Актуальные проблемы заключения договора участия в долевом строительстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

ИРКУТСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ)

КАФЕДРА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

Иркутск, 2012 год



Оглавление

Введение

1. Гражданско-правовая характеристика договора участия в долевом строительстве

1.1 Правовая природа договора участия в долевом строительстве

1.2 Существенные условия договора участия в долевом строительстве

1.3 Стороны договора участия в долевом строительстве

1.4 Форма договора участия в долевом строительстве и его государственная регистрация

2. Гражданско-правовая ответственность сторон за нарушение условий договора участия в долевом строительстве

Заключение

Список использованной литературы

Приложение



Введение

Статья 40 Конституции Российской Федерации гласит "Каждый имеет право на жилище. Никто не может быть произвольно лишен жилища". Однако реалии современности таковы, что государство, в лице его компетентных органов, не может в полной мере обеспечить реализацию этих Конституционных прав.

В настоящее время одним из приоритетных направлений деятельности исполнительных органов государственной власти в жилищном секторе экономики, является решение проблемы перехода к устойчивому развитию и функционированию жилищной сферы, обеспечивающей доступность жилья для граждан, а также безопасные и комфортные условия проживания в нём.

Сфера регулирования Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон об участии в долевом строительстве) является актуальной проблемой современного законодательства в области жилищного строительства. Общеизвестно, что приобретение гражданами недвижимости во введенном в эксплуатацию объекте является достаточно дорогостоящим предприятием. При этом приобретение жилья до ввода многоквартирного дома в эксплуатацию, чаще всего, является единственным возможным способом обеспечить себя местом проживания, поскольку цены на такое жильё более низкие. Практика показывает, что участие граждан в долевом строительстве жилых домов это большой риск! Застройщики часто нарушают договорные обязательства: несвоевременно сдают объекты в эксплуатацию, либо вовсе не завершают строительство.

По данным Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области, по состоянию на 01.07.2012 года на территории Иркутской области находится 49 проблемных объектов долевого строительства 30 застройщиков, с просрочкой выполнения обязательства по передачи объекта участникам долевого строительства от нескольких месяцев до 4-х лет. При этом 40 из упомянутых объектов долевого строительства находятся в г. Иркутске, остальные девять - г. Саянск, г. Братск, г. Ангарск, г. Шелехов, Иркутский район.

Также происходят иные, более мелкие нарушения, которые влекут определенные негативные последствия. Кроме того, зачастую используются различные "серые" схемы договоров, подменяющие собой договор участия в долевом строительстве. "Так, с целью выйти за рамки регулирования исследуемого нормативного акта используются: вексельная схема, переуступка прав требования, договор предварительной купли-продажи, инвестиционный договор, договор займа и др.".

Настоящая работа посвящена исследованию особенностей договорных отношений при долевом строительстве, анализу правоотношений сторон при заключении договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, обозначению главных, наиболее распространенных проблем в этом круге правоотношений, способов их предотвращения и преодоления на основании законодательства Российской Федерации, материалов судебной практики, мнения учёных-юристов и юристов-практиков.

В научно-юридической литературе вклад в рассмотрение изучаемой темы внесли О.Г. Ершов, А.Н. Кайль, А.В. Дикун, А.А. Маковская, О.Ю. Скворцов и другие.

Объектом исследования данной дипломной работы являются общественные отношения, возникающие при заключении договора участия в долевом строительстве.

Предметом исследования являются:

- правовые нормы регулирующие порядок заключения и исполнения условий договора участия в долевом строительстве;

- порядок определения ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий указанного договора.

Цель дипломной работы - исследование договора участия в долевом строительстве.

Исходя из цели дипломной работы, поставлены следующие задачи:

- изучить содержание договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости;

- установить субъектный состав договора участия в долевом строительстве;

- исследовать порядок государственной регистрации изучаемого договора;

- исследовать гражданско-правовую ответственность при заключении договора участия в долевом строительстве.

В заключение дипломной работы подвести итог проделанному исследованию.

Методологическую основу исследования составляют обще-логические методы познания: анализ, обобщение, а также общенаучные и частные научные методы. В частности, изучение правового материала, юридических дефиниций, анализ правовых норм, требует применения формально-юридического метода.

Нормативная база исследования представлена законодательством Российской Федерации.

В рамках работы рассмотрены теоретические и практические вопросы заключения договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, исполнения условий указанного договора, его место и значение в российском гражданском праве.



