Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы

Размещено на http://www.allbest.ru

УДК 341.922 На правах рукописи

ИСПАЕВА ГУЛЬНАР БАХИТОВНА

Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное

право; международное частное право; гражданский процесс; арбитражный процесс

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Республика Казахстан

Астана, 2010

ВВЕДЕНИЕ

Общая характеристика диссертации. Работа посвящена исследованию правовой природы договора в международном частном праве (далее - МЧП), определению его характерных признаков и построению системы частно-правовых договоров. В диссертации раскрываются вопросы соотношения частного и публичного права, о месте МЧП в системе права, о понятии частно-правового договора и характеристики отдельных видов частно-правовых договоров (гражданско-правовой договор, трудовой договор, брачный договор, арбитражное соглашение, инвестиционный договор, внешнеэкономический договор и соглашение о выборе права). Наряду с этим в работе изучены методы определения применимого права к частно-правовым договорам (субъективный и объективный методы при определении применимого к договору права, а также особенности определения применимого права в отношении отдельных видов гражданско-правовых договоров, трудового договора, брачного договора, арбитражного соглашения и др.). договор международный частный право

Актуальность темы диссертационного исследования. Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена необходимостью изучения института договора в МЧП.

Обретение Республикой Казахстан международной правосубъектности содействовало формированию самостоятельной науки международного частного права Казахстана.

Принятие в 1999 г. Особенной части ГК РК, содержащей специальный раздел 7, посвященный международному частному праву, сформировало необходимую законодательную базу для всей системы гражданско-правовых отношений, в том числе с иностранным элементом. Законодательная база первых лет независимости Казахстана существенно пересматривается, особенно в части специального законодательства. В этой связи, представляется актуальным проследить динамику в развитии национального законодательства РК в части применимого права. Каковы современные тенденции развития данного вопроса - такова одна из целей данного исследования.

Глобализация и интеграция современного мира значительно расширили сферу международного экономического пространства. В этих условиях возрастает значение вопросов МЧП, что требует дальнейшей разработки теоретических аспектов, касающихся природы МЧП и определения его места в системе частного права.

Частно-правовая природа МЧП предполагает возможность использования института частно-правового договора, к числу которых, кроме внешнеэкономического договора, относятся трудовой и брачный договоры, а также арбитражное соглашение и соглашение о выборе права. К категории частно-правовых договоров необходимо отнести некоторые виды инвестиционных договоров (и, в первую очередь, контракт на недропользование). Данные виды договоров имеют свою специфику в сфере МЧП, что требует их изучения на основе системного подхода. В этой связи, особенности договора в МЧП, привлекают пристальное внимание, как науки МЧП, так и практики осуществления внешнеэкономических связей. Специфика трудового и брачного договоров, а также арбитражного соглашения и некоторых разновидностей инвестиционных контрактов в МЧП связана с их международной составляющей. Комплексный анализ позволил выделить наиболее характерные особенности и правовые признаки договора в МЧП.

К числу отличительных особенностей договора в МЧП, прежде всего, относится коллизионная проблематика. При этом вопрос об установлении применимого к контракту права является одним из основополагающих, поскольку от решения данного вопроса во многом зависит механизм правового регулирования в целом. В этой связи, основное внимание уделено вопросу о методах определения применимого к договору права.

Тематика применимого к контракту права пронизывает всю историю развития МЧП. Поставленные впервые в судебной практике данные вопросы получили теоретическое обоснование, как в англо-американской доктрине, так и в континентальной системе права. Особенность регулируемых отношений, отличающихся большим разнообразием, обусловили особую сложность процесса поиска применимого права в данной сфере.

Выход был найден с принятием доктрины «автономии воли сторон», позволяющей сторонами самим решить вопрос применимого права. Широкое признание данного принципа нашло свое отражение в положениях международных конвенций и в национальном законодательстве большинства государств мира. Универсальный характер данного принципа и его широкое признание поставили вопрос об определении границ его действия, являющийся наиболее актуальной проблемой МЧП. Введение принципа «наиболее тесной связи», заменившего собой прежний подход в качестве субсидиарного метода определения применимого права, выявило ряд новых проблем в коллизионном регулировании сферы договорных обязательств. Данные обстоятельства свидетельствуют о новом этапе развития процесса определения применимого права в сфере договорных обязательств, что определяет актуальность данного вопроса в современный период.

