заключении договора стороны стараются предусмотреть условия, которые, как стороны предполагают, должны или могут наступить. Даже если стороны и имеют в виду некий обычай, они наверняка сформулируют его как условие договора. В заключительной части договора, говоря об условиях, в данном договоре не прописанных, делают оговорку "отношения, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим гражданским законодательством РФ". Ссылки в договоре на "обычаи делового оборота", очевидно, крайне редки и автору неизвестны.

Поэтому вопрос о применении обычая делового оборота становится актуальным при разрешении конфликтных ситуаций, сложившихся в процессе исполнения договора.

Безусловно, сообразуясь с нормами законодательства, стороны могут апеллировать к нарушенному обычаю уже при урегулировании спорных отношений путём переговоров (например, в претензионной переписке). Однако чаще всего правоприменительным органом (а, как доказывалось выше, обычай делового оборота, несмотря на свою специфику, относится к источникам права) будет скорее всего арбитражный или федеральный суд.

Такой же точки зрения придерживается и судебный орган, который наделён законодателем правом изучать и обобщать судебно-арбитражную практику и давать разъяснения арбитражным судам по применению законодательства, регулирующего предпринимательскую и иную экономическую деятельность - Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ).

Так, в п. 4 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" ВАС РФ и Верховный Суд РФ указывают, что при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, судом может быть применён обычай делового оборота, под которым следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определённое в своём содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. При этом обычай делового оборота может быть применён независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.).

Таким образом, в качестве условий применения обычая делового оборота можно выделить следующее:

правило поведения должно быть не предусмотрено законодательством или договором (в противном случае, несмотря на то, что по существу правило является именно обычаем (традицией), будучи включённым в договор, оно становится его условием);

смысл правила должен быть определён, однозначен для суда (в идеале - также и для обеих сторон); при этом определённость и однозначность означают сложившуюся сущность и смысл правила, которые, в свою очередь, являются результатом широкого применения;

правило поведения должно применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности (то есть ссылки на некое правило, действующее, скажем, в административных или семейных отношениях, применительно к предпринимательской деятельности будет неправомерно);

применяться может как правило поведения, зафиксированное в каком-либо документе, так и нигде не зафиксированное.

Возникает вопрос, пожалуй, один из самых сложных как в теории применения обычаев делового оборота, так и в практике - каким образом широкое применение того или иного правила будет сторонами доказываться?

Этот вопрос решается достаточно легко, когда у суда ещё в начале рассмотрения дела есть определённая убеждённость относительно правил, по которым стороны должны были действовать, исполняя то или иное обязательство, пользуясь правами и т.п., то есть когда суд изначально убеждён, что то или иное правило является в данной области предпринимательской деятельности именно обычаем делового оборота, а не частным случаем.

Здесь сложность для стороны, несогласной с решением суда, основанном на таком убеждении, возникает на стадии обжалования этого решения - ей предстоит доказать, что правило, положенное судом в основу своего решения в качестве обычая делового оборота, таковым не является, что едва ли не сложнее, нежели доказывание соответствия правила сложившейся практике.

Гораздо более распространены случаи, когда заинтересованной стороне предстоит убедить суд в существовании и повсеместном применении того или иного обычая.

Облегчает задачу стороны в данном случае именно "фиксирование" обычая в каком-либо документе. Приведённая выше выдержка из Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ в качестве примера приводит публикацию в печати, изложение во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п. Неслучайно признаком, объединяющим эти примеры, является доступность зафиксированного правила поведения в качестве обычая делового оборота для неограниченного круга лиц. Однако на наш взгляд необходимо отступить от такого понимания "фиксирования" обычая. Вполне допустима трактовка условия "зафиксировано в каком-либо документе" как обозначение (в том числе и косвенное) правила поведения в переписке сторон, соглашениях и протоколах о намерениях, факсимильных, пейджинговых и электронных сообщениях и т.п., то есть сообщениях, хоть и выраженных на материальном носителе (письменных), но недоступных неограниченному кругу лиц.

Существенные трудности вызывает ситуация, когда сторона ссылается на некий обычай делового оборота, ни в каком документе не зафиксированный, при этом вторая сторона возражает против его применения, а суд не убеждён в широком применении этого правила поведения.

Какими процессуальными возможностями может воспользоваться заинтересованная сторона?