1. Гражданско-правовая характеристика договора участия в долевом строительстве

1.1 Правовая природа договора участия в долевом строительстве

Нужно признать, что вопрос о природе договора участия в долевом строительстве весьма сложен. На практике договоры участия в долевом строительстве объектов недвижимости часто имеют существенные недостатки, вызванные неоднозначным пониманием правовой природы договора, стремлением применить к нему нормы, регулирующие смежные договоры.

Частично решению указанной проблемы способствовало легальное закрепление понятия договора участия в долевом строительстве. Согласно ч. 1 ст. 4 Закона - «по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости».

Из приведенного определения видно, что законодатель скорее рассматривает данный договор, как новый самостоятельный вид гражданско-правового договора, а не как разновидность одного из договоров, закрепленных во второй части Гражданского кодекса Российской Федерации. Нужно отметить, что в доктрине гражданского права наблюдается неоднозначная позиция авторов по данному вопросу. Одни авторы полагают, что новый вид договора не появился. По их мнению, то, что в ст. 4 Закона сформулированы существенные признаки нового договора, еще не повод говорить о нем, как о самостоятельной договорной разновидности. Другие отмечают, что с принятием Закона появилось основание говорить о новом виде договоров - договорах участия в долевом строительстве. Так А.Н. Кайль, проводя сравнительный анализ исследуемого договора и ряда, схожих с ним по отдельным признакам договоров приходит к выводу, что «договор участия в долевом строительстве определяется как самостоятельный вид договора, обладающий самостоятельным предметом, объектом и характерными признаками».

В общем, разделяет данную точку зрения и С.Г. Горбачев, который в частности указывает, что договор участия в долевом строительстве «поименован не в ГК РФ, а в другом Федеральном законе».

«В подобных случаях законодатель может включить в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой Гражданского кодекса, и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте)».

Тем не менее, очевидно, что возникает необходимость в классификации этого договора по «принципу результата (направленности результата)». По данному основанию выделяют договоры, направленные:

- на передачу имущества;

- на учреждение различных образований;

- на выполнение работ;

- на оказание услуг.

При наполнении каждой из этих групп предполагается, что в одну и ту же группу вместе с определенным типом договоров, которому посвящена отдельная глава Гражданского кодекса, попадут и все виды соответствующего типа, которым, в свою очередь, посвящен отдельный параграф данной главы.

Если по отношению к первым двум группам указанной классификации положение исследуемого договора обозначено достаточно ясно, то определение его положения относительно следующих двух групп: договоров на оказании услуг или на выполнении работ, не является однозначным.

Не убедительными представляются аргументы авторов, предлагающих рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг. По мнению Ю.В. Романца, уделившего значительное внимание данной проблеме, под направленностью понимается цель, преследуемая сторонами при вступлении в правоотношение, а не средства ее достижения, не внешнее поведение сторон, зачастую не дающее значимой информации о сути договора. Некоторые договоры могут иметь то или иное внешнее сходство, но, несмотря на это, требовать принципиально различной правовой регламентации из-за разной направленности.

Поэтому, при квалификации обязательства необходимо оценивать его направленность, а не внешние признаки.

Рассматривая проблему квалификации договора участия в долевом строительстве с указанной точки зрения, необходимо отметить, что конечная цель обязательства, связанного с участием в долевом строительстве, заключается главным образом в передаче построенного объекта недвижимости, в собственность участнику долевого строительства, которая носит возмездный характер. Возмездная передача возводимого объекта недвижимости в собственность - цель, характерная главным образом для договоров купли-продажи и строительного подряда.

В юридической литературе нередко встречается рассмотрение договора долевого участия в строительстве, как договора строительного подряда. Если сравнивать понятия этих договоров, то можно обнаружить, что они очень близки по существу. Общими чертами является, то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимости.

В то же время договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подрядчик обязуется построить по заданию заказчика определенный объект и передать его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Кроме того подрядные работы также распространяются, например, на реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иных объектов, на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, на капитальный ремонт зданий и сооружений. Действие же договора участия в долевом строительстве распространяется только на создание многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, который никогда не передается участнику долевого строительства целиком, он получает в объекте только свою долю.

Договор участия в долевом строительстве и договор строительного подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда, заказчику предоставлено право, осуществлять технический и финансовый контроль, и надзор за ходом и качеством выполняемых работ (ст. 748 ГК РФ). Участник долевого строительства может не обладать такими правами.

Также, следует учитывать, что одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет строить объект недвижимости (ст. 747 ГК РФ). Данная норма является императивной и не предполагает возможности в договорном порядке возложить эту обязанность на подрядчика. Следовательно, до начала строительства объекта заказчик должен приобрести какое-либо право на земельный участок. При отсутствии условия о размере и конкретном местонахождении земельного участка, на котором подрядчик должен вести строительство, договор строительного подряда нельзя считать заключенным, поскольку не определено одно из существенных его условий.

