Зачастую в практической деятельности возникают случаи, когда совершение иных преступлений имеет в определенных чертах некоторое сходство с мошенничеством. Поэтому возникает необходимость проведения разграничения между составом мошенничества и составами других преступлений, к которым относятся, в частности, кража, присвоение и растрата, грабеж, разбой, вымогательство. В связи с тем, что мошенничество от других способов хищения отличается по существу, лишь способом совершения преступления, значительные трудности при разграничении этих преступлений возникают, когда кража, грабеж или разбой совершаются с применением элементов обмана либо с использованием доверия потерпевшего.

При совершении, например, кражи виновный прибегает к различным уловкам и хитростям, с тем чтобы отвлечь внимание жертвы, создать видимость правомерности своих действий, создает такую обстановку, при которой потерпевший не замечает похищения принадлежащего ему имущества. Иначе говоря, для достижения тайности похищения виновные иногда используют обман (или злоупотребление доверием).

Например, лицо проникает в жилое помещение в качестве работника ЖЭКа, электромонтера, используя обман в лице, затем незаметно для потерпевшего похищает какие-либо ценности, находящиеся в этом помещении. Квалификация действий виновных как кражи в таких ситуациях обычно не вызывает сомнений [63, с.3].

Однако известны и более тонкие, тщательно продуманные приемы создания условий тайности похищения чужого имущества. Например, виновные иногда знакомятся с гражданами в общественных местах (на вокзалах, в аэропортах, в торговых центрах), входят в доверие к ним, а затем используют эти обстоятельства для похищения имущества потерпевших в момент оставления его под присмотр похитителю либо во время переноски или просто держания каких-либо вещей.

Юридическая оценка на практике таких действий вызывает определенные трудности, так как в них нередко усматривается наличие состава мошеннического посягательства, а не кражи. Это происходит потому, что в подобных ситуациях не учитываются весьма существенные обстоятельства, свидетельствующие о наличии все-таки кражи, а не мошенничества. Как отмечалось, мошенническое посягательство отличается от кражи чужого имущества, как и от других корыстных преступных посягательств на собственность, прежде всего способом совершения деяния. Поэтому правильное решение вопросов квалификации и отграничения мошеннического посягательства от названных преступлений возможно лишь при тщательном выяснении всех обстоятельств совершения преступления.

Особенностью обмана при совершении корыстных преступлений против собственности состоит в его направленности. В частности, при краже обман используется лишь для облегчения или обеспечения захвата вещи, путем нарушения правового владения, для уноса вещи самим виновным, то есть для создания условий, облегчающих совершение похищения.

При мошенническом посягательстве обман является способом совершения данного преступления в виде передачи не соответствующей действительности информации либо умолчание о различных фактах, которые бы оказали влияние на сознание и волю потерпевшего в том направлении, чтобы он внешне добровольно, свободно передал имущество виновному и считал для себя, разумеется, вследствие обмана, такую передачу выгодной или обязательной либо, по крайней мере, не в ущерб своим интересам.

Необходимо отметить также, что состав мошенничества возможен и в том случае, когда потерпевший передает свое имущество виновному во временное владение и пользование им. Однако здесь необходимо установить, что передача имущества виновному производится не просто для каких-либо чисто технических действий (например, для осмотра, примерки, переноса, временного присмотра за сохранностью и тому подобного), а с наделением его определенными правомочиями в отношении передаваемого имущества.

Взятие чужого имущества для осмотра, примерки, переноса, под временный присмотр и просто держание вещи в порядке оказания помощи являются не правовыми актами, а лишь способами (формой) проявления правового владения со стороны собственника, и имущество в таких случаях не только юридически, но и фактически продолжает оставаться во владении потерпевшего.

Таким образом, в рассмотренных ситуациях обман обладает двоякими функциями. В первом случае (при краже) он выступает как условие передачи имущества потерпевшим виновному, а во втором (при мошенничестве) - он выступает как причина такой передачи. Поэтому не может быть мошенническим такой обман, в результате которого создаются лишь условия завладения чужим имуществом другим способом.

