Актуальные проблемы заключения договора участия в долевом строительстве

Вопрос о том, какой способ определения срока передачи наиболее приемлем на практике, представляется весьма актуальным. Исходя из нормы ст. 190 ГК РФ «срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить».

Для застройщика наиболее оптимальным будет определение срока передачи объекта долевого строительства путём указания периода времени, в течение которого передача должна состояться. При этом в силу ст. 191 ГК РФ «течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало».

Застройщику при определении срока передачи следует учитывать предполагаемый срок завершения всех работ на объекте строительства в соответствии с проектной документацией. Это связано с тем, что в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, застройщик обязан передать объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока. Таким образом, стороны могут указать в договоре, что передача объекта строительства должна состояться в течение такого-то периода времени от определенной календарной даты. Впрочем, некоторые авторы предлагают устанавливать в договоре срок передачи объекта долевого строительства путем указания на период времени, исчисляемый после наступления определенного события (…в течение двух месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию). На основании ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Вместе с тем, дату получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию нельзя рассматривать как событие, которое должно наступить неизбежно, как того требует ст. 190 ГК РФ. Ведь, как верно, отметил А.В. Дикун, данная «дата может никогда не наступить, поэтому о неизбежности наступления этого события говорить, как минимум, необоснованно».

В случае если строительство не может быть закончено в срок, застройщик обязан об этом предупредить не менее чем за два месяца до истечения срока по договору, и предложить контрагенту внести изменения в договор (п. 3 ст. 6 Закона), в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации (гл. 29 ГК РФ). В связи с чем, законодательно, стоило бы уточнить, сколько раз можно пользоваться этой возможностью застройщику, так как на практике иногда процесс введения в эксплуатацию завершенного объекта строительства государственной приемочной комиссией длится годами.

Кроме того, стоило бы установить обстоятельства в связи, с наступлением которых срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства может быть продлен (изменен). Такими обстоятельствами могут быть, например, обстоятельства, определенные законодательством, как форс-мажорные. Также срок окончания строительства может быть продлен на количество дней, с наступлением которых по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды не разрешается проведение строительных работ на объекте недвижимости.

Цена в договоре долевого участия в строительстве является еще одним существенным условием. Она, определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (ч. 1 ст. 5 Закона). При этом важно помнить, что несвоевременное исполнения обязательства, одной из сторон ведет к негативным последствиям, не только в виде гражданско-правовой ответственности. Так, например, при банкротстве застройщика ЗАО «НОВИКОМ» (г. Новосибирск) участнику долевого строительства п. было отказано во включении требования (неустойка в порядке ч. 2 ст. 6 Закона, нарушение срока передачи объекта долевого строительства) в реестр требований кредиторов.

Поскольку участником долевого строительства не были в полном объеме исполнены обязательства по уплате цены, предусмотренной договором участия в долевом строительстве многоквартирного дома, дом в эксплуатацию не введен.

Суд мотивирую свою позицию, указал следующее, договор долевого участия в строительстве является двусторонне обязывающим договором, в связи с чем, от надлежащего исполнения обязанности одной стороной (участником долевого строительства по внесению оплаты по договору) зависит надлежащее исполнение своей обязанности другой стороной (сдача объекта в установленный срок).

В случае же, исполнения обязательства по уплате цены в полном объеме, негативные последствия такого рода не наступают. К примеру, при рассмотрении кассационной жалобы ФАС Восточносибирского округа, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) застройщика ЗАО «Сибстоун» (г. Красноярск), доводы участника долевого строительства гр. п. о внесении требований по передаче жилых помещений в реестр требований о передачи жилых помещений, признаны обоснованными и удовлетворены в полном объеме. Исходя из того, что денежное обязательство участника строительства гр. п. перед застройщиком, предусмотренное договором, выполнено в полном объеме и подтверждено документально, застройщиком же в свою очередь не исполнено обязательство по передаче участнику объекта долевого строительства.

Анализ норм Закона позволяется сделать вывод о том, что цена договора может быть оплачена только путем внесения денежных средств в наличной или безналичной форме. Следует учитывать, что цена договора не может быть изменена застройщиком в одностороннем порядке. Таким образом, единственным основанием изменения цены после заключения договора долевого строительства является заключение дополнительного соглашения к договору.