Сложность здесь заключается, во-первых, в том, что круг способов доказывания, которыми стороны могут пользоваться (видов доказательств) ограничен (глава 6 АПК РФ). Во-вторых, вообще неясно, можно ли использовать даже эти доказательства, поскольку ст. 52 АПК РФ, говоря о доказательствах, определяет их как полученные в соответствии с АПК РФ и другими федеральными законами сведения, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

В этом определении ключевыми словами, имеющими значение для рассматриваемой проблемы, являются слова "сведения" и "обстоятельства". В АПК РСФСР 1992 г., предшествовавшем действующему АПК РФ, вместо слова "сведения" была употреблена формулировка "любые фактические данные", которая оказалась неудобной, поскольку многие юристы толковали её по-разному. Это говорит о том, что в определении доказательств законодатели, заменив расплывчатую формулировку на простое и понятное слово "сведения", однозначно понимают под таковыми именно информацию о фактах.

С одной стороны это было бы удобным при доказывании стороной "обычного" характера того или иного правила поведения (например, суду можно было бы предоставить сведения о многочисленных фактах применения этого правила поведения другими хозяйствующими субъектами, что убедило бы суд в том, что сторона основывает свои требования именно на обычае делового оборота).

Однако здесь противоречие вызывает понятие "обстоятельства", поскольку суд с помощью сведений устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (т. н. предмет доказывания).

Сущность той части рассмотрения дела в судебном заседании, которая носит название судебного следствия, состоит в установлении имевших место быть фактов в регрессном аспекте, то есть уже свершившихся в прошлом, в то время как перед доказывающей обычай делового оборота стороне стоит противоположная задача - доказать, что обычай делового оборота существует, вторая сторона должна была им руководствоваться (но не руководствовалась), то есть не совершила в прошлом никаких активных действий.

Это означает, что решение вопроса - является ли то или иное правило поведения обычаем делового оборота - остаётся за рамками предмета доказывания, поскольку относится в большей степени к источнику права.

Более того, при вынесении судебного решения именно суд определяет, на каких правовых и иных нормах он основывает своё решение.

То есть, с одной стороны, суд не убеждён в существовании конкретного обычая делового оборота, с другой стороны, заинтересованное лицо, участвующее в деле, не имеет процессуальной возможности доказать это суду.

Как разрешить такое противоречие?

Ст. 53 АПК РФ прямо указывает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В данном случае расширенное толкование термина "обстоятельства" как любой информации, имеющей отношение к делу и способствующей его правильному разрешению, позволяет отнести существование обычая делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности именно к обстоятельствам.

Кроме того, на наш взгляд, поскольку, во-первых, данная ситуация нуждается в регулировании, но не урегулирована процессуальными нормами, во-вторых, имеются нормы права, регулирующие сходные отношения, возможно применение аналогии закона. Это означает, что заинтересованная сторона, ссылаясь на существование обычая делового оборота, вправе использовать для этого все предоставленные арбитражным процессуальным законодательством способы доказывания, а именно - свидетельскими показаниями, объяснениями лиц, участвующих в деле, заключением экспертизы, вещественными доказательствами, письменными доказательствами.

Рассуждая таким образом, мы выходим из противоречия - какого рода "зафиксированность" обычая делового оборота в каком-либо документе имеется в виду в вышеуказанном Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ, так как ст. 60 АПК РФ под письменными доказательствами понимает содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить подлинность документа.

В связи с переходом к рыночной экономике и развитием предпринимательства особое значение и актуальность имеет разграничение понятий «обычай делового оборота», «обычай» и «дело вое обыкновение» в современной цивилистике.

С точки зрения Н.Д. Егорова, под деловыми обыкновения ми понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются ис точником гражданского права. Однако в тех случаях, когда госу дарство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, последнее приобретает юридическую силу правовой нормы и вхо дит в систему гражданского законодательства. В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обы чаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности.

Е.А. Суханов выделяет обычаи имущественного оборота, обыкновения, «заведенный порядок» и обычаи делового оборота. Он говорит о том, что российское гражданское право придает значение источника права обычаям, сложившимся в сфере обязательственных отношений. При исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться «обычно предъявляемыми требованиями» при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК). Такого рода «обычные требования» по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота. Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, например в сфере вещ ных отношений (ст. 221 ГК). В основе обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. От обыкновений отличается «за веденный порядок». Такой порядок (сложившаяся практика вза имоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота.