Отграничить мошенничество от кражи можно также и по следующим основаниям:

во-первых, при краже предметом хищения может быть только имущество, при мошенничестве предметом выступает как имущество, так и право на имущество;

во-вторых, при краже имущество изымается у потерпевшего помимо его воли, тайно от него. При мошенничестве собственник или законный владелец сам передает имущество преступнику, будучи введенным им в заблуждение путем обмана или злоупотребления доверием;

в-третьих, при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом должны быть юридически значимыми. Если путем обмана или злоупотребления доверием завладевают имуществом недееспособного или ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля таких лиц юридически ничтожна;

в-четвертых, при мошенничестве лицо передает преступнику имущество для осуществления каких-либо юридических полномочий: владения, пользования иногда распоряжения. Если собственник сам передаст преступнику имущество, но не для осуществления каких-либо полномочий, а для чисто технических функций (для примерки, осмотра, оценки) - на лицо кража, а не мошенничество;

в-пятых, элементы обмана могут присутствовать не только в мошенничестве, но и в краже. Но при мошенничестве обман является способом завладения имуществом, а при краже обман направлен на получение доступа к имуществу, которое в дальнейшем изымается тайно от собственника.

Очень сложно отграничить мошенничество от присвоения и растраты, поскольку способ завладения имуществом может совпадать. Как при мошенничестве, так и при присвоении и растрате собственник сам добровольно передает преступнику свое имущество. И в том, и в другом случае виновный совершает хищение, злоупотребляя доверием собственника либо законного владельца. Разграничение данных преступлений можно провести по следующим критериям.

Во-первых, при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием; при присвоении и растрате имущество передается виновному на законных основаниях, вытекающих из трудовых или гражданско-правовых отношений.

Во-вторых, при мошенничестве передача имущества носит законный характер только внешне, по существу владение имуществом незаконно, поскольку данная сделка совершается с пороком воли субъекта и юридически ничтожна. При присвоении и растрате передача имущества и, стало быть, владение этим имуществом со стороны виновного носит законный характер не только по форме, но и по содержанию.

В-третьих, могут различаться полномочия, которые передаются виновному лицу. При мошенничестве имущество может передаваться преступнику в собственность, при присвоении и растрате передача собственности или права собственности на имущество материально ответственному лиц в принципе невозможно. Имущество ему передается для распоряжения, управления, доставки или хранения.

В-четвертых, при мошенничестве умысел виновного на завладение переданного имущества возникает до передачи имущества, до заключения договора. При присвоении и растрате умысел виновного когда возникает лишь в тот момент, имущество находится у него на законных основаниях.

Мошенничество следует также отличать и от насильственного грабежа и разбоя. Это касается тех случаев, когда при совершении этих преступлений используется обман (в целях хищения чужого имущества в организм потерпевшего путем обмана вводится опасное для жизни или здоровья сильнодействующее, ядовитое или одурманивающее вещество с целью приведения потерпевшего в беспомощное состояние) [5]. Но, в таких ситуациях, обман не является мошенническим, это всего лишь средство для завладения имуществом, а не способ его похищения.

Особенностью мошенничества, сближающей это преступление с вымогательством, является в большинстве случае то, что здесь виновный достигает преступного результата через посредство деятельности самого потерпевшего. Дело обстоит сложнее в тех случаях, когда обман используется для того, чтобы угрозой насилия над личностью потерпевшего, оглашением о нем позорящих сведений или истреблением его имущества заставить его передать свое имущество виновному. Иными словами, речь идет здесь об отграничении мошенничества от форм вымогательства, когда виновный для достижения своей цели использует обман, и от случаев разбоя, в которых виновный наряду с этим завладевает имуществом потерпевшего в результате передачи ему имущества самим потерпевшим. Например, виновный грозит потерпевшему тем, что предаст гласности некий компрометирующий потерпевшего документ, который якобы находится в распоряжении виновного. Здесь потерпевший, как и при мошенничестве, сам передает свое имущество виновному; более того, он исходит при этом из соображений о своеобразной "выгодности" для него такой передачи (потерпевший считает, что для него выгоднее расстаться с имуществом, чем подвергать себя риску потери хорошей репутации). В то же время он сознает, что передает имущество недобровольно, так как его волеизъявление определено угрозой. Налицо - характерные черты вымогательства, а если фальшивая угроза имеет место в ходе нападения, например, угроза деревянным "револьвером", предпринятого с целью непосредственного завладения имуществом, это нападение образует состав разбоя.

Вопрос решается иначе, когда речь идет о требовании передать имущество в вознаграждение за то, что лицо, требующее имущество, обязуется воспрепятствовать оглашению третьим лицом компрометирующего документа, якобы находящегося в распоряжении этого третьего лица. В этом случае виновный выступает здесь в роли "благодателя" потерпевшего, который полагает, что он передает свое имущество виновному добровольно, так как делает это не под влиянием угрозы. В этом примере в действиях виновного имеется состав мошенничества. [20, с. 143].

Кроме того, в УК Республики Беларусь наряду с общими нормами об ответственности за хищения, предметом которых является чужое имущество, предусмотрены и отдельные специальные нормы о хищениях, например изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте предметах. Последние установлены в ст. 294 УК " Хищение огнестрельного оружия, боеприпасов или взрывчатых веществ", ст. 323 УК " Хищение радиоактивных материалов", ст. 327 УК " Хищение наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и их аналогов" и ст. 333 УК " Незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ".

Считать перечисленные нормы специальными относительно общих норм о хищениях чужого имущества позволяют названия статей, которыми они предусмотрены.

Изложенное позволяет очертить круг хищений других предметов, ответственность за совершение которых установлена специальными нормами. К этому кругу относятся хищения следующих предметов: 1) огнестрельного оружия, боеприпасов или взрывчатых веществ (ст. 294 УК); 2) радиоактивных материалов (ст. 323 УК); 3) наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и их аналогов (ст. 327 УК); 4) сильнодействующих или ядовитых веществ (ст. 333 УК).

Наличие перечисленного круга норм обусловливает необходимость отграничения от них норм о хищениях чужого имущества, а также квалификации хищений, предусмотренных названными специальными нормами, по этим нормам, а не по общим нормам о хищениях чужого имущества. Дело в том, что при конкуренции общей и специальной норм преступление квалифицируется только по одной специальной норме, что определено в ч. 2 ст. 42 УК Республики Беларусь . Указанное отграничение состоит в исключении из чужого имущества, являющегося предметом хищения как преступления против собственности, предметов, ответственность за хищение которых предусмотрена специальными нормами.

Так, объектом преступного посягательства при совершении деяний, ответственность за которые предусмотрена в гл. 24 УК Республики Беларусь, являются отношения собственности, что и обусловливает определенный набор объективных и субъективных признаков хищения. При хищении предметов, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте, вред причиняется иным отношениям -- отношениям, обеспечивающим общественную безопасность и здоровье населения. Отношения собственности могут выступать в качестве факультативного объекта преступления, если похищенные предметы, изъятые из гражданского оборота или ограниченные в таком обороте, находились в собственности или в законном владении юридического или физического лица.

Как отмечает А. И. Бойцов, «вещи, изъятые из свободного обращения, по общему правилу, не могут рассматриваться в качестве предмета преступлений против собственности. Хотя они и обладают экономическим свойством стоимости и ее денежным выражением -- ценой, совершаемые с ними общественно опасные действия нарушают не столько имущественные отношения, сколько специальный правовой режим, установленный относительно указанных вещей» [10, с. 152].

В общем понятии хищения, которое содержится в примечании к гл. 24 УК Республики Беларусь, предмет хищения определяется как чужое имущество. В уголовном праве под имуществом понимаются вещи, деньги, ценные бумаги и иное имущество. Причем в теории уголовного права общепринято предметом хищения считать не любую вещь, а вещь, обладающую тремя совокупными признаками: физическим, экономическим, юридическим.

Юридический признак означает, что имущество является объектом вещного права, не изъято из свободного гражданского оборота и является чужим для виновного [10, с. 151]. Огнестрельное оружие, боеприпасы или взрывчатые вещества, радиоактивные материалы, наркотические средства, психотропные вещества, прекурсоры и их аналоги, сильнодействующие и ядовитые вещества не всегда являются объектом вещного права, а в большинстве случаев при их хищении находятся в незаконном обороте. Следовательно, не обладают юридическим признаком общего предмета хищения.

Вместе с тем указанные предметы признаются предметом хищения, ответственность за которое установлена в ст. ст. 294, 323, 327, 333 УК Республики Беларусь, как в случае нахождения их в законном обороте, так и в случае их нахождения в незаконном обороте. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 3 апреля 2008 г. N 1 " О судебной практике по делам о незаконном ношении, хранении, приобретении, изготовлении или сбыте оружия или взрывчатых веществ, хищении огнестрельного оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ" говорится, что по смыслу ст. 294 УК Республики Беларусь ответственность за хищение огнестрельного оружия, его составных частей или компонентов, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств наступает в случаях противоправного безвозмездного завладения ими или правом на них как у юридических лиц, так и у граждан, владеющих ими правомерно или незаконно. В Постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26 марта 2003 г. №1 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными веществами, прекурсорами и их аналогами, сильнодействующими и ядовитыми веществами (ст. ст. 327-334 УК)» говорится, что ответственность за хищение наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и их аналогов (ст. 327 УК) наступает в случае умышленного, противоправного, безвозмездного завладения ими путем кражи, грабежа, разбоя, вымогательства, мошенничества, злоупотребления служебными полномочиями, присвоения, растраты или использования компьютерной техники из законного или незаконного владения юридических лиц или граждан.

Хищение как преступление против собственности -- преступление с материальным составом. Одним из признаков хищения является наступление последствий -- причинение ущерба собственнику или иному владельцу похищенного имущества. Следовательно, это последствие непременно должно быть и при хищении предметов, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте. Но при хищении предметов, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте, причинение ущерба возможно, если указанные предметы находились в собственности или законном владении физического или юридического лица. Если же похищены предметы, которые находились в незаконном обороте, то нет оснований считать, что их владельцу причиняется материальный ущерб, поскольку ущерб -- понятие, связанное с нарушением прав или законных интересов физического или юридического лица.

Обязательными признаками субъективной стороны хищения являются прямой умысел и корыстная цель. Сравнительный анализ этих признаков хищения общих предметов и хищения предметов, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте, показывает наличие существенных расхождений в их содержании.

Интеллектуальный элемент прямого умысла при обычном хищении включает в себя понимание виновным, что он завладевает чужим имуществом, а также осознание всех тех юридически значимых фактических обстоятельств, которые образуют объективную сторону хищения: осознание противоправности и безвозмездности завладения чужим имуществом или правом на имущество в свою пользу или пользу других лиц, причинения ущерба собственнику или иному владельцу. Интеллектуальная сторона умысла при хищении включает в себя также осознание способа хищения. Поскольку все, за исключением разбоя, формы хищения имеют материальный состав, в интеллектуальное содержание умысла входит предвидение общественно опасных последствий своих действий -- причинения ущерба собственнику или иному владельцу имущества в том или ином размере, а при конкретизированном умысле относительно размера -- предвидение причинения ущерба в четко определенном размере.

Что же касается интеллектуального элемента умысла при хищении предметов, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте, то сознанием виновного должен охватываться не только факт завладения чужим имуществом, но и то, что предметом хищения являются предметы, изъятые из гражданского оборота или ограниченные в таком обороте, тогда как при обычном хищении характер похищаемого имущества не имеет значения.

Обязательным признаком хищения как преступления против собственности же хищения предметов является корыстная цель. В случаях, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте, наличие корыстной цели является не обязательным.

Сравнительный анализ признаков хищения с общим предметом и хищения предметов, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте, свидетельствует о том, что хищение как преступление против собственности и хищение предметов, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в таком обороте -- это самостоятельные преступления, составы которых обладают самостоятельными наборами объективных и субъективных признаков.

4.2 Отличие мошенничества от причинения имущественного ущерба без признаков хищении (ст. 216 УК)

В соответствии со ст. 216 УК Республики Беларусь наказуемым является причинение ущерба в значительном размере (или в крупном размере) посредством извлечения имущественных выгод в результате обмана, злоупотребления доверием или путем модификации компьютерной информации при отсутствии признаков хищения. За причинение ущерба в незначительном размере посредством извлечения имущественных выгод в результате обмана, злоупотребления доверием или путем модификации компьютерной информации при отсутствии признаков мелкого хищения предусмотрена административная ответственность по ст. 10.7 КоАП.

Отличием вышеуказанных преступлений является то, что при причинении имущественного вреда без признаков хищения отсутствует обязательный признак, присущий хищению, - противоправное завладение имуществом. В этом случае виновное лицо, используя обман, либо злоупотребляя доверием, либо модифицируя компьютерную информацию, извлекает имущественную выгоду, уклоняясь от возврата собственнику не принадлежащего ему имущества (денежных средств), либо понуждает потерпевшего взять на себя бремя расходов за неполученную им услугу.

Наиболее тесно данный состав преступления примыкает к мошенничеству. Для них характерен один способ преступления - обман или злоупотребление доверием.

В составе ст. 216 УК Республики Беларусь обман выражается как в активных действиях, состоящих в сообщении ложных сведений о каких-либо обстоятельствах или фактах, так и в бездействии, то есть в сокрытии тех или иных обстоятельств или фактов, умолчании о них [36, с. 123-124] .

В данном случае обман, используемый виновным для совершения преступления, существенно отличается от обмана в составе мошенничества, где преступник с целью введения в заблуждение лица, в собственности которого находится имущество, умышленно искажает или скрывает истину и тем самым добивается добровольной передачи имущества в свое распоряжение. При мошенничестве умысел не возвращать имущество должен возникнуть заранее, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоить и не намеревался выполнить принятое обязательство [28, с. 506].

При злоупотреблении доверием, в контексте ст. 216 УК Республики Беларусь, виновный использует правомерные отношения с потерпевшим вопреки имущественным интересам последнего.

В таком случае злоупотребление доверием заключается в использовании виновным лицом в своих интересах уверенности, честности, добропорядочности другого лица - доверителя - во вред ему. И в этой ситуации злоупотребление доверием следует понимать намного шире, чем аналогичное понятие в составе мошенничества, так как оно включает не только противоправное использование доверительных отношений, сложившихся с собственником, но и незаконное использование вверенного имущества, находящегося в функциональном владении, пользовании и распоряжении виновного лица.

В отличие от мошенничества в форме приобретения права на чужое имущество лицо, виновное в причинении имущественного ущерба, права на имущество не приобретает. Оно получает выгоду имущественного характера путем незаконного, самовольного использования в своих целях имущества, принадлежащего собственнику или иному законному владельцу. При мошенничестве преступник обманным путем или злоупотребляя доверием приобретает право на чужое имущество.

Отличие причинения имущественного ущерба без признаков хищения от состава мошенничества, по объективной стороне, состоит в том, что при причинения имущественного ущерба без признаков хищения виновный путем обмана или злоупотребления доверием или модификации компьютерной информации заставляет вместо себя расплачиваться потерпевшего либо не передает ему оплату за пользование его имуществом, а при мошенничестве потерпевший сам добровольно передает имущество или право на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием, а виновный, в свою очередь, обращает это имущество в свою пользу либо близких ему лиц.

Необходимо отметить, что при совершении преступления, предусмотренного ст. 216, корыстная цель не является обязательным признаком, в то время как для мошенничества он обязателен.

4.3 Отграничение мошенничества от некоторых преступлений против порядка осуществления экономической деятельности