Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

1. История возникновения и развития субинститута внешнего управления в законодательстве России

2. Реализация субинститута внешнего управления в современном законодательстве

2.1 Понятие внешнего управления по Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года

2.2 Порядок введения и особенности процедуры внешнего управления

3. Внешний управляющий как основной участник внешнего управления

3.1 Статус внешнего управляющего и требования к его кандидатуре

3.2 Права и обязанности внешнего управляющего

3.3 Ответственность внешнего управляющего

Заключение

Список использованной литературы



Введение

внешнее управление субститут законодательство

Из трудов основателей исторического материализма известно, что фундаментальная основа общества ? материальное производство. Оно является источником всех процессов в обществе и определяет общественное сознание. Исторический процесс определён К. Марксом как последовательная и закономерная смена общественно-экономических формаций, обусловленная ростом и совершенствованием производительных сил Маркс К., Энгельс Ф. «К критике политической экономии». Соч., 2-е изд., т. 13, с. 7.

Из приведённых выводов, очевидно, следует, что развитие и поддержание нормального функционирования предпринимательства как базиса общества и двигателя его развития являются одними из основных задач любого современного государства.

Помимо организационных мер, направленных на создание благоприятных условий для успешного существования предпринимательства, определяющее значение для его развития также имеют гарантии государства на случай наступления неблагоприятных последствий от экономической деятельности, в том числе в случаях вынужденной неплатёжеспособности.

Согласно признаваемой рядом экономистов теорией структурного кризиса современной финансовой системы М. Хазин. Доклад на конференции в г. Модено (Италия) О результатах работы по разработке теории структурного кризиса современной финансовой системы. Журнал "Профиль" N 33 от 8 сентября 2008 года, стр. 46-53., мировая экономика в обозримом будущем не сможет избавиться от кризисных явлений. Это означает, что риски от экономических потрясений тяготеют практически над всеми участниками сферы предпринимательской деятельности. С учётом того, что последствия экономического кризиса предугадать невозможно, вероятность оказаться в состоянии вынужденной неплатежеспособности становится реальной перспективой для большинства предпринимателей.

В такой ситуации исключительно от подхода государства к решению этих проблем зависят перспективы развития предпринимательства. Создание оптимальных условий поддержки для организаций, вынужденно оказавшихся неплатёжеспособными; гарантия применения к ним всего возможного комплекса мер, направленных на реабилитацию и восстановление их платёжеспособности, являются насущной необходимостью современной России.

В этой связи именно внешнее управление как процедура банкротства, применяемая в целях восстановления платежеспособности, является определяющей мерой воздействия на должника.

От развития этого субинститута права и правильной реализации его норм напрямую зависит состояние предпринимательства. В отличие от конкурсного производства, в результате проведения которого хозяйствующий субъект перестает существовать, внешнее управление в идеале должно завершаться устранением временных финансовых трудностей у должника и продолжением его работы. К сожалению, как показывает практика, такой вариант реализуется лишь в 6 % случаев введения в отношении должника внешнего управления.

Причин столь низкой эффективности данной восстановительной процедуры банкротства множество. В частности, это недостаточное использование опыта действия восстановительных процедур в странах с развитой рыночной экономикой.

Внешний управляющий - новая для современной России профессия, требующая специальных знаний и навыков. В этой связи следует отметить, что процесс общественного осознания особого правового и социального статуса внешнего управляющего (предприниматель и государственный служащий) далек от завершения. Статус внешнего управляющего не в полной мере адекватен его реальным возможностям по воздействию на выход организации из кризиса.

Целями данной работы являются выявление особенностей реализации внешнего управления в законодательстве РФ, поиск проблем в правовом регулировании данного субинститута и способов их разрешения.

Методологическую основу исследования составляют научные труды в области гражданского и предпринимательского права. В работе использованы общие и частные методы исследования, в том числе историко-юридический, системно-правовой, метод системного анализа изучаемых явлений и результатов, анализ и синтез.



1. История возникновения и развития субинститута внешнего управления в законодательстве России

Становление внешнего управления в законодательстве о банкротстве до 1991 года.

Древнейшие правовые нормы о банкротстве, сведения о которых дошли до нас, относятся ко времени Русской Правды. Так, в статьях 68 и 69 Карамзинского списка содержатся правила о персональной ответственности должника, продаже его в долговое рабство, очередности удовлетворения требований.

С наступлением периода феодальной раздробленности, нормы о банкротстве появляются в документах менее общего характера, в том числе договорах удельных князей. Псковская судная грамота освещает вопросы раздела имущества должника между кредиторами. Нормы о несостоятельности содержались также в Судебнике 1497 года и Соборном уложении 1649 года.

Понятие несостоятельности было сформулировано лишь в Вексельном уставе 1729 года. В 1740 году в связи с увеличивающимся количество банкротств был принят «Банкротский устав», который однако не получил правоприменительного авторитета и на практике игнорировался. Для ведения дел о несостоятельности использовалось иностранное законодательство, обычаи делового оборота того времени, отдельные указы Сената Шершеневич Г.Ф. «Курс торгового права., Русское право., Т. IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс» §188. М.: - Статут, 2003..