В договоре участия в долевом строительстве, земельный участок должен приобрести наоборот застройщик, что является одним из требований, без выполнения которого данный субъект вообще не имеет права привлекать дольщиков. Исходя из вышесказанного, к договорам долевого участия в строительстве не могут быть применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда.

Другим наиболее распространенным в юридической литературе подходом к квалификации договора долевого участия в строительстве, является его отнесение к договорам простого товарищества (договорам о совместной деятельности).

По мнению Е.А. Павлодского, юридическая природа договора участия в долевом строительстве представляет собой договор простого товарищества, так как все существенные условия договорного вида простого товарищества находят свое проявление в исследуемом договоре:

а) объединение вкладчиков (денежные средства одной стороны и услуги по организации строительства другой стороны);

б) общая хозяйственная цель у сторон, заключается в строительстве объекта недвижимости;

в) общие совместные действия сторон.

Имеется и противоположная точка зрения, более обоснованная. Подрядчик по договору простого товарищества желает получить прибыль от выполнения строительных работ. Организация - заказчик стремиться получить доход, составляющий разницу между затратами на строительство и ценой, по которой квартиры будут передаваться гражданам - инвесторам. Последние в свою очередь, хотят приобрести квартиры в собственность. Строительство жилого дома оформляется не единым многосторонним договором, а комплексом различных соглашений, заключаемых на разных этапах этого процесса. Каждое из таких соглашений должно оцениваться самостоятельно, исходя из его условий. Общую квалификацию всем отношениям, возникающим вокруг строительства, как одному комплексному договору дать невозможно. Соответственно, нельзя говорить и о «генеральном» договоре, о совместной деятельности по строительству дома, участником которого автоматически становиться любое лицо, заключившее договор долевого участия.

Кроме того, главные последствия признания отношений совместной деятельностью - распространение режима общей собственности на имущество товарищей и пропорциональное несение расходов и убытков. Изучение типовых форм договоров долевого участия в строительстве различных строительных организаций показывает, что условия покрытия общих расходов и убытков не отражается в договоре.

Следовательно, наличие существенных различий свидетельствует о невозможности применения норм регулирующих правоотношения, возникающие из договора простого товарищества к правоотношениям из исследуемого договора.

Договор долевого участия в строительстве имеет также некоторое сходство с предварительным договором купли-продажи недвижимости. В частности, в качестве общих черт соотносимых договоров можно выделить то, что они заключаются на момент, когда недвижимая вещь еще не существует, а в результате исполнения договора и последующей государственной регистрации прав, одна из сторон становиться собственником недвижимости.

В то же время, договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Так, продавцом по договору купли-продажи недвижимости является собственник, либо уполномоченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственника. Договор купли-продажи обуславливает переход права собственности и служит производным способом приобретения этого права, тогда как договор долевого участия в строительстве считается первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момента государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект недвижимости, ни одна из сторон договора долевого участия не может выступать обладателем этого права.

Кроме того, поскольку договор участия в долевом строительстве охватывает стадию создания объекта недвижимости, по содержанию прав и обязанностей сторон, он шире договора купли-продажи. По договору долевого участия, участник долевого строительства может исполнить обязанность по финансированию строительства единовременно или путем внесения платежей в установленный договором период до момента передачи ему доли, тогда как продажа недвижимости предполагает, что покупатель должен оплатить цену, непосредственно до или после передачи объекта недвижимости продавцом.

Также, достаточно определенную позицию по данному вопросу высказывает ВАС РФ. В постановлении от 11.06.2011 №54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", Пленум ВАС РФ, акцентируя внимание на том, что положения Закон о долевом участии в строительстве являются специальными по отношению к положениям ГК РФ, разъясняет судам о недопустимости применения при рассмотрении споров, связанных с созданием недвижимого имущества по Закону о долевом участии в строительстве положений о заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца, на которое на дату заключения договора не зарегистрировано. На основании изложенного, судам следует учитывать, что привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в п. 2 ст. 1 Закона о долевом участии в строительстве.

Таким образом, вышеизложенное свидетельствует о неприменении к договору долевого участия в строительстве положений о купле и продажи.