В настоящее время, стороны предусматривают такой механизм расчёта цены, при котором в договоре указывается стоимость одного квадратного метра площади объекта недвижимости. Представляется, что такой механизм расчета цены будет сохраняться и в ближайшем будущем.

Застройщик обязан использовать средства, направленные на строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, исключительно по целевому назначению. Денежные средства участников долевого строительства, уплаченные по договору в счёт оплаты услуг застройщика, расходуются застройщиком по своему усмотрению. Однако в соответствии с Законом об участии в долевом строительстве, участник долевого строительства лишен возможности контролировать целевое использование денежных средств застройщиком. Что является причиной увеличения количества случаев расходования денежных средств, направляемых на строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, с нарушением установленных ч. 1 ст. 18 Закона ограничений. Данная норма, как представляется, должна обезопасить участников долевого строительства от нерационального использования денежных средств, от их отвлечения застройщиком на строительство других объектов, от использования в иных целях. Вместе с тем, чтобы указанная норма являлась рабочей, на практике, необходимо предусмотреть в Законе об участии в долевом строительстве право участника долевого строительства контролировать целевое использование денежных средств застройщиком.

Кроме того, содержание ст. 23 Закона предполагает возложение обязанности ведения государственного контроля и надзора в области долевого строительства объектов недвижимости на органы исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого осуществляется данное строительство, которые, фактически представляя интересы участников долевого строительства, осуществляют контроль не только за целевым использованием застройщиком денежных средств участников долевого строительства, но и за деятельностью застройщика в целом. В случае нецелевого расходования денежных средств или другой ненадлежащей деятельности застройщика, контролирующий орган вправе принимать меры различного характера.

В данном случае, как представляется, необходимо говорить не о праве, а об обязанности контролирующего органа принимать меры по защите нарушенных прав участников долевого строительства. Как верно отметил, А.С. Дурнов, «существующие проблемы в сфере долевого строительства можно было бы решить, если бы уполномоченные органы осуществляли регулирующий контроль в этой сфере». В связи с этим формулировку ч. 5 ст. 23 Закона - «контролирующий орган вправе» предлагается заменить соответственно на «контролирующий орган обязан».

Следующим существенным условием договора участия в долевом строительстве Закон называет гарантийный срок на объект долевого строительства. Требование об установлении гарантийного срока неразрывно связано с обязанностью застройщика передать участнику долевого строительства объект недвижимости надлежащего качества, что предусмотрено ст. 7 Закона об участии в долевом строительстве, устанавливающей гарантии качества, предусмотренные договором.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 Закона условия договор об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными. Гарантийный срок для объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта не может составлять менее чем пять лет и исчисляется со дня передачи объекта участнику, если иное не предусмотрено в договоре (п. 5 ст. 7 Закона).

По поводу данного существенного условия договора участия в долевом строительстве существуют различные мнения. Так Д.А. Соболев указывает, «при наличии приведенной нормы у законодателя не было никакой необходимости включать условие о гарантийном сроке на объект долевого строительства в перечень тех условий, отсутствие которых влечет признание договора участия в долевом строительстве незаключенным. В этой ситуации достаточно установления гарантийного срока для объекта долевого строительства, как определимого условия договора участия в долевом строительстве в рамках срока, указанного в ст. 7 Закона о долевом строительстве».

По мнению Н. Пиксина «в отличие от договора купли-продажи или строительного подряда установление в договоре участия в долевом строительстве, гарантийный срок всегда является обязательным» именно в связи с тем, что требования, предусмотренные п. п. 2, 3 ст. 7 Закона, могут быть предъявлены участником долевого строительства застройщику при условии, если недостатки выявлены в течение гарантийного срока.

Судебные органы однозначно относят условия о гарантийном сроке на объект долевого строительства к существенным.

Застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушение требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации, либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами (п. 7 ст. 7 Закона).

В соответствии с п. 1 ст. 7 Закона застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, либо (при отсутствии или неполноте условий) требованиям технических и градостроительных регламентов, проектной документации, а также иным обязательным требованиям.