Иная точка зрения у О.Н. Садикова. Он признает, что источником гражданского права является обычай, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного практического применения (ввиду практической целесообразности) и получившие признание государства. Чаще всего речь идет об обычаях в сфере предпринимательской деятельности, так как в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, существующим в иных, некоммерческих, сферах, что надо считать пробелом Общей части ГК. Но в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы при обосновании выносимых ими решений на такие обычаи вправе ссылаться. Во многих статьях ГК говорится и об «обычно предъявляемых требованиях», которыми надлежит руководствоваться. Понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными. На основании обычных требований могут складываться обычаи, однако такая трансформация должна быть признана практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

В.П. Мозолин говорит не об обычаях вообще, а только об обычаях делового оборота как источниках гражданского права. В систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности.

М.И. Брагинский также ограничивает сферу применения обычаев делового оборота исключительно предпринимательскими отношениями, но при этом отождествляет обычаи и обычно предъявляемые требования. По его мнению, в иерархию правовых источников входят только обычаи делового оборота, хотя ранее он включал в нее и общегражданские обычаи.

Напротив, А.Б. Борисов с сожалением констатирует, что ст. 5 ГК РФ не придает статуса источника права обычаям в других, некоммерческих, сферах, помимо указанной области пред приниматеьской деятельности.

С.А. Зинченко и С.Н. Мрыхин обращают внимание на то, что в Российской Федерации в сфере экономической жизни регуляторами признаются правовые обычаи, именуемые по общему положению обычаями делового оборота. Здесь отсутствует обычное право. Санкционированный обычай делового оборота является нормой права.

У И.Г. Вахнина своя точка зрения относительно этого вопроса. Нельзя не учитывать роли типовых договоров поставки то варов, распространенных в советский период, а также некоторых положений Особых условий поставки различных видов то варов. Они продолжают использоваться как примерные формуляры для разработки договоров поставки и в настоящее время, хотя уже не имеют обязательной юридической силы. Поскольку значительное число лиц ориентируется на старые редакции текстов договоров, постольку в силу влияния традиции возможно возникновение из текстов договоров обычаев делового оборота. Существенное значение для формирования обычаев делового обо рота имеет возникновение и распространение различных объединений по профессиональному признаку. Стихийность формирования обычаев делового оборота создает особую форму ненормативного правового источника регулирования.

Авторитетные ученые-цивилисты, чьи точки зрения по дан ному вопросу мы уже ранее рассматривали, заявляют о том, что наличие и содержание обычаев делового оборота, применяемых к конкретным правонарушениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относятся к сфере доказательственного права. При этом сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства. Однако некоторые ученые и юристы-практики ставят под сомнение правомочность такого подхода. По мнению О. Мекка и Н. Штыковой, подобная позиция относительно порядка применения судами обычаев делового оборота противоречит общей теории права, которая признает такие обычаи, как и все иные обычаи, своеобразными нормами, которые не могут подлежать доказыванию в суде, как и нормы законов.

По справедливому замечанию Н. Кочетыговой, в Российской Федерации практически не регулируются права коренных мало численных народов в области уголовного и гражданского процесса. В специальных законах есть положения, предусматривающие возможность применения традиций и обычаев этих народов, но нет механизма их применения. Процессуальное законодательство не учитывает особенностей данных этнических групп, не содержит прямых норм, гарантирующих их права с процессуальной точки зрения. В новом АПК РФ, принятом в 2002 г., упоминаются толь ко обычаи делового оборота. В ст. 13 АПК РФ указано, что арбит ражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. При этом одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (ст. 2). В новом ГПК РФ, также принятом в 2002 г., говорится, что суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами (ст. 11).

В то же время наблюдаются попытки со стороны государства взять под свой контроль формирование обычаев и этики делового оборота, причем не только в предпринимательской среде, но и в других профессиональных сообществах, деятельность которых в силу закона не может быть предпринимательской.

В заключении можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день в цивилистике не сложилось однозначного мнения относительно данного вопроса, что может негативно сказаться на гражданско-правовом регулировании предпринимательских отношений.

Размещено на Allbest.ru