Следовательно, исследуемый договор обладает особыми признаками, отличающими его от иных гражданско-правовых договоров (в том числе договор купли-продажи и договор подряда), которые как представляется, предопределяют его место в системе договоров. При этом важно учитывать, что договор долевого участия непосредственно охватывает процесс строительства (создания) нового объекта недвижимости, состоящего из целого комплекса различных действий, влекущих возникновение материального результата. Это подтверждается и законодательно закрепленным ограничением возможности заключения таких договоров после завершения строительства. Таким образом, договор участия в долевом строительстве является, договором, опосредующим ведение работы, результатом которой является строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, и передача участнику долевого строительства соответствующего помещения в таком объекте недвижимости, соответственно, по юридической природе его следует отнести к группе договоров, направленных на выполнение работ.

Однако, как отмечает М.А. Бобровникова, с одной стороны, цель участника долевого строительства очевидна: он нуждается не в совершении застройщиком каких-либо действий, а именно в приобретении объекта недвижимости. С другой стороны, существует потребность участника долевого строительства в посреднике, оказывающем услугу по реализации проекта, в том числе из-за отсутствия профессиональных знаний в области строительства, сложности координировать свои действия с другими участниками долевого строительства, нехватки свободного времени для активного участия в проекте. В этом смысле, согласно высказанному мнению, по направленности результата, договор участия в долевом строительстве сочетает в себе элементы договоров на оказание услуг и на выполнение работ.

Исходя из наличия признаков отграничивающих договор участия в долевом строительстве от легально разработанных схожих договорных конструкций (прежде всего договора строительного подряда) возможно, говорить о нем, как о новом самостоятельном договорном виде.

При определении характерных черт договора участия в долевом строительстве, и исходя из легального его определения, можно выделить следующие классификационные признаки, отражающие видовую принадлежность договора. Учитывая, что договор участия в долевом строительстве заключается между застройщиком и участником долевого строительства при достижении соглашения, по всем существенным его условиям, «в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации», его следует отнести к группе консенсуальных договоров.

Наличие зарегистрированного в соответствующем порядке соглашения в данном случае - это правовой минимум, при котором договор считается породившим правовые последствия.

Для верной оценки обязательственных отношений, имеет значение правильная квалификация договора с точки зрения его возмездности. Как известно, в гражданском законодательстве действует презумпция возмездности обязательства. Так ч. 3 ст. 423 ГК РФ гласит гражданско-правовой «договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное». Исходя из того, что существенным признаком исследуемого договора является - его направленность на привлечение денежных средств в обмен на предоставление застройщиком жилых и нежилых помещений в возводимом объекте недвижимости, т. е., имущественному предоставлению одной стороны, соответствует имущественное предоставление другой стороны, договор относится к возмездным.

Договор участия в долевом строительстве следует считать двусторонним (взаимным), так как согласно законодательно-закрепленного определения исследуемого договора права и обязанности при его заключении возникают как у застройщика, так и у участника долевого строительства.

Неоднозначным является вопрос об отнесении договора долевого участия в строительстве к публичным договорам. Согласно п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации «публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий её обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуг связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.)». «Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами» (абз. 2 п. 1 ст. 426 ГК РФ).

Из приведенной дефиниции, можно выделить два основных признака публичного договора. Во-первых, одной из сторон, обязательно является коммерческая организация, выступающая в роли продавца, подрядчика или исполнителя. В данном случае такой стороной является застройщик, однако в соответствии с законом им может быть любое «юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы», т. е., и некоммерческая организация. Во-вторых, деятельность организации должна осуществляться в отношении каждого, кто к ней обратиться, т. е., деятельность должна быть публичной. Применение этого режима в отношении договора участия в строительстве объекта недвижимости предполагает, что застройщик обязан заключить договор с каждым, кто к нему обратиться. Так, по мнению, С.Г. Горбачева, «доказательством указанного, может служить характер предложения застройщика, относящегося к неопределенному кругу лиц и распространяющегося в объявлениях, где застройщик приглашает принять участия в долевом строительстве, и заключить соответствующий договор.

Тем самым застройщик делает предложение, которое можно квалифицировать как публичную оферту, поскольку содержит существенные условия будущего договора участия в долевом строительстве (в случае её принятия).

Однако, противоположную точку зрения высказывает М.А. Бобровникова, в частности аргументируя свою позицию, автор указывает на то, что прямо обязанность для застройщика, заключать договор в отношении каждого, кто к нему обратиться, не прописана. «Кроме того, у застройщика всегда есть возможность отказать в заключении договора, на основании явной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого, при заключении публичного договора, цена и условия должны быть одинаковыми для всех обратившихся, на практике же застройщик более выгодному контрагенту (например, приобретающему целый этаж) всегда пойдет на уступки и снижение цены». Данная позиция автора представляется малоубедительной, так как основана на аргументах носящий частный, исключительный характер, что в свою очередь лишь подтверждает наличие общего правила.