Отношения, возникающие в связи с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для строительства объектов производственного назначения, либо иных объектов недвижимости, не имеющих в своём составе жилых или нежилых помещений, не входят в предмет регулирования Закона об участии в долевом строительстве. Следовательно, договоры, по условиям которых застройщик обязуется передать своему контрагенту подобные объекты, не могут квалифицироваться как договоры участия в долевом строительстве.

Итак, условия любого договора, правильнее рассматривать в качестве элементов соглашения, направленного на возникновение прав и обязанностей сторон. При этом под условиями договора участия в долевом строительстве следует понимать результат соглашения между застройщиком и участником долевого строительства, направленный на возникновение обязательственных прав и обязанностей сторон в связи со строительством (созданием) и передачей объекта долевого строительства. К существенным условиям рассматриваемого договора, прежде всего, относиться условие о предмете. Здесь следует обратить внимание, на то, что предметом договора участия в долевом строительстве, является не полностью вновь возводимое здание, а конкретное жилое или нежилое помещение в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости. При этом необходимо помнить, что отношения, возникающие в связи с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для строительства объектов производственного назначения не входят в предмет регулирования Закона об участии в долевом строительстве. Следовательно, договоры, по условиям которых застройщик обязуется передать своему контрагенту подобные объекты, не могут квалифицироваться как договоры участия в долевом строительстве.

Помимо предмета, существенными признаются следующие условия:

- определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости;

- срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

- цена договора, срок и порядок её уплаты;

- гарантийный срок на объект строительства.

Формирование указанных условий договора участия в долевом строительстве не вызывает у сторон особых затруднений. Наиболее проблемными условиями являются срок и цена. Как представляется, оптимальным является определение срока передачи объекта строительства путем указания периода времени, в течение которого передача должна состояться. Застройщику при определении срока передачи следует учитывать предполагаемый срок завершения всех работ на объекте в соответствии с проектной документацией. Что же касается цены, то она определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. В настоящее время расчет цены, осуществляется путем указания в договоре стоимости одного квадратного метра площади возводимого объекта недвижимости. Также к существенным могут быть отнесены и другие условия, в том числе обозначенные сторонами договора в качестве таковых.

1.3 Стороны договора участия в долевом строительстве

Исходя из приведенного в Законе об участии в долевом строительстве определения договора участия в долевом строительстве сторонами такого договора являются застройщик и участник долевого строительства.

Согласно законодательно закрепленной дефиниции застройщиком признается юридическое лицо независимо от его организационно правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в предусмотренных Федеральным законом от 24.07.2008 №161-ФЗ «О содействии развития жилищного строительства» случаях на праве безвозмездного срочного пользования земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (ст. 2 Закона). Стоит отметить, что индивидуальный предприниматель не может привлекать средства физических и юридических лиц для финансирования долевого строительства по договору участия в долевом строительстве. Кроме того, физическое лицо вообще не может признаваться застройщиком для целей Закона об участии в долевом строительстве.

Таким образом, право привлекать денежные средства на основании договора участия в долевом строительстве, имеет только юридическое лицо:

1. имеющее на установленном Законом вещном праве земельный участок предоставляемый для строительства;

2. имеющее разрешение на строительство.

На основании ст. 51 ГК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство;3. опубликовавшее, разместившее и (или) представившее проектную декларацию (ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закона).

В качестве эмитента, имеющего право выпускать жилищные сертификаты, может выступать только застройщик, также отвечающий приведенным выше требованиям.

На основании п. 1 ст. 1 Закона об участии в долевом строительстве данный Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Следовательно, участниками долевого строительства могут быть граждане и юридические лица, иные субъекты, таким образом, выпадают из-под действия рассматриваемого нормативного акта.

Отдельно хочется отметить, что в Законе, в качестве дополнительных гарантий, установлены два специальных правила, применяемых при привлечении денежных средств граждан.