Дальнейшее развитие МЧП выражается в усилении международного компонента. Унификация коллизионных норм в сфере договоров купли-продажи положила начало международно-правовому регулированию данного вопроса. В настоящий период наблюдается усиление международно-правового регулирования материально-правовых норм сферы договорных обязательств, как на универсальном уровне, так и на региональном. Дальнейшее совершенствование национального законодательства невозможно без соотнесения с положениями международных договоров. В этой связи, анализ и практика применения данных конвенций имеют большое практическое значение. Положения международных договоров, значение которых возрастает в связи с интеграционными процессами, также существенно влияют на тематику выбора права. В этой связи, сопоставление положений национального законодательства Казахстана с вышеуказанными факторами позволило установить различия в регулировании сходных институтов и пути их устранения.

Интеграционные процессы на постсоветском пространстве в рамках СНГ требуют постоянной корректировки принятых законодательных актов и взаимного сотрудничества по вопросам МЧП. В этой связи, особенно важно изучение норм национального законодательства РФ и РК в сравнительно-правовом аспекте с целью выявления единства подходов и существующих различий в данной сфере, что будет способствовать совершенствованию практики взаимных отношений. Современное законодательство зарубежных стран идет по пути принятия специальных законодательных актов в сфере МЧП, где вопрос применимого к договору права занимает центральное место. В этой связи, анализ современного состояния зарубежного законодательства позволяет проследить динамику развития данного вопроса в мире. По этой причине, рассмотрение указанных выше проблем проводится на основе сравнительно-правового анализа зарубежного законодательства.

Практика международного арбитража влияет на тематику применимого права и практику договорных отношений в целом. Международная арбитражная практика является одним из факторов, формирующих единые основы международного договорного права, что предполагает тесное обращение к его нормам.

Степень научной разработанности темы. Выводы и обобщения диссертанта явились результатом научного исследования, выполненного с учетом и на основе анализа трудов специалистов-теоретиков, в также ученых в сфере гражданского и международного частного права, как дореволюционного и советского периодов, так и современного периода. В их числе: М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Э.С. Абдрахманова, С.А. Абдыкаримова, Ю.Г. Басин, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, В.В. Витрянский, Ф.И. Гавзе, А.Г. Диденко, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев, К.И. Забоев, О.С. Иоффе, М.Ф. Казанцев, Н.И. Клейн, А.Д. Корецкий, В.И. Корецкий, О.Н. Красавчиков, Н.С.Кузнецова. Д.И. Мейер, С.П. Мороз, М.Ж. Муканова, В.С Нерсесянц, И.Б. Новицкий, Е.Б. Осипов, А.С. Пиголкин, Б.В. Покровский, И.А. Покровский, В.В. Ровный, Ю.В.Романец, О.Н. Садиков, С.А. Сарина, С.В. Скрябин, М.К. Сулейменов, Е.А. Суханов, К.А. Талжанов, Ю.К. Толстой, Р.О. Халфина, В.Н. Хропанюк, А.И.Худяков, Б.Б. Черепахин, Л.С. Явич, В.Ф. Яковлев, а также ученых из стран СНГ - Ш.М. Асьянов, Т. Боднар, А. Майданик, Ш. Менглиев, Л. Чантурия, В. Чигир, а также немецких ученых: Х. Кетца, Р. Книппера, Я. Шаппа, К. Цвайгерта и др.

Указанные проблемы были широко освещены и изучены в российской науке МЧП, как дореволюционного периода, так и советского и постсоветского. Работы русских ученых, таких как С.А. Беляцкин, А.Н. Макаров, Ф.Ф. Мартенс заложили основы международного частного права Российской империи. Работы российских ученых советского периода, таких как: С.Б. Крылов, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц, И.С. Перетерский, В.С. Поздняков, Д.Ф. Рамзайцев, О.Н. Садиков и других авторов положили начало формированию теоретической базы исследования и выработке единой концепции по теме исследования.

Последующие работы российских авторов, таких как: М.П. Бардина, М.М. Богуславский, Н.Г. Вилкова, Г.К. Дмитриева, А.Н. Жильцов, В.П. Звеков, И.С. Зыкин, Е.В. Кабатова, А.С. Комаров, С.Б. Крылов, А.Л. Маковский, Н.И. Марышева, А.А. Минаков, И. Муранов, В.А. Мусин, И.Б. Перетерский, М.Г. Розенберг и др. значительно расширили и обогатили теорию вопроса применимого права, а также и его практические аспекты. Коллизионная проблематика получила свое освещение и в учебных курсах по международному частному праву таких авторов как, Л.П. Ануфриева, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков, Г.Г. Иванов, А.Л. Маковский, Н.И. Марышева, В.П.Толстых, Г.Ю. Федосеева и др.

Проблематика внешнеэкономического договора рассмотрена в монографии И.С.Зыкина «Договор во внешнеэкономической деятельности». Вопросы унификации норм МЧП в историческом ракурсе и обстоятельный анализ международных конвенций в данной сфере рассмотрены в докторской диссертации Н.Г. Вилковой.

Международное частное право Республики Казахстан находится еще на стадии формирования. Несмотря на это, вопрос определения применимого права в сфере договорных обязательств получил свою разработку. В частности, монография Г.Д. Ахмадиевой посвящена рассмотрению особенностей внешнеэкономических договоров с точки зрения их содержания и затрагивается вопрос применимого права (общая характеристика). Наиболее обстоятельно рассмотрен данный вопрос М.К. Сулейменовым в академическом курсе «Гражданское право» (Т. 3) и в Комментарии к ГК РК (Особенная часть). В коллективной монографии «Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан», под редакцией М.К. Сулейменова, рассмотрены вопросы правового регулирования внешнеэкономической деятельности в РК и особенности внешнеэкономического контракта (автором данного раздела является И.У. Жанайдаров).

Косвенно затронут вопрос применимого права в работах Э.С. Абдрахмановой, С.А. Абдыкаримовой, С.П. Мороз, С.А.Сариной, К.А. Талжанова и др. Специалисты в области международного публичного права также обращаются к данной проблематике, в частности, К.А. Бекишев, Н.Г. Блатова, Л.Н. Галенская, Р.А. Каламкарян, Ю.М. Колосов, Ж.О. Кулжабаева, И.И. Лукашук, Р.А. Мюллерсон, Т.Н. Нешатаева, М.А. Сарсембаев, Г.И. Тункин и др.

Однако специальное рассмотрение проблематики договора в МЧП с точки зрения коллизионного аспекта применительно ко всей сфере договорных обязательств в сравнительно-правовом плане ранее не предпринималось.

Тематика применимого к контракту права пронизывает всю историю развития международного частного права в Европе. Поставленные впервые в судебной практике данные вопросы получили свое разрешение в судебных решениях и в доктрине. Если в первоначальный период данная тематика рассматривалась в общем контексте МЧП, то с дальнейшим развитием международной торговли появляются специальные работы в данной сфере. Первые труды европейских ученых - Уэстлейка, Дайси, Дж. Морриса и П. Чешира в Англии, Г. Батиффоля, П. Лагарда, во Франции, К. фон Савиньи, Вехтера, фон Бара, М. Вольфа, Э. Рабеля, Л. Раапе в Германии, Дж. Стори и Г. Билля в США обосновали методы решения данного вопроса и заложили теоретическую основу формирования доктрины по установлению применимого права.

В наибольшей степени данная тематика была разработана учеными таких государств, как Великобритания, Франция, Федеративная Республика Германия, Нидерланды, Швейцария и США. В последующем география научных исследований значительно расширилась. В настоящий период проблематика определения применимого права носит вполне разработанный характер. Обширная литература, связанная с принятием новейшего законодательства стран Европы, показывает степень разработанности данной темы.

Цели и задачи диссертационного исследования. Целью диссертационного исследования является разработка теоретических положений и практических рекомендаций в области правового регулирования частно-правовых отношений, осложненных международным фактическим составом, а также предложения по совершенствованию законодательства в данной сфере, с учетом положений международных договоров, путем исследования особенностей механизма коллизионно-правового регулирования договора в международном частном праве.

В соответствии с указанной целью задачами диссертационного исследования являются:

- исследовать вопрос о соотношении частного и публичного права;

- проанализировать вопросы о структурном строении права и месте МЧП в данной системе;

- рассмотреть природу и особенности института договора в системе частного права, а также сформулировать понятие частно-правового договора;

- выявить соотношение частно-правового договора и гражданско-правового договора;

- изучить правовую природу договора в гражданском праве и его соотношение с договорами других отраслей системы частного права;

- определить понятие и сущность внешнеэкономического договора и критерии установления его внешнеэкономического характера;

- изучить особенности транснационального договора;

- рассмотреть специфику соглашения о выборе права, как с точки зрения его правовой природы, так и условий его действительности;

- выявить специфику института автономии воли сторон в МЧП;

- установить методы установления применимого к договору права путем анализа субъективного метода в форме автономии воли сторон и объективного метода в форме принципа наиболее тесной связи;

- определить специальные методы коллизионно-правового регулирования сферы договорных обязательств;

- установить критерии формальной действительности договора в МЧП;

- обозначить особенности коллизионно-правового регулирования частно-правовых договоров.

Объект исследования. Объектом диссертационного исследования выступают частно-правовые отношения, осложненные международным фактическим составом и подпадающие под коллизионно-правовое регулирование.

Предмет исследования. Предметом исследования настоящей работы является комплекс вопросов, связанных со спецификой коллизионно-правового регулирования частно-правовых отношений, осложненных международным фактическим составом. В целях всестороннего анализа данной проблематики в диссертации анализируются проблемы соотношения частного и публичного права, изучается понятие частно-правового договора; рассматриваются общее учение о договоре в гражданском праве и его соотношение с другими видами частно-правовых договоров; особенности договора в МЧП, критерии определения внешнеэкономического характера договора, особенности субъективного и объективного способов определения применимого права и другие важные вопросы, связанные с определением понятия и сущности частно-правового договора.

Теоретическая, методологическая и нормативная основы исследования.

Теоретическую основу работы составляют труды зарубежных и казахстанских ученых таких, как Э.С. Абдрахманова, С.А. Абдыкаримова, М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Ш.М. Асьянов, Ю.Г. Басин, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, Т. Боднар, А.Б. Венгеров, В.В. Витрянский, Ф.И. Гавзе, Д.М. Генкин, А.Г. Диденко, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев, К.И. Забоев, О.С. Иоффе, Н.И. Клейн, О.Н. Красавчиков, В.И.Корецкий, И.И. Лукашук, Майданик, Д.И. Мейер, Ш.М. Менглиев, В.П. Мозолин, А. С.П. Мороз, М.Ж. Муканова, Р.А. Мюллерсон, В.С. Нерсесянц, И.Б. Новицкий, Е.Б. Осипов, А.С. Пиголкин, Б.В. Покровский, И.А. Покровский, В.В. Ровный, О.Н. Садиков, С.А.Сарина, С.В. Скрябин, М.К. Сулейменов, Е.А. Суханов, К.А. Талжанов, Р.О. Халфина, В.Н. Хропанюк, Л. Чантурия, Б.Б. Черепахин, В. Чигир, Л.С. Явич, В.Ф. Яковлев и др.

При рассмотрении коллизионных вопросов применимого к договору права были использованы общетеоретические разработки зарубежных ученых, а именно: Г. Батиффоля, Г. Билля, Вехтера, фон Бара, М. Вольфа, Дайси, Р. Книппера, П. Лагарда, Дж. Морриса, Э. Рабеля, Л. Раапе, К. фон Савиньи, Дж. Стори, Уэстлейка, П. Чешира, Я. Шаппа и др.

При написании диссертации применялись такие научные методы познания отдельных правовых явлений, как общенаучный, диалектический метод, методы научного анализа и синтеза, исторический метод, формально-догматический метод, и специальные методы, то есть формально-юридический и метод сравнительного правоведения.

Нормативно-правовой базой явились Конституция Республики Казахстан, нормативные правовые акты Казахстана, нормативные правовые акты Российской Федерации и других зарубежных стран. Также были изучены отдельные положения международных конвенций, имеющие отношение к коллизионному регулированию договоров в МЧП.

Научная новизна диссертации заключается в том, что это первая попытка комплексного исследования теоретических и практических вопросов установления применимого к договору права. На основе сравнительно-правового анализа зарубежного законодательства, международно-правового регулирования, а также действующего законодательства Республики Казахстан предпринята попытка выработки единой концепции коллизионного регулирования договоров в МЧП. В работе использованы новые методологические подходы при рассмотрении данной темы.

Данная диссертация содержит принципиально новый подход к решению вопроса о месте МЧП в системе права, а также выработан самостоятельный подход к определению понятия и сущности договора в МЧП и к методам коллизионно-правового регулирования договорных обязательств. В цивилистической науке Казахстана на сегодняшний день нет фундаментальных работ по данной теме исследования.

В виду усиления международно-правового регулирования договорных обязательств, дальнейшее совершенствование национального законодательства невозможно без соотнесения с положениями международных договоров. В этой связи, выработанные предложения по совершенствованию национального законодательства Казахстана с вышеуказанными факторами позволит установить различия в регулировании сходных институтов и пути их устранения.

Выработанные в ходе исследования выводы и предложения представляют собой теоретический и практический интерес для совершенствования отечественного законодательства в области международно-правового регулирования договорных отношений и решения определенных вопросов, возникающих в правоприменительной деятельности.

Положения, выносимые на защиту. На защиту выносятся следующие положения и выводы диссертационного исследования:

1. Разделение права на частное и публичное оказывает влияние на классификацию отраслей права и определяет особенности механизма правового регулирования. Сфера действия частного права - это широкий круг отношений имущественного и неимущественного характера. Однако имущественные отношения подпадают также и в сферу регулирования ряда отраслей публичного права. В этой связи, категория интереса - частного или публичного выступает в качестве главного критерия, позволяющего провести разграничительную линию между данными образованиями. Частный интерес предполагает пользу, выгоду или благо отдельного лица. Публичный интерес воплощает в себе общественное благо, общественную пользу. Публично-правовые отношения - это имущественные отношения, основанные на власти и подчинении. Частно-правовые отношения - это имущественные отношения, основанные на равенстве сторон. Имущественные отношения с участием государства могут быть как публично-правовыми, так и частно-правовыми отношениями. Для разграничения отношений с участием государства на частно-правовые или публично-правовые может быть использован такой критерий, как характер деятельности. Критерий интереса в данном случае не применим.

Частное право является особым образованием в системе права, охватывающим различные отрасли права - гражданское право, международное частное право, семейное право, трудовое право, арбитражное (третейское) право и инвестиционное право. Частно-правовая природа указанных отраслей права предопределяет, что в качестве метода правового регулирования преимущественно будет применяться диспозитивный метод или, иначе говоря, метод равенства сторон, в отличие от предмета правового регулирования, который у каждой из указанных отраслей права свой, самостоятельный, когда речь идет о гражданском, международном частном, семейном или трудовом праве, и специфический, когда речь идет об инвестиционном или арбитражном (третейском праве).

2. Разделение права на частное и публичное позволяет ввести в научный оборот категорию «частно-правовой договор» в качестве родового понятия к различным видам договоров, используемых в гражданском, международном частном, трудовом, семейном, инвестиционном и арбитражном (третейском) праве.

Соотношение частно-правового и гражданско-правового договора - это соотношение рода и вида. Гражданско-правовой договор является разновидностью частно-правового договора, сфера действия которого охватывает более широкий круг имущественных отношений.

Договоры, смежных с гражданским отраслей права, представляют собой единые по своей природе, но обладающие определенной спецификой частно-правовые договоры. К таковым относятся договоры в семейном праве (брачный контракт), договоры в трудовом праве (трудовой договор (контракт)), а также договоры в арбитражном (третейском) праве (арбитражное соглашение). Все эти договоры имеют сходный режим правого регулирования. Нормы ГК РК в этой связи имеют субсидиарное применение, в случае возникновения пробелов в соответствующей отрасли права. Отдельно необходимо выделить инвестиционный договор, представляющий собой сочетание частно-правовых и публично-правовых начал. На наш взгляд, частно-правовыми являются только отдельные разновидности инвестиционных договоров (например, контракты на недропользование).

Договоры в МЧП также являются частно-правовыми и могут быть классифицированы следующим образом: 1) внешнеэкономический договор (гражданско-правовой договор с иностранным элементом); и 2) транснациональный договор (частно-правовой договор, осложненный иностранным элементом), к которым можно отнести арбитражное соглашение, соглашение о выборе права, трудовой и брачный договоры. От обычных частно-правовых договоров их отличает особый характер отношений, осложненных иностранным элементом, и сфера действия данных договоров, в связи, с чем они образуют самостоятельную