Субъектный состав договора участия в долевом строительстве, характеризуется неравенством между его участниками, именно это, по мнению отдельных авторов, в определенной степени и предопределяет распространение на договор участия в долевом строительстве режима публичного договора. По мнению Е.В. Васьковского ст. 426 ГК РФ как исключение из общего правила о свободе договора, обусловлена телеологическими основаниями, вследствие чего данная норма должна толковаться в связи с ее практической цель. Следовательно, в данном случае целью применения норм ст. 426 ГК РФ является защита экономически более слабой стороны - участника долевого строительства. Г.А. Калашникова отмечает, что «цель публичного договора - защита слабой стороны (потребителя) и установления в экономическом правоотношении фактического, а не юридического равенства сторон». Как показывает анализ норм Закона об участии в долевом строительстве, именно на защиту прав участника долевого строительства, как более незащищенной стороны, направлен ряд его положений, нормы которого в частности «устанавливают гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства» (п. 1 ст. 1 Закона).

Таким образом, если толковать ст. 426 ГК РФ в связи с её практической целью (руководствуясь духом закона) и исходить из фактического неравенства сторон договора участия в долевом строительстве, данный договор можно отнести к публичным. Кроме того, как представляется, его публичный характер подтверждается тем, что предложение застройщика принять участие в долевом строительстве и заключить договор, относится к неопределенному кругу лиц и распространяется в установленных информационных источниках. Согласно п. 1 ст. 437 ГК РФ «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении». Следовательно, в том случае, если предложение застройщика содержит, все существенные условия договора участия в долевом строительстве предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, оно признается публичным.

Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации (п. 1 ст. 3 Закона). Также, в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона, застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее строка, который предусмотрен договором и этот срок должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объект долевого строительства. Законодателем установлен контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, осуществляемый соответствующими органами исполнительной власти (примером может являться - Служба государственного жилищного и строительного надзора Иркутской области), посредством широкого круга полномочий, предоставленных нормами Закона об участии в долевом строительстве.

Так же установлена административная ответственность за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (ст. 14.28 КоАП РФ). Однако, по мнению отдельных авторов, сегодня заявление о публичности договора участия в долевом строительстве преждевременны. И как представляется, в полной мере договор участия в долевом строительстве публичным договор назвать нельзя.

Договор участия в долевом строительстве жилья является в тоже время договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Основным признаком такого договора, является наличие формуляра или иных стандартных форм, в которых определены условия договора и другая сторона принимает их не иначе как путём присоединения к предложенному договору в целом, что присутствует и в практике применения договора участия в долевом строительстве. Тот факт, что в заключаемых отдельными участниками долевого строительства договорах закрепляются различные характеристики предназначаемых им жилых помещений, не должен рассматриваться как отрицающий такой его характер. Кроме того, путём заключения такого договора оформляются однотипные сделки, заключаемые в массовом количестве. Долевое строительство многоквартирных домов и крупных административных, торговых зданий также опосредуется множеством однотипных сделок. Такой же точки зрения придерживается С.Г. Горбачев, особо отмечая, что согласно п. 2 ст. 428 ГК РФ, в случае заключения договора участия в долевом строительстве путем присоединения участник долевого строительства вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, предусмотренным указанной нормой.

Характеризуя правовую природу договора участия в долевом строительстве, следует отметить, что он в полной мере не похож ни на один из видов договоров «классических» форм. Он обладает рядом характерных признаков и определяется как самостоятельный вид договора. Данный договор является договором консенсуальным, так как в соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента таковой регистрации. Договор является возмездным, так как имущественному предоставлению участника долевого строительства соответствует имущественное предоставление застройщика в виде объекта долевого строительства. Исходя из того, что права и обязанности при заключении исследуемого договора возникают как у застройщика, так и у участника долевого строительства, договор является двусторонним (взаимным). Говорить о публичном характере договора участия в долевом строительстве, как кажется, преждевременно, однако исходя из практической цели (духа закона) такого договора, можно прийти к выводу, о его публичности, кроме того исследуемый договор попадает под признаки договора присоединения.

1.2 Существенные условия договора участия в долевом строительстве

Содержание любого гражданско-правового договора как соглашения (имеется в виду договор - сделка) составляет совокупность согласованных его сторонами договорных условий.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Прежде чем обратиться к анализу отдельных существенных условий исследуемого договора, необходимо выяснить, что включает в себя сам термин «условия договора участия в долевом строительстве», так как при заключении договора этот термин сторонами понимается в различных значениях, что впоследствии ведет к возникновению гражданско-правовых споров. Что в свою очередь обусловлено дискуссионностью вопроса о понятии условий договора вообще.

Как верно отметил О.Г. Ершов, от правильного определения условий договора зависят особенности возникновения прав и обязанностей, а также возможность надлежащего исполнения возложенного обязательства.

Условия договора участия в долевом строительстве.

Во-первых, рассматриваются в качестве положений, по которым должно быть достигнуто соглашение сторон, что само по себе возражений не вызывает. Рассматриваемый договор является, прежде всего, действием физических и юридических лиц, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В этом смысле данные действия являются юридическим фактом, с которым связано существование гражданского правоотношения. Вместе с тем остается вопрос, по каким положениям должно быть достигнуто соглашение, и какие из этих положений необходимо предусмотреть в договоре?

Во-вторых, иногда условия договора связывают с определенными действиями, которые обязанное лицо совершает в интересах контрагента. Такое понимание условий договора участия в долевом строительстве вызывает сомнение. Так как при указанном подходе остается без внимания природа условий, правильное установление которой позволяет отграничить исследуемый договор от смежных гражданско-правовых конструкций. С другой стороны, обязанные и управомоченные лица в договоре становятся только тогда, когда договор заключен.

Следовательно, формирование условия договора участия в долевом строительстве по времени осуществляется значительно раньше, что указывает на невозможность определять условия договора через категории обязанного и управомоченного лица.

В-третьих, при заключении договора участия в долевом строительстве стороны рассматривают его условия в качестве прав и обязанностей основных участников, или связывают условия с порядком реализации прав и обязанностей. Отождествлять права и обязанности сторон с условиями договора, как представляется, является не верным. Право (обязанность) стороны по договору есть юридически обеспеченная мера возможного (необходимого) поведения. Следовательно, рассуждения о предполагаемом поведении возможны только после заключения договора участия в долевом строительстве. Очевидно, что права и обязанности участников возникают уже из заключенного договора и образуют содержание правоотношения, при этом условия договора формируются в процессе его заключения, т. е., тогда, когда правоотношение еще отсутствует.

Правильное понимание термина «условия договора участия в долевом строительстве» может быть достигнуто, если обратить внимание на то, что договор представляет собой не только действия сторон, но и их волеизъявление, направленное на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей. Следовательно, речь идет о волевой модели поведения после придания договору юридической силы (т. е., государственной регистрации договора, без которой он в силу ч. 3 ст. 4 Закона, признается незаключенным). Условия договора, в связи с изложенным, правильнее «рассматривать в качестве элементов соглашения, направленного на возникновение прав и обязанностей, но не в качестве самих прав и обязанностей сторон».

При этом, под условиями договора участия в долевом строительстве следует понимать результат соглашения между застройщиком и участником долевого строительства, направленный на возникновение обязательственных прав, и обязанностей сторон в связи со строительством (созданием), и передачей объекта долевого строительства. Итак, возникает вопрос, какие существенные условия должны быть согласованы сторонами рассматриваемого договора?

Поскольку договор участия в долевом строительстве является гражданско-правовым договором, то в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенным условием является условие о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах, как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве договор участия в долевом строительстве должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства, в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты (ст. 5 Закона);

4) гарантийный срок на объект долевого строительства (ст. 7 Закона).

О том, что обозначенные условия законодатель рассматривает как существенные условия договора, свидетельствует положение ч. 5 ст. 4 Закона, согласно которому, при отсутствии в договоре данных условий, договор считается незаключенным. В связи с чем, перед заключением договора участия в долевом строительстве, каждому участнику целесообразно убедиться в наличии всех вышеперечисленных условий.

Однако, исходя из нормы ст. 432 ГК РФ, помимо указанных в ч. 4 ст. 4 Закона условий существенными для конкретного договора участия в долевом строительстве могут быть и иные условия. В соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона, Правительство Российской Федерации вправе издавать Правила, обязательные для сторон договора при его заключении и исполнении. Следовательно, нельзя исключать, что в указанных Правилах, если они будут изданы, будут сформулированы еще некоторые существенные условия рассматриваемого договора. Кроме того, существенные условия при достижении соглашения, могут быть определены сторонами договора.

Как при заключении любого гражданско-правового договора, заключение договора участия в долевом строительстве предполагает в первую очередь достижения соглашения о предмете. Исследуемый договор, как уже было отмечено, по направленности результата сочетает в себе элементы договора на оказание услуг и договора на выполнение работ. Кроме, того ст. 5 Закона, говоря о цене договора, упоминает, что в неё помимо суммы денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства, входит также оплата услуг застройщика. Таким образом, представляется, что не будет ошибкой разбить предмет договора на две составляющие: объект нового строительства и деятельность застройщика.

К такому же выводу приходит О.Г. Ершов, указывая, на то, что предмет договора участия в долевом строительстве имеет две составляющие.

Первую составляющую образует материальный объект в виде вновь построенной недвижимости.

Вторая составляющая предмета договора участия в долевом строительстве должна быть представлена действиями застройщика.

Но все же второй части «предмета придается не столь важное значение, поэтому весь спектр деятельности застройщика по реализации проекта заключается в маленькой фразе: «своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать)…».

Данное условие, можно обозначить, как факультативное. Оно, должно содержаться, если застройщик ведет работы по строительству (созданию) объекта недвижимости с привлечением третьих лиц, при этом представляет интересы участников долевого строительства при заключении, например, договоров подряда и др.

Для признания договора участия в долевом строительстве заключенным при определении предмета, его сторонам необходимо согласовать комплекс действий, подлежащих выполнению застройщиком и влекущих возникновение материального результата, а именно:

- обеспечение в соответствии с проектной документацией и информацией содержащейся в проектной декларации, выполнение работ по строительству (созданию) многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;

- передача жилых или нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома или иного объекта недвижимости (объекта долевого строительства);

- ввод многоквартирного дома или иного объекта недвижимости в эксплуатацию.

Однако, по смыслу Закона об участии в долевом строительстве, участника долевого строительства не должно волновать, как будет строиться объект недвижимости, главное, чтобы он все-таки был возведен, причем в соответствии с проектом и с описанием его в договоре.

Согласно п. 2 ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве, «объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства».

С этой точки зрения, Закон охватывает строительство лишь тех объектов недвижимости, которые будут иметь в своем составе жилые или нежилые помещения (объекты долевого строительства). Данный вывод получил определенную оценку в судебной практике.

Так, ФАС УО при рассмотрении жалобы ООО «Ипотека» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.03.2008 по делу №А07-2574/2007 по иску к ООО «КПД» о понуждении к исполнению обязанности по договору в натуре в виде передачи истцу нежилых помещений, указал на то, что поскольку предметом договора являлись не отдельные, а все нежилые помещения в данном здании по существу как единый объект гражданских прав, то такой договор признаков долевого участия в строительстве объекта не содержит. И действие Закона об участии в долевом строительстве на данные отношения распространяться не будут.

Также на практике возникают проблемы при определении перечня иных объектов недвижимости, строительство которых подпадает под правовое регулирование Закона об участии в долевом строительстве. Данный перечень, законодательно, ограничивается лишь в отношении объектов производственного назначения. Сам же Закон не уточняет, какие объекты должны рассматриваться в качестве таковых. Представляется, что в данном случае, возможно, исходить из общих правил деления объектов капитального строительства, в зависимости от их функционального назначения и характерных признаков.

В соответствии с п. 2 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 №87, объектами производственного назначения признаются:

- здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности за исключением линейных объектов (линейные объекты - трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.);

- объектами непроизводственного назначения: здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения.

Следовательно, учитывая существующую классификацию объектов капитального строительства по признаку функционального назначения, на основании договора участия в долевом строительстве, возможно строительство (создание) только тех помещений, которые будут входить в состав объектов недвижимости жилищного фонда, социально-культурного, коммунально-бытового назначения.

Однако, например, С.П. Гришаев придерживается иной точки зрения, отмечая, что «Закон распространяется на все виды недвижимого имущества, в том числе и производственного назначения». К сожалению, автор не приводит никаких аргументов в подтверждение указанного мнения.

Кроме того, часто возникают вопросы о возможности распространения норм Закона об участии в долевом строительстве на отношения, возникающие при привлечении денежных средств граждан и юридических лиц для строительства не отдельных помещений в том или ином объекте недвижимости, а отдельных зданий (жилых или нежилых) в комплексе зданий. Особую ситуацию в этой связи описывает А.А. Маковская на примере жилых домов в коттеджном посёлке. Анализируя нормы действующего законодательства, автор отмечает, что «…в широком смысле подобный жилой дом следует рассматривать как жилое помещение, а сам коттеджный поселок - как иной объект недвижимости».

Н. Бунина также считает, что участие в долевом строительстве коттеджных поселков должно регулироваться Законом об участии в долевом строительстве:

«Поскольку, во-первых, как правило, привлечение средств граждан на строительство дома в коттеджном поселке осуществляется застройщиками по тем же самым договорам и на тех же ранних этапах строительства, что и при строительстве многоквартирного дома, во-вторых, в процессе строительства коттеджного посёлка создается общее имущество».

Несколько иначе этот вопрос оценивает О.Ю. Скворцов, утверждая, что строительство коттеджных посёлком не подпадает под действие Закона, так как возводимый в таком коттеджном посёлке коттедж является самостоятельным объектом недвижимости. Исходя из того, что, коль скоро перечень объектов недвижимости, строительство (создание) которых регулируется Законом об участии в долевом строительстве, остается открытым, вероятно, вопрос о том, подпадает ли строительство таких объектов под правовое регулирование указанного закона, будет решаться в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств дела и с учётом правила ст. 130 ГК РФ, содержащего общее определение недвижимости.

«К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства».

Кроме того п. 2 ст. 16 ЖК РФ дает определение понятия жилого дома, «жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании». Исходя из этого определения жилой дом не входит ни в состав многоквартирного жилого дома, ни в состав иного объекта недвижимости, так как является индивидуально определенным зданием и, следовательно, не может быть объектом долевого строительства.

Следует обратить внимание, что когда речь идёт о предмете договора участия в долевом строительстве, то имеется в виду не полностью здание, а конкретное жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, строящихся также с привлечением денежных средств участника долевого строительства (ст. 2 Закона).

Как отмечалось, в соответствии с п. 4 ст. 4 Закона одним из условий договора является определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства, в соответствии с проектной документацией застройщиком, после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. В этой связи, объект недвижимости, который будет передан застройщиком участнику долевого строительства после окончания строительства, должен быть максимально идентифицирован положениями договора участия в долевом строительстве, а именно, указан предполагаемый (проектный) размер общей площади объекта и его индивидуальный строительный адрес, т. к., на момент заключения договора участия в долевом строительстве юридически определить местонахождение объекта строительства можно лишь относительно. Как правило, помимо указания в самом договоре участия в долевом строительстве между застройщиком и участником долевого строительства оформляется приложение к договору с описанием объекта долевого строительства, который представляет собой выкопировку поэтажного плана с указанием на нём выбранной квартиры и её характеристик: номер дома, номер подъезда, этаж, расположение на этаже, количество комнат, номер квартиры, общая площадь квартиры и прочие характеристики.

Наряду с характеристиками возводимого многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, стороны могут согласовать непосредственно состояние внутренней отделки объекта долевого строительства на момент передачи его участнику долевого строительства. Данная информация зачастую так же отражается в приложении к договору и является своего рода дополнительной гарантией.

В таком случае неисполнение застройщиком его обязанностей по соблюдению характеристик объекта долевого строительства, может рассматриваться как его несоответствие условиям договора и повлечь возникновение у участника долевого строительства прав, предусмотренных ст. ст. 7, 9 Закона об участии в долевом строительстве.

Другим существенным условием договора участия в долевом строительстве является срок передачи застройщиком объекта долевого строительства (ст. 6 Закона), так как участник долевого строительства заинтересован в выполнении обязательства застройщика не вообще, а к определенному сроку.

В законодательстве, как известно, нет требований о максимальном или минимальном сроке передачи застройщиком объекта строительства. Застройщик, как сторона, которая сама планирует свою деятельность, основываясь на опыте и на собственных возможностях, определяет этот срок. Однако нужно признать, что «строительство - это деятельность объёмная и нестабильная», в связи, с чем у застройщиков возникают проблемы, особенно это касается сроков получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта недвижимости. По справедливому замечанию С.А. Лушкина, «требование Закон об определении срока передачи объекта долевого строительства исключает случаи, когда в договоре указывается ориентировочный срок сдачи объекта». Следовательно, установив срок передачи созданного объекта недвижимости как существенное условие договора, законодатель предпринял попытку разрешить ситуацию затягивания процесса строительства без каких-либо отрицательных последствий для застройщика.

Ранее на практике при заключении подобных договоров застройщик, устанавливал срок строительства, всячески стремясь избегать определенности при установлении срока передачи объекта участнику долевого строительства. Ведь известно, что после завершения строительства необходимо осуществить ряд действий, которые, по сути, строительством не являются (такие как - пуско-наладочные работы, испытания, сдача дома в эксплуатацию, оформление документов, регистрация и др.). Поэтому в таких случаях срок передачи объекта застройщиком обуславливался выполнением всех действий, которые не могут рассматриваться как строительство.

...