Во-первых, при привлечении застройщиком по договору участия в долевом строительстве денежных средств гражданина к отношениям, вытекающим из такого договора, заключенного гражданином «исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей» в части, не урегулированной Законом об участии в долевом строительстве (ч. 9 ст. 4). Законодатель фактически приравнял граждан - участников долевого строительства к потребителям, защитив, таким образом, их права и переложив соответственно все риски строительного процесса на застройщика. Специально нужно подчеркнуть, что в упомянутой норме речь идет не о договоре, заключенном гражданином в целях приобретения жилого помещения в многоквартирном доме, а о договорах, заключенных «исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Следовательно, с одной стороны, договор гражданина, заключенный в целях приобретения жилого помещения в многоквартирном доме, может быть признан заключенным в рамках предпринимательской деятельности, а с другой договор гражданина на приобретение нежилого помещения, возможно, при определенных обстоятельствах будет рассматриваться как заключенный исключительно для личных, семейных, домашних и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд.

Во-вторых, Закон устанавливает последствия привлечения денежных средств лицом, не обладающим статусом застройщика, если это денежные средства гражданина и привлекаются он для строительства (создания) многоквартирного дома. «В случае привлечения денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения, которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, лицом, не имеющим на это права в соответствии с Федеральным законом, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов в двойном размере на сумму этих средств и возмещение сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков» (ч. 3 ст. 3 Закона).

Итак, для целей договора участия в долевом строительстве его сторонами, исходя из норм Закона, признаются застройщик (только юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы) и участник долевого строительства (гражданин либо юридическое лицо).

1.4 Форма договора участия в долевом строительстве и его государственная регистрация

В соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве, договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Данное правило корреспондирует с п. 3 ст. 433 ГК РФ, «договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом». Указанное в ч. 3 ст. 4 Закона требование об обязательной регистрации договора участия в долевом строительстве является необходимой мерой, способствующей защите прав и интересов участников долевого строительства и прежде всего, направлено на исключение возможности заключить несколько договоров на один и тот же объект долевого строительства. Как верно заметил в этой связи С.П. Гришаев, «еще не построенная конкретная квартира закрепляется за будущим собственником и её перепродажа становиться невозможной». Так в силу пп.1 п. 3.1 ст. 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее Закон о государственной регистрации), в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве может быть отказано, в случае наличия государственной регистрации другого договора участия в долевом строительстве в отношении того же объекта долевого строительства.

После введения порядка государственной регистрации сделок обсуждался вопрос о возможности отнесения её к форме сделки. При детальном анализе соотношения категорий «форма сделки» и «государственная регистрация сделки» можно прийти к выводу о том, что последняя не является формой сделки. Нормы ГК РФ предусматривают только две формы сделки - устная и письменная (простая письменная или нотариальная (квалифицированная)). Закон об участии в долевом строительстве не требует составления одного письменного документа при заключении договора. Следовательно, на основании п. 2 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен путем обмена документами посредством любого вида связи, позволяющего достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Однако нужно признать, что договоры, подлежащие обязательной регистрации, всегда заключаются путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Что объясняется требованиями, основанными, на формальном толковании Закона о государственной регистрации, которые органы, осуществляющие регистрацию сделок с недвижимым имущество, предъявляют к документам, представляемым на регистрацию.

По данной проблеме А.А. Маковская, указывает на то, что в таком случае «техническим» нормам, регулирующим порядок регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, неоправданно предоставлен приоритет перед материальными нормами гражданского права.

Закон о государственной регистрации предусматривает, что регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, осуществляется не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и иных необходимых документов (п. 2.1 ст. 25.1). Вместе с тем, если исходить из того что на основании ч. 3 ст. 4 Закона договор участия в долевом строительстве считается заключенным с момента государственной регистрации, то о каком заключенном договоре в п. 2.1 ст. 25.1 Закона о государственной регистрации идёт речь? Представляется, что данную норму следует применять в следующей редакции.

«Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, подписанного застройщиком с первым участником долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, осуществляется не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, обязанность по представлению которых возложена на заявителя».

Помимо государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, ей также подлежат изменения, вносимые в такой договор и соглашения об уступке прав требований по договору. В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Принимая во внимание то, что государственная регистрация договора не представляет собой ни особую форму договора, ни дополнительный элемент письменной его формы, формально не требуется обязательной государственной регистрации изменений, вносимых в подлежащие государственной регистрации договоры. При этом очевидным остается то, что государственной регистрации подлежат не отдельные условия договора, а весь договор в целом, изменения, вносимые в такой договор, являются его неотъемлемой частью. Следовательно, такие изменения должны быть зарегистрированы, подобно самому договору. Кроме того, косвенно о необходимости государственной регистрации изменений договора, сведений о его расторжении, об уступке прав требования, свидетельствует пункт 3 ст. 25.1 Закона, регламентирующий порядок внесения в ЕГРП записи о договоре участия в долевом строительстве.