Зарождение института арбитражного управления можно связать с принятием в 1800 году «Устава о банкротах» Устав о банкротах. СПб. 1803. стр. 2-76. , которым предусматривалось избрание из числа кредиторов куратора, наделявшегося полномочиями по совершению в отношении должника действий, направленных на удовлетворение требований кредиторов. В связи с тем, что законодателю того периода единственной и основной целью процедуры банкротства представлялось скорейшее удовлетворение требований кредиторов, оснований для выделения различных процедур банкротства не было. По этой причине можно говорить, о соединении в правовом положении куратора элементов статуса внешнего и конкурсного управляющего.

Дальнейшая разработка института арбитражного управления была продолжена в принятом в 1832 году Уставе о торговой несостоятельности.

После введения в действие Устава началась естественная работа по совершенствованию его норм дополнительными актами. В 1846 году законодатель отказался от сословной концепции «торговой несостоятельности» и распространил действие Устава о торговой несостоятельности на любых лиц, занимающихся предпринимательством Шершеневич Г.Ф. Указ. соч..

Устав о торговой несостоятельности 1832 года сохранял свое действие до изменения государственного строя в результате Великой Октябрьской Социалистической Революции.

В период НЭП институт несостоятельности был временно возрожден, однако институт арбитражного управления развития не получил и, фактически, не применялся.

В советском гражданском праве из-за отсутствия частной собственности и предпринимательства, необходимость в существовании института банкротства отсутствовала. В связи с тем, что все субъекты хозяйственной деятельности принадлежали одному собственнику - государству, решение о ликвидации неплатёжеспособных организаций принималось в рамках осуществления организационно-распорядительных полномочий органами исполнительной власти.

С переходом России к рыночной экономике, признанием равенства государственной, муниципальной и частной собственности возникла необходимость в воссоздании института несостоятельности (банкротства).

Внешнее управление: становление в пореформенный период.

Законом РФ от 19.11.1992 N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее - Закон) внешнее управление определялось, наряду с санацией, как один из видов реорганизационных процедур.

Легальная дефиниция внешнего управления в Законе отсутствует, однако исходя из названных в ст. 12 Закона признаков и целей этой процедуры, внешнее управление можно определить, как реорганизационную процедуру, применяемую к должнику при наличии реальной возможности восстановления его платежеспособности с целью продолжения деятельности путем реализации части его имущества и осуществления других организационных и экономических мероприятий.

Однако анализ данного определения показывает, что применённая законодателем терминология не соответствует тому смыслу, для выражения которого эта терминология использовалась.

Так, толковый словарь определяет значение слова «реорганизация», как переустройство, преобразование, изменение (структуры или функций учреждения, организации и т.п.) Ефремова Т. Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. - М.: Русский язык, 2000.

Помимо реорганизационных, законодателем также выделяется группа ликвидационных процедур, результатом которых является ликвидация (т.е. прекращение) должника. Таким образом, анализ приведённых положений Закона указывает, что результат реорганизационных процедур не должен приводить к ликвидации должника.

В действовавшем на тот момент Федеральном законе от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности», под реорганизацией понимались действия по слиянию, преобразованию и присоединению организации.

Однако ст. 12 Закона РФ от 19.11.1992 N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», которой определены полномочия арбитражного управляющего, последний не наделялся правами по слиянию, преобразованию и присоединению предприятия.

Таким образом, представляется наиболее вероятным, что термин «реорганизационные мероприятия» был употреблён законодателем в значении «организационно-экономических мероприятий». Данный вывод следует из толкования выше приведённых положений п.2 ст. 12 Закона, определяющих круг полномочий арбитражного управляющего при процедуре внешнего управления в виде организационных и экономических мероприятий.

Кроме того, возможность совершения действий по реорганизации предприятия - должника явно противоречит целям внешнего управления, ? восстановлению платежеспособности должника, а не иной организации, которая появится в результате реорганизации.

Срок внешнего управления составлял 18 месяцев. На период внешнего управления вводился мораторий на удовлетворение требований кредиторов к организации ? должнику.

Арбитражный управляющий назначался арбитражным судом из числа лиц, предложенных кредиторами либо должником. При наличии нескольких кандидатур назначение происходило по результатам конкурса.

Арбитражный управляющий фактически приобретал права руководителя предприятия, решал вопросы увольнения и найма работников, распоряжался имуществом должника, разрабатывал план проведения внешнего управления и выполнял его.

Однако, внешне справедливый по отношению к участникам процедуры банкротства механизм её реализации, имел существенные недостатки, которые использовались нечестными кредиторами для захватов имущества должника.

Так, при наличии оснований суд мог применить в отношении несостоятельного должника меры, направленные на оздоровление его финансового положения (внешнее управление, санация), или же в порядке конкурсного производства решить вопрос о прекращении его деятельности как субъекта хозяйствования. В арбитражной практике были случаи, когда кредиторы, обращаясь с заявлением в суд о признании должника банкротом, просили одновременно в соответствии со ст. 12 Закона ввести внешнее управление как одну из реорганизационных процедур, направленных на восстановление платежеспособности должника. При такой ситуации суды обычно исходят из того, что, если кредиторы, чьи интересы нуждаются в защите, ходатайствуют о применении оздоровительной реорганизационной процедуры, введение ее, даже при наличии признаков банкротства, соответствует законодательству о банкротстве.

Детальный анализ норм о банкротстве показывал исследователям Газарьян Б., Зинченко С., Лапач В. «Банкротство: законодательство и правоприменительная практика» Хозяйство и право, N 5, 1996.

, что законодатель, допуская введение реорганизационной процедуры, полагал, что последняя, в части достижения оздоровления финансового положения должника, носит вероятностный характер и, если цель не будет достигнута, может быть вынесено решение о несостоятельности (банкротстве) должника (п. 11 ст. 12 и п. 11 ст. 13 Закона). Однако такая практика арбитражного суда может быть безупречной с точки зрения требования закона лишь при вполне определенных условиях: при наличии признаков банкротства должника введение одной из реорганизационных процедур по оздоровлению его финансового положения может быть произведено судом лишь при ходатайстве не только кредиторов, но и должника. В противном случае последний был вправе обжаловать определение о приостановлении производства по делу и добиваться признания его банкротом.

В практике арбитражных судов были ситуации, когда одновременно кредиторы в заявлениях о несостоятельности (банкротстве) должника ходатайствуют о введении внешнего управления, а должник ? о применении санации как одной из реорганизационных процедур. Арбитражный суд оказывался в таких ситуациях перед выбором: кому из заявителей и какую из реорганизационных процедур следует применить? На стадии принятия определения о введении той или иной реорганизационной процедуры арбитражным судом ни кредиторы, ни должник не пользуются какими-либо преимущественными правами. При принятии решения о банкротстве должника или применении к нему оздоровительных мер суд должен руководствуется лишь возможностью (или невозможностью) восстановления его платежеспособности.

Однако в хозяйственно ? арбитражной практике по применению норм Закона РФ от 19.11.1992 N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», прослеживалась тенденция, в соответствии с которой кредиторы нередко использовали институт внешнего управления, как возможность доступа к имущественному комплексу, находящемуся у него на праве собственности или в аренде. Речь идет главным образом о приватизированных государственных (муниципальных) предприятиях или же арендуемых частными коммерческими организациями. И хотя, при назначении арбитражного управляющего, должнику предоставлено право предложить свою кандидатуру, реальные возможности должника влиять на выбор арбитражного управляющего по сравнению с кредиторами были ограничены, так как кандидатура могла быть заблокирована при утверждении плана проведения внешнего управления. Практика показывает, что кредиторы не желают и всячески препятствуют введению внешнего управления, если они не смогут контролировать ход этой процедуры посредством своей кандидатуры арбитражного управляющего. Имея своего руководителя в органах управления должника, кредиторы в ходе внешнего управления втягивают его в свою "коммерческую орбиту" на той или иной основе. А в итоге должник, восстанавливая свою платежеспособность, теряет прежнюю хозяйственную свободу и независимость.

В связи с названными проблемами, а также рядом иных упущений законодателя, осложнивших применение Закона на практике и достижение постановленных при его принятии законодателем целей, возникла необходимость в разработке нового механизма регулирования отношений, возникающих в связи с несостоятельностью должника.

Однако принятие Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Федеральный закон 1998 года) принципиально не разрешило проблему, связанную с возможностью использования кредиторами института внешнего управления для захвата имущества должника. В соответствии со ст. 71 Федерального закона 1998 года, должник не принимал участие в процедуре выбора кандидатуры на должность внешнего управляющего, поскольку инициатива была полностью предоставлена собранию кредиторов. Очевидно, что на фоне высокого уровня коррупции в органах государственной власти, институт внешнего управления активно использовался, как внешне законный способ отчуждения муниципальной либо государственной собственности Бобков А.В., Клейменов И.М., Федоров А.Ю. «Криминальное банкротство и рейдерство: (Криминологическая характеристика и противодействие). Монография» ГП Омск. обл. тип. 2009. стр. 35

.

В отличие от ранее действовавшего, данным Федеральным законом 1998 года дана дефиниция внешнего управления, которое определялось как процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему, т.е. судебная санация.

Решение о введении внешнего управления принималось арбитражным судом, подлежало немедленному исполнению, но могло быть обжаловано. Внешнее управление вводилось на срок не более 12 месяцев, но могло быть продлено еще на 6 месяцев.

Последствия введения внешнего управления и полномочия внешнего управляющего не отличались от последствий и полномочий, установленных Законом РФ от 19.11.1992 N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», в том числе, вводился мораторий на удовлетворение требований кредиторов, срок исполнения которых наступил до введения данной процедуры банкротства.

Однако законодателем при определении моратория на удовлетворение требований кредиторов был допущен пробел в регулировании, относительно денежных обязательств и обязательных платежей, которые возникли после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и срок исполнения которых наступил до введения внешнего управления, т.е. к отдельным требованиям из категории «текущих платежей».

В Федеральном законе 1998 года не содержалось ответа на вопрос, подлежали ли такие требования включению в реестр требований кредиторов в соответствующую очередь в ходе внешнего управления, что давало бы право конкурсным кредиторам голосовать на собраниях кредиторов при принятии решений. Ведь в случае окончания в ходе внешнего управления производства по делу о банкротстве должника в связи с утверждением арбитражным судом отчета внешнего управляющего на основании принятого собранием кредиторов решения о прекращении внешнего управления вследствие восстановления платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами, когда арбитражным судом вынесено определение об утверждении отчета внешнего управляющего и установлен срок окончания расчетов с кредиторами, расчеты с кредиторами осуществляются в соответствии с реестром требований кредиторов в порядке очередности.

Поэтому кредиторы по обязательствам, возникшим в период наблюдения, срок исполнения которых наступил до введения внешнего управления, не заявив своих требований внешнему управляющему и не будучи включенными в реестр требований кредиторов, не получали удовлетворения своих требований наряду с другими кредиторами, в то же время и не могли получить удовлетворения своих требований вне установленной законом о банкротстве очередности, поскольку мораторий, предусматривающий запрет на удовлетворение требований кредиторов за исключением случаев, прямо предусмотренных законом о банкротстве, вводился на срок до окончания внешнего управления, т.е. в описываемой ситуации до окончания расчетов с кредиторами по реестру требований Пустовалова Е.Ю. «Судьба требований кредиторов при банкротстве должника». М.: Статут, 2003. стр. 9.

.

Указанные пробелы правового регулирования, сведение к минимуму правовых гарантий имущественной безопасности должника, возможность использование процедуры банкротства для отъема собственности, свидетельствовали о необходимости разработки нового механизма правового регулирования процедуры банкротства, обеспечивающего баланс интересов должника и кредиторов, на основе не только формальной, но и фактической самостоятельности арбитражных управляющих.

Размещено на Allbest.ru



2. Реализация субинститута внешнего управления в современном законодательстве

2.1 Понятие внешнего управления по Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года

Согласно определению, содержащемуся в ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Федеральный закон 2002 года), внешнее управление представляет собой процедуру банкротства, применяемую к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

Таким образом, законодатель, не давая содержательного определения понятия внешнего управления, раскрывает его путем указания на цель введения данной процедуры, что не отражает её сущность.

Так, законодатель в той же статье Федерального закона даёт определение других процедур, целью которых является восстановление платёжеспособности должника - санации и финансового оздоровления.

С позиции формальной логики представляется неверным сам подход к определению процессов через описание результата, в целях достижения которого этот процесс происходит. В теории науки под определением понимается логическая операция, раскрывающая содержание понятия Философия: Энциклопедический словарь. Содержание. Под. ред. А.А. Ивина. М.: Гардарики, 2004.. Очевидно, что разные процессы и понятия могут иметь одинаковые цели (например, прикладная медицина и экология свой целью имеют здоровье людей), в связи с чем указание на цель процессов и понятий не раскрывает их содержание и не выделяет их сущность.

Более обоснованной представляется точка зрения ряда исследователей, определяющих внешнее управление, как процедуру банкротства, осуществляемую в целях восстановления платёжеспособности кредитора, путём использования внутренних экономических резервов для достижения целей реабилитации, в отличие, например, от финансового оздоровления, которое использует способы обеспечения исполнения обязательств, призванных предоставить кредиторам дополнительные гарантии Сарбаш С.В. «Финансовое оздоровление и внешнее управление». - М.: Статут, 2010. стр. 78..

Несоответствие легального и доктринального определений понятия внешнего управления приводит к выводу о необходимости его детализации, путем внесения изменений в названный Федеральный закон 2002 года.

Для разработки формулы точного определения понятия внешнего управления необходимо аналитическим путем выделить существенные свойства данной процедуры, после чего исключить из их числа те, которые являются общими для других процедур банкротства.

Так, по мнению С.А. Карелиной, процедуры банкротства в отношении юридических лиц, предусмотренные действующим законодательством, можно условно разделить на группы ликвидационных и реабилитационных (восстановительных) процедур «Предпринимательское право РФ» Под ред. Губина Е.П., Лахно П.Г. - М.: Инфра-М, 2011. стр. 370.. Внешнее управление является процедурой реабилитационного характера, рассчитанной на применение только в отношении юридических лиц и крестьянского (фермерского) хозяйства.

Федеральным законом установлено, что решение о введении внешнего управления по общему правилу принимается собранием кредиторов. В отличие от финансового оздоровления, для введения внешнего управления ходатайство учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа не требуется.

Целью введения внешнего управления является восстановление платёжеспособности должника. Мероприятия по восстановлению платёжеспособности осуществляются посторонним по отношению к должнику лицом - внешним управляющим.

Таким образом, с учётом приведённых существенных признаков внешнего управления, его можно определить как реабилитационную процедуру банкротства, вводимую арбитражным судом в отношении юридических лиц и крестьянского (фермерского) хозяйства, на основании решения собрания кредиторов, вне зависимости от воли должника, и заключающуюся в осуществлении специально назначенным лицом (внешним управляющим) мероприятий по восстановлению платёжеспособности кредитора, путём использования внутренних экономических ресурсов.

Как и финансовое оздоровление, внешнее управление имеет своей целью восстановление платежеспособности должника. По механизму осуществления они во многом схожи, что определяет в свою очередь и тождественность роли суда при их проведении. Так, общим для указанных процедур является введение их только в отношении должника - юридического лица; формальный приоритет интересов должника в сохранении организации перед интересами кредитора в удовлетворении своих требований; создание для должника льготных правовых условий при введении данных процедур; по общему правилу, данные процедуры вводятся при ходатайстве кредиторов.

Различие между названными процедурами содержатся в плоскости экономических методов восстановления платёжеспособности и правовых льгот.

Так, при финансовом оздоровлении руководство организацией - должником продолжают осуществлять её органы управления. Административный управляющий, по сути, является лицом, надзирающим за соблюдением графика погашения задолженности, и в качестве его основной задачи можно назвать контроль за ходом процедуры с целью исключения нарушений прав кредиторов. С целью успешного выполнения плана финансового оздоровления должнику предоставляются льготы, в число которых входит право на погашение долгов кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности; отменяются меры по обеспечению требований кредиторов и по обеспечению исков; приостанавливается исполнение исполнительных документов; не начисляются неустойки, проценты и т.п. Одновременно, для снижения рисков злоупотреблений со стороны органов управления должника, их полномочия ограничиваются.

Таким образом, с экономической точки зрения, финансовое оздоровление является механизмом предоставления должнику рассрочки погашения долга под гарантии участников организации, либо собственников имущества унитарного предприятия или третьих лиц.

Процедура внешнего управления преследует такие же цели - восстановление платёжеспособности должника, но путем применения к должнику экономических методов (минимизация расходов, изменение стратегии и тактики менеджмента, переход к производству новых видов работ и услуг, продаже части имущества или всего имущественного комплекса должника). Для достижения указанных целей Федеральным законом 2002 года предусмотрены специальные для данной процедуры банкротства правовые условия: прекращение полномочий исполнительных органов должника с их возложением на внешнего управляющего; введение моратория на удовлетворение требований кредитора; предоставление внешнему управляющего прав на односторонний отказ от исполнения невыгодных для должника сделок, не исполненных сторонами полностью. Остальные правовые льготы сходны с теми, которые предоставляются должнику при введении финансового оздоровления.

Роль арбитражного суда при осуществлении внешнего управления (впрочем, как и при финансовом оздоровлении), заключается совмещении им контрольно-надзорных и судебных функций. Формой их реализации является разрешение разногласий между должником, кредиторами и арбитражным управляющим, в том числе, путём рассмотрения жалоб, заявлений и ходатайств; назначение, освобождение и отстранение арбитражного управляющего от исполнения обязанностей; установление размера требований кредиторов; досрочное окончание внешнего управления и продление его сроков.

Говоря о процессуальной форме судебного контроля в конкурсном процессе, нельзя не отметить, что последняя является системным элементом единой процессуальной формы деятельности суда по рассмотрению дел о несостоятельности. Арбитражный процесс по делам о банкротстве характеризуется дифференциацией, представляет собой систему различных, относительно самостоятельных производств Бруско Б.С. Категория защиты в российском конкурсном праве. М., 2006. стр. 92-96..

2.2 Порядок введения и особенности процедуры внешнего управления

В системе процедур банкротства внешнее управление следует за финансовым оздоровлением, но, хотя цели и задачи обеих процедур совпадают: удовлетворение требований кредиторов без признания должника банкротом, каждая из процедур имеет самостоятельное значение. По смыслу Федерального закона 2002 года, внешнее управление может вводиться не обязательно после окончания или прекращения финансового оздоровления, но и непосредственно после окончания действия процедуры наблюдения.

Главной предпосылкой для введения внешнего управления является наличие у должника реальных перспектив восстановления платежеспособности. Данное обстоятельство должно быть выяснено в ходе проведения процедур наблюдения или финансового оздоровления.

Процедуру внешнего управления вводит суд на основании решения собрания кредиторов, которое обращается к суду с соответствующим ходатайством. Решение о введении внешнего управления принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. При этом в соответствии с п. 2 ст. 74 Федерального закона 2002 года решение первого собрания кредиторов о введении внешнего управления должно содержать предлагаемый срок внешнего управления.

Арбитражный суд при определенных условиях имеет право пойти вразрез с решением, принятым собранием кредиторов, в частности, когда имеются достаточные основания полагать, что решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принято в ущерб интересам большинства кредиторов и должника, поскольку после его принятия возникли обстоятельства, дающие основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена в установленные Федеральным законом 2002 года сроки. Осуществляя выбор процедуры внешнего управления по окончании наблюдения либо по итогам рассмотрения результатов проведения финансового оздоровления, арбитражный суд в отсутствие решения собрания кредиторов, самостоятельно, руководствуясь, прежде всего, реальным состоянием дел должника, принимает решение в защиту как интересов всех участников дела о банкротстве, так и публичного интереса.

Кроме того, необходимо указать на позицию законодателя, который в ст. 53 Федерального закона 2002 года, по сути, отдает приоритет процедуре внешнего наблюдения в числе других мероприятий, не связанных с ликвидацией кредитора, относительно процедуры конкурсного производства.

Таким образом, арбитражному суду при принятии решения о выборе процедуры банкротства предоставляются дополнительные права, направленные на предотвращение злоупотребления со стороны кредиторов, т.е. в случае принятия решения собранием кредиторов об обращении в суд с ходатайством об открытии конкурсного производства при наличии реальной возможности восстановления платежеспособности должника. Осуществляя выбор процедуры банкротства, арбитражный суд должен руководствоваться, прежде всего, реальным состоянием дел должника, принимая решение о введении восстановительной процедуры ? внешнего управления вопреки желанию кредиторов получить удовлетворение собственных требований в рамках ликвидационной процедуры (конкурсного производства) "Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» под ред. Е.А. Рыбасовой. М.: - "Юстицинформ", 2011. стр. 233..

Однако пределы судейского усмотрения, реализуемого в соответствии с указанными нормами, детерминированы требованием ст. 71 АПК РФ, предусматривающей оценку судом доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Внешнее управление вводится на срок до 18 месяцев. Этот срок может быть продлен, но не более чем на 6 месяцев. Данное ограничение обусловлено тем, что совокупный срок восстановительных процедур не может составлять более двух лет. По сравнению с Федеральным законом о банкротстве 1998 года, период внешнего управления увеличен на 6 месяцев. Минимальный срок внешнего управления составляет шесть месяцев.

Практически же срок внешнего управления может быть менее продолжительным; установленный судом срок может быть сокращен судом по ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего, в том числе в связи с восстановлением платежеспособности должника либо, напротив, невозможностью такого восстановления.

Федеральным законом 2002 года предусмотрены исключения из общего правила, связанные с предоставлением определенным категориям должников более продолжительных сроков внешнего управления. Так, например, для сельскохозяйственных организаций предусматривается, что срок внешнего управления не может превышать сроки, установленные п. 2 ст. 92 Федерального закона 2002 года, более чем на три месяца. Более того, в случае если в ходе внешнего управления имели место спад и ухудшение финансового состояния сельскохозяйственной организации в связи со стихийными бедствиями, с эпизоотиями и другими обстоятельствами, носящими чрезвычайный характер, срок внешнего управления может быть продлен еще на один год. Для градообразующей организации срок внешнего управления может быть продлен не на шесть месяцев, а на год, но при условии наличия соответствующего ходатайства органа местного самоуправления, или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти, или органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Введение внешнего управления, продление или сокращение его срока оформляется определениями арбитражного суда. Эти определения могут быть обжалованы в порядке производства по пересмотрам определений арбитражного суда, вынесенных по итогам рассмотрения разногласий в деле о банкротстве не позднее чем через 14 дней со дня их принятия. По результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции не позднее чем через 14 дней принимает постановление, которое является окончательным. Однако независимо от обжалования определения суда подлежат немедленному исполнению, т.е., внешнее управление начинается (вводится) с даты вынесения обжалуемого определения.

Необходимо указать, что возможность обжалования таких определений арбитражного суда является новацией, привнесённой в Федеральный закон 2002 года уже после его принятия. В ранее действовавших законодательных актах о банкротстве, также имелся пробел в правовом регулировании возможности обжалования решений суда о введении внешнего наблюдения.

Возможность обжалования указанных определений суда имеет большое значение в связи с тем, что введение внешнего управления меняет правовой режим функционирования организации-должника, управление делами организации переходит в руки назначенного судом внешнего управляющего, полномочия, которого намного шире полномочий руководителя должника. Изменение режима деятельности должника при введении внешнего управления не сводится только к отстранению от должности руководителя должника, но прекращаются полномочия собственника имущества должника ? унитарного предприятия; прекращается также большинство полномочий иных органов управления должника. Полномочия всех этих органов переходят внешнему управляющему.

Специфика правового режима деятельности должника в период внешнего управления состоит в том, что она всецело посвящена достижению двух неразрывно связанных целей: восстановлению его платежеспособности и удовлетворению требований его кредиторов.

Передача внешнему управляющему документации, печатей и всех дел должна быть произведена в течение трех дней с даты утверждения судом кандидатуры внешнего управляющего. Органы управления должника, временный управляющий или административный управляющий не только обязаны передать дела внешнему управляющему, но и должны обеспечить ему доступ в организацию; они не вправе чинить внешнему управляющему препятствия, противодействовать его деятельности. Лица, оказывающие такое противодействие, должны привлекаться к ответственности, вплоть до уголовной, по ст. 315 УК РФ («Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта») и ст. 195 УК РФ («Неправомерные действия при банкротстве»).

Однако необходимо упомянуть, что факты привлечения к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст. 315 УК РФ крайне малочисленны, что связано с трудностями в доказывании умысла виновных лиц на неисполнение решения суда, а также с отсутствием понятия злостности неисполнения судебного решения, которая является обязательным элементом субъективной стороны данного преступления.

В Федеральном законе о банкротстве 1998 года не указывалось, какие полномочия органов управления должника сохраняются за ними в период внешнего управления. Это порождало конфликты между внешним управляющим и учредителями (участниками) должника и вызывало колебания в судебно-арбитражной практике при определении пределов полномочий внешнего управляющего.

В Федеральном законе 2002 года получила отражение компромиссная позиция: в виде исключения за органами управления должника сохранены некоторые полномочия, выражающиеся вправе принимать решения по определенному кругу вопросов, который не подлежит расширительному токованию.Размещено на Allbest.ru

Научной доктриной выделяется три группы вопросов Карелина С.А. «Механизм правового регулирования отношений несостоятельности». М., 2008. стр. 78, по которым у органов управления должника сохраняются полномочия. Первая группа ? это вопросы, связанные с увеличением уставного капитала и изменением структуры активов должника. Поправками, внесёнными Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» компетенция органов управления должника сужена: теперь они не вправе принимать решения о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала. Это означает, что эмиссия дополнительных акций может быть проведена в период внешнего управления только в том случае, если в уставе общества ? должника указано определенное количество объявленных акций; эмиссия дополнительных акций может быть проведена только в пределах количества объявленных акций, указанных в уставе общества-должника.

Ко второй группе можно отнести вопросы организационного характера: избрание представителя учредителей (участников) должника в деле о банкротстве, определение порядка ведения общего собрания акционеров, поскольку общее собрание акционеров (участников) общества-должника может проводиться и в период действия процедуры внешнего управления.

В третью группу входит принятие решения о заключении соглашений с третьими лицами об условиях предоставления должнику денежных средств, необходимых для исполнения обязательств перед конкурсными кредиторами. По существу, речь идет о кредитовании и организации-должника третьими лицами, не участвующими в деле о банкротстве. Погашение кредитов (займов), привлекаемых должником в период внешнего управления, очевидно, может производиться после завершения процедуры внешнего управления. Это наиболее реально ввиду финансовых трудностей должника; поэтому вопросы привлечения среднесрочных и долгосрочных кредитов, выработка условий кредитных договоров остаются в компетенции органов управления должника, уполномоченных принимать решения о совершении крупных сделок. В процессе принятия решения по таким важнейшим финансовым вопросам должен принимать участие и внешний управляющий.

Отдельно выделяется компетенция собственника имущества должника ? унитарного предприятия в период действия процедуры внешнего управления, в число полномочий которого входит право на обращение к внешнему управляющему и собранию кредиторов с ходатайством о продаже предприятия должника. При этом такое ходатайство, как и аналогичное ходатайство органов управления должника, должно содержать сведения о минимальной цене продажи предприятия должника.

Под органами управления должника надо понимать органы должника, не являющиеся исполнительными органами, т.е. общие собрания участников и советы директоров (наблюдательные советы). Исполнительные органы (правления, дирекции) в период внешнего управления действуют как часть аппарата внешнего управляющего, они не вправе принимать какие-либо юридически значимые решения, поскольку принятие решений по вопросам текущей деятельности, оперативного управления и исполнительно-распорядительного характера находится в компетенции внешнего управляющего.

Расходы на проведение общих собраний участников и заседаний советов директоров относятся на должника только в том случае, если эти расходы предусмотрены планом внешнего управления. Если же эти расходы не предусмотрены планом внешнего управления или превысили плановую смету, они не могут быть возмещены за счет должника. Это означает, что в таких случаях собрания участников и заседания советов директоров должны проводиться за счет иных средств, скорее всего, за счет самих участников и членов советов директоров (наблюдательных советов).

Необходимое условие восстановления платежеспособности должника ? приостановление исполнения его денежных обязательств, включая погашение долгов перед контрагентами, уплату налогов и других обязательных платежей. Такое приостановление исполнения денежных обязательств какого-либо субъекта (или каких-либо субъектов) в силу прямого указания закона принято называть мораторием. Во время действия моратория не начисляются санкции за просрочку исполнения, не могут быть взысканы с должника убытки, вызванные мораторием, приостанавливается течение срока исковой давности.

Нормативные положения, определяющие правовой режим моратория по Федеральному закону 2002 года, во многом идентичны положениям Федерального закона 1998 года. Однако можно выделить и ряд отличий, которые, однако, не бесспорны.

Так, к числу требований, на которые не распространяется мораторий, законодатель отнес теперь требования о возмещении морального вреда, которые не были предусмотрены Федеральным законом 1998 года. Компенсация морального вреда, в отличие от возмещения убытков, не носит восстановительного характера. Не случайно ст. 151 ГК РФ названа «Компенсация морального вреда», в ней не используется понятие «возмещение вреда». Назначаемые судами суммы компенсации морального вреда могут быть достаточно крупными, их выплаты могут изменить финансовое положение организации-должника. Поэтому вряд ли оправданно выведение из сферы действия моратория требований о компенсации морального вреда.

Неясным остаётся, почему в Федеральном законе 2002 года не указаны требования о взыскании задолженности по алиментам, хотя в ранее действовавшем Федеральном законе требования о взыскании по алиментам были указаны. Следовало бы исправить этот недостаток, и указать требования о взыскании задолженности по алиментам в числе требований, на которые мораторий не распространяется, на что неоднократно указывались представителями научных кругов Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: постатейный научно-практический. Под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2003. С. 202 - 203..

За некоторыми изъятиями мораторий распространяется на все денежные обязательства и обязательные платежи, за исключением текущих платежей; в частности, исполнительное производство по взысканию задолженности по текущим платежам не приостанавливается.

Мораторий распространяется также на требования кредиторов о возмещении убытков, связанных с отказом внешнего управляющего от исполнения договоров должника. Распространение моратория на такого рода убытки дает внешнему управляющему возможность определять, какие договорные обязательства должника следует исполнять, а от исполнения каких целесообразно отказаться, не ухудшая при этом финансовое положение должника.

На период моратория приостанавливается исполнение исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу решений суда по имущественным взысканиям. Но мораторий не распространяется на исполнительные листы по ряду требований, которые выведены из-под действия моратория, при условии, что исполнительные документы выданы на основании решений суда, вступивших в законную силу до введения внешнего управления.

Федеральным законом 2002 года более подробно регламентированы вопросы начисления процентов годовых на суммы требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. Годовые проценты начисляются в размере ставки рефинансирования Банка России, действовавшей на дату введения внешнего управления. Но по соглашению внешнего управляющего с конкурсным кредитором размер процентов может быть снижен или сокращен период их начисления. Конкурсные кредиторы могут пойти навстречу деловым предложениям внешнего управляющего, тем более что суммы начисленных процентов годовых не учитываются при определении количества голосов, принадлежащих конкурсным кредиторам на собрании кредиторов.

Из контекста Федерального закона 2002 года следует, что возможность уменьшения процентов по соглашению с внешним управляющим распространяется и на задолженность должника по налоговым и другим обязательным платежам.

Анализируя все вышеизложенное, можно отметить, что порядок введения и особенности процедуры внешнего управления с определёнными изъятиями были перенесены законодателем из Федерального закона 1998 года. Правовые особенности реализации процедуры внешнего управления принципиальных изменений не претерпели. При этом сохранился ряд недостатков правового регулирования, в связи с наличием которых Федеральный закон 1998 года критиковался правоприменителями и представителями научных кругов.

Представляется, что главной проблемой процедуры внешнего управления остаётся усугубившийся дисбаланс правомочий должника и кредиторов при избрании кандидатуры внешнего управляющего.

Предусмотренные законом гарантии независимости внешних управляющих являются формальными и не могут гарантировать отсутствие ангажированности в пользу, например, недобросовестных кредиторов. Однако исследование этой проблемы будет проведено в соответствующей главе настоящей работы.



3. Внешний управляющий как основной участник внешнего управления

3.1 Статус внешнего управляющего и требования к его кандидатуре

Фигура арбитражного управляющего является ключевой практически на всех этапах процедур банкротства, поскольку именно он проводит работу по подготовке и реализации различных организационно-управленческих, имущественно-финансовых и правовых мероприятий в рамках процедур банкротства. Его роль заключается в том, чтобы оптимально с минимальными потерями обеспечить баланс интересов кредиторов и должников.

Правовой статус арбитражного управляющего регламентируется Федеральным законом от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который устанавливает определённый перечень требований к кандидатуре арбитражного управляющего, к числу которых относится:

· гражданство Российской Федерации;

· членство в саморегулируемой организации арбитражных управляющих;

· наличие высшего профессионального образования;

· наличие стажа работы на руководящих должностях не менее чем год и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем шесть месяцев или стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем два года (если более продолжительные сроки не предусмотрены стандартами и правилами профессиональной деятельности арбитражных управляющих, утвержденными саморегулируемой организацией);

· подтверждение теоретических знаний в рамках программы подготовки арбитражных управляющих;

· отсутствие наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения либо в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за совершение преступления;

· отсутствие судимости за совершение умышленного преступления;

Кроме того, кредиторы вправе предусмотреть к кандидатуре арбитражного управляющего дополнительные требования:

· наличие у кандидата высшего юридического, экономического образования или образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника;

· наличие у кандидата определенного стажа работы на должностях руководителей организаций в соответствующей отрасли экономики;

· установление количества процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего.

Федеральным законом 2002 года дано определение внешнего управляющего как арбитражного управляющего, утвержденного арбитражным судом для проведения внешнего управления и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий.

Их представленного определения явно следует, что на внешнего управляющего распространяются все требования, предусмотренные Федеральным законом 2002 года для арбитражных управляющих.

Специальная глава Федерального закона 2002 года, посвященная внешнему управлению не содержит дополнительных требований к кандидатуре внешнего управляющего. Из этого следует, что любое лицо, имеющее статус арбитражного управляющего, может быть назначено внешним управляющим.

...