На основании п. 2 ст. 389 ГК РФ, уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Об обязательной государственной регистрации уступки прав требований по договору участия в долевом строительстве свидетельствует, также ст. 17 Закона об участии в долевом строительстве. В то же время, уступка участником долевого строительства прав требований по договору связана с уплатой им цены договора, для проведения государственной регистрации уступки прав по договору участия в долевом строительстве необходимо представить документы, подтверждающие соблюдение указанного условия.

Не стоит, также, забывать о возможности одностороннего порядка внесения изменений.

Статья 130 ГК РФ допускает отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Договор также может быть изменен по требованиям одной из сторон по решению суда (ст. 450 ГК РФ).

При этом согласно п. 3 ст. 453 ГК РФ при изменении или расторжении договора в судебном порядке, обязательства считаются измененными или прекращенными с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. Очевидно, что тут также возникает вопрос о необходимости государственной регистрации соответствующих изменений, если они вносятся в договор, подлежащий государственной регистрации, поскольку такие изменения становятся неотъемлемой частью договора и сведения об этих изменениях должны содержаться в ЕГРП.

В связи с изложенным, представляется, что целесообразно в целях публичности и достоверности информации о правах на недвижимое имущество и сделок с ним прямо закрепить в Законе требования об обязательной регистрации всех изменений договора, и информации о его расторжении, о сроках подачи документов для регистрации договора и изменений, вносимых в такой договор, его расторжении. В этом случае, нарушение соответствующих сроков подачи документов должно служить основанием для обращения в суд с требованием о вынесении решения о регистрации (п. 3 ст. 165 ГК РФ).

Государственная Дума в первом чтении (27 апреля 2012 года) одобрила поправки в Гражданский кодекс РФ, предусматривающие изменения на рынке недвижимости, устанавливающие обязательную нотариальную форму договорам, подлежащим государственной регистрации. В новой редакции Гражданского кодекса РФ, ст. 8 Государственная регистрация прав на имущество, гласит: «Если основанием возникновения, изменения или прекращения права на имущество является сделка, право возникает, изменяется или прекращается не ранее внесения соответствующей записи в реестр, за исключением случаев, предусмотренных законом. Если иное не установлено законом, сделка, влекущая возникновение, изменение или прекращение прав, которые подлежат государственной регистрации, должна быть нотариально удостоверена. Запись в реестр вносится при наличии заявлений об этом всех лиц, совершивших сделку. Если сделка совершена в нотариальной форме, запись в реестр вносится по заявлению любой стороны сделки через нотариуса». При этом нотариус будет отвечать за "чистоту" сделки. Нотариальное удостоверение сделки означает, прежде всего, проверку законности её содержания, а также права сторон на её совершение, что послужит дополнительным барьером для недобросовестных субъектов правоотношений. Итак, очевидно, что договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, путем подписания сторонами одного документа, что обусловлено необходимостью его государственной регистрации и «техническими» требованиями Закона о государственной регистрации, предъявляемыми к документам, представляемым на регистрацию. В соответствии с действующим законодательством сам договор, а также сведения о его изменении, расторжении, об уступке прав требований по этому договору подлежат обязательной государственной регистрации и внесению в ЕГРП.

2. Гражданско-правовая ответственность сторон за нарушение условий договора участия в долевом строительстве

Вопрос о гражданско-правовой ответственности является одним из наиболее обсуждаемых в цивилистической науке.

Основанием применения к нарушителю мер гражданско-правовой ответственности является совершение субъектом правонарушения. Понятие правонарушения было выработано юриспруденцией для фиксации ненормального общения между лицами. Поэтому, противоправным будет считаться всякое нарушение условий договора, даже и не повлекшее для другой стороны - кредитора - неблагоприятных последствий.

В отличие от других деликтов, российское гражданское законодательство не содержит официального понятия гражданского правонарушения. По мнению В.З. Гущина, отсутствие в ГК РФ данного определения является недоработкой законодателя, что приводит к многочисленным дискуссиям, а порой и к судебным ошибкам.

Статья 309 ГК РФ предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В общем виде основанием привлечения к гражданско-правовой ответственности по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома служат действия либо бездействие одной из сторон, повлекшие за собой нарушение договора, выразившееся в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства, вытекающего из договора. В данном случае представляется, что ненадлежащее исполнение предполагает исполнение обязательства с нарушениями отдельных условий (о качестве, сроке), а неисполнение означает, что должник вообще не приступил к исполнению.

Итак, Законом об участии в долевом строительстве установлена ответственность застройщика за нарушение сроков передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. К сожалению, стали уже обыденными ситуации, когда застройщик не сдает объект в срок. По правилам ч. 1 ст. 6 Закона застройщик обязан передать объект долевого строительства участнику долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором. При строительстве многоквартирного дома или блок секции такого дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования, такой срок должен быть единым для всех участников долевого строительства.

В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства, застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Рассматривая кассационную жалобу истца ИПЗ к ООО «Сибирская строительная компания-Н» по делу о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта, ФАС Восточносибирского округа Постановлением от 11.03.2012, частично удовлетворил требования, поскольку ответчиком обязательства по договору в установленный срок не выполнены, сумма неустойки взыскана исходя из ставки рефинансирования, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере. Как уже отмечалось, застройщик должен учитывать не только планируемый срок окончания работ на объекте, но и срок, в течение которого будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию этого объекта, поскольку законодатель обязывает застройщика передать объект участнику долевого строительства только после получения разрешения на ввод в эксплуатацию. В силу ч. 3 ст. 8 Закона не допускается досрочное исполнение застройщиком обязательства по передачи объекта долевого строительства, если иное не установлено договором. Срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее, чем за четырнадцать дней и позднее, чем за один месяц до установленного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Строительная деятельность, как никакая другая, не может осуществляться без возможных рисков. Учитывая это, для застройщика законодательно установлена обязанность, в случае, когда строительство не может быть завершено в предусмотренный договором срок, не позднее, чем за два месяца до истечения указанного срока направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора (ч. 3 ст. 6 Закона). Как правило, застройщики направляют участнику строительства проект соглашения об установлении нового срока передачи предмета договора. Иногда участники долевого строительства отказываются подписывать данное соглашение и после наступления установленного договором срока предъявляют в суд требование о взыскании неустойки за каждый день просрочки. Руководствуясь ст. 9 Закона, добросовестный участник должен, подписав с застройщиком новое соглашение, либо изменить условие о сроке строительства, либо отказаться от исполнения договора.

Согласно ч. 1.1 ст. 9 Закона в случае прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома, в состав которого входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект не будет готов к передаче, участник долевого строительства может обратиться в суд с иском о расторжении договора с застройщиком. ЗАО «Восток-Сервис-Иркутск» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском к ООО «Торговый Дом «Камкабель-Байкал» о расторжении договора участия в долевом строительстве по указанному выше основанию. Решением суда первой инстанции по делу №А19-8643/09-46 от 01.07.2009 иск признан обоснованным и удовлетворен в полном объеме. Четвертый арбитражный апелляционный суд Постановлением от 12.10.2009 оставил решение первой инстанции без изменения, а жалобу без удовлетворения. Поскольку, участник долевого строительства исполнил свои обязательства предусмотренные договором в полном объеме, застройщик же обязательства по строительству надлежащим образом не исполнил, работы по возведению объекта были приостановлены (прекращены), что в соответствии с п. 1 ч. 1.1 ст. 9 Закона является основанием для расторжения договора в судебном порядке.

Следует помнить, застройщик несет повышенную ответственность перед гражданином - участником долевого строительства. В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012, отсутствие у застройщика денежных средств и нарушение обязательств его контрагентами не относится к обстоятельствам непреодолимой силы и не снимает с него ответственности перед потребителями за нарушение обязательств перед ними. Отсутствие вины застройщика в нарушении сроков сдачи в эксплуатацию многоквартирного дома также не может служить основанием для снижения его ответственности перед инвесторами-потребителями.

Если объект построен в срок, то не менее чем за месяц до наступления, установленного договором, срока передачи объекта застройщик обязан направить участнику долевого строительства сообщение о завершении строительства. Если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, то застройщик должен направить такое сообщение не менее чем за четырнадцать рабочих дней до наступления этого срока. Данное сообщение отправляется заказчиком по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по указанному участником долевого строительства почтовому адресу или вручено участнику долевого строительства лично под расписку. Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства и о готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения (ч. 4 ст. 8 Закона).

Законом об участии в долевом строительстве предусмотрена ответственность застройщика за ненадлежащее качество объекта долевого строительства. На заказчика возлагается обязанность передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, соответствующий определенным критериям качества. Это значит, что качество недвижимого имущества должно соответствовать условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям (ч. 1 ст. 7 Закона). Согласно ч. 2 ст. 7 Закона, если объект построен с отступлением от указанных требований, приведшим к ухудшению качества такого объекта, или с недостатками, которые делают его непригодным для проживания, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Условия об освобождении застройщика от ответственности за недостатки передаваемого объекта долевого строительства являются ничтожными.

В случае существенного нарушения требований к качеству или неисполнения указанных условий, по устранению выявленных недостатков, в установленный участником долевого строительства разумный срок, он вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и на основании ч. 2 ст. 9 Закона потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов. При этом сам Закон не содержит понятие «существенное нарушение требований к качеству объекта долевого строительства». В связи, с чем целесообразно дополнить п. 3 ст. 7 Закона дефиницией следующего содержания:

«Под существенным нарушением требований к качеству объекта долевого строительства в целях настоящего закона понимается несоответствие объекта долевого строительства условиям договора, требованиям технических и градостроительных регламентов, проектной документации, а также иным обязательным требованиям, которое делает его непригодным для предусмотренного договором использования».

Договор будет считаться расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения.

Зачастую застройщик пытается переложить часть ответственности на непосредственного исполнителя строительных работ. Интересно предложение А. Кайля о возможности предъявления требований безвозмездного устранения недостатков в построенном объекте или возмещения расходов по их устранению не только застройщику, но и подрядчику. Однако, учитывая, что в период строительства объекта подрядчики могут не раз меняться, привлечь их к ответственности довольно проблематично. К тому же, поскольку сторонами договора являются застройщик и участник долевого строительства, «целесообразнее было бы сохранить действующее правило, согласно которому ответственность по договору участия несут исключительно те лица, которые его заключают. Это позволит застройщику добросовестно относиться к выбору подрядчиков».

Одной из проблем, с которыми сталкиваются участники долевого строительства, является проявление (обнаружение) недостатков строительных работ по прошествии значительного времени. Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику свои претензии, как до принятия объекта, так и после, при условии, что недостатки объекта выявлены в течение гарантийного срока. Так, по мнению О. Ершова, который делает верный вывод о том, что если «в течение гарантийного срока возникает вред, причиной которого стало ненадлежащее качество выполненной застройщиком работы, то требование о его возмещении по своей природе носит договорный характер. Причинение вреда теперь уже бывшему дольщику, но настоящему собственнику связано не с нарушением его абсолютного права собственности на объект долевого строительства, а с нарушением относительного права на объект долевого строительства надлежащего качества».

Следует отметить, что застройщик не несет ответственность за недостатки, которые обнаружены после подписания передаточного акта в пределах гарантийного срока, но произошли вследствие нормального износа объекта или действий жильцов, нарушивших требования к процессу эксплуатации дома либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самими жильцами. Обязанность доказывать причины возникновения недостатков в данной ситуации лежит на застройщике.

Если же невыполнение обязательных требований к качеству обнаружено до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта, то участник долевого строительства вправе потребовать от застройщика составления акта. В таком акте необходимо указать несоответствие объекта долевого строительства требованиям договора или регламентов, и отказаться от подписания передаточного акта до исполнения застройщиком обязанностей по устранению этих недостатков.

На практике возникают ситуации, когда застройщик после подписания договора в процессе строительства меняет планировку дома. Законодатель дает участникам долевого строительства право расторгнуть договор долевого строительства в судебном порядке в случае существенного изменения проектной документации строящегося многоквартирного дома, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства, а также изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома. Предполагается, в случае если по результатам обмера, при вводе в эксплуатацию, площадь объекта долевого строительства больше площади, указанной в договоре, участник долевого строительства обязан внести дополнительные денежные средства в размере, определяемом договором. И наоборот, застройщик обязан возвратить участнику долевого строительства разницу между фактически внесенными денежными средствами и денежными средствами, необходимыми для строительства объекта долевого строительства.

В данном случае ответственность застройщика за несвоевременный возврат разницы между фактически внесенными им денежными средствами и средствами, необходимыми для строительства объекта долевого строительства Законом не предусмотрена. В связи, с чем предлагается решить вопрос на законодательном уровне, а именно дополнить ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве пунктом 7 в следующей редакции:

«Застройщик обязан в течение десяти рабочих дней со дня получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости возвратить денежные средства участнику долевого строительства, излишне уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора в том случае, если фактическая площадь объекта долевого строительства окажется меньше, первоначально определенной договором».

Если в течение установленного срока участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства.

В случае нарушения предусмотренного настоящим Федеральным законом срока передачи участнику долевого строительства излишне уплаченных денежных средств, переданных участником долевого строительства в счет цены договора, застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств, от размера неисполненного обязательства за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Анализируя гражданско-правовую ответственность участника долевого строительства за нарушение обязательств можно отметить следующее. Исходя из легального определения договора участия в долевом строительстве на участника возлагаются две основные обязанности, своевременная оплата цены и принятие объекта долевого строительства во введенном в эксплуатацию многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости.

Закон устанавливает обязанность участника долевого строительства вносить платежи в установленные договором сроки и его ответственность за просрочку платежа. При этом в соответствии с условиями договора, уплата цены производится участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями, просрочка внесения платежа в течение более чем двух месяца является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора (ч. 4 ст. 5 Закона). ООО «СибСкладСтройСервис», обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском к ООО «БазисСтройИнвест» о признании незаконным одностороннего расторжения договора участия в долевом строительстве и признании договора действующим. Решением суда от 15 ноября 2011 по делу №А19-13790/2011 в удовлетворении иска отказано. Суд пришел к выводу, что доказательства, подтверждающие исполнение истцом или третьим лицом обязанности по оплате доли по договору долевого участия в строительстве жилого многоквартирного дома, отсутствуют, договор расторгнут ответчиком на законных основаниях с соблюдением установленного порядка. Постановлением Четвертого Арбитражного апелляционного суда от 15.03.2012 данное решение признано обоснованным и оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При оплате цены договора путем внесения периодических платежей, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора. Под систематическим нарушением сроков, для целей указанной нормы, понимается нарушение срока внесения платежа более чем трех раз в течение 12 месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем двух месяцев (ч. 5 ст. 5 Закона).

В случае нарушения установленного договором срока внесения платежа, участник долевого строительства должен уплатить застройщику неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (ч. 6 ст. 5 Закона). Однако, необходимо помнить, что исходя из смысла законодательства, размер такой неустойки не может быть увеличен соглашением сторон в том случае, если участником долевого строительства выступает гражданин, заключивший договор исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Так как к данным правоотношениям применяется специальный правовой режим. В соответствии с ч. 9 ст. 4 Закона на них распространяется законодательство РФ о защите прав потребителей.

По правилам ч. 1 ст. 16 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" (далее Закон о защите прав потребителей) условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Следует отметить, что неустойка, предусмотренная для просрочившего платеж участника долевого строительства, носит штрафной характер и тут каких-либо исключений для граждан - участников строительства не делается.

Законодательно установлен срок по истечении которого застройщик может расторгнуть договор в одностороннем порядке, по указанным выше основаниям. В соответствии с ч. 3 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве этот срок составляет 30 дней с момента направления в письменной форме участнику долевого строительства, предупреждения о необходимости погашения им задолженности и о последствиях неисполнения такого требования.

В случае неисполнения участником долевого строительства этого требования и при наличии у застройщика сведений о получении предупреждения, либо при возврате заказного письма с сообщением об отказе гражданина от его получения, или в связи с отсутствием гражданина по указанному им почтовому адресу, застройщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

Согласно ч. 5 ст. 9 Закона, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение 10 рабочих дней со дня его расторжения.

Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением уплаченных им денежных средств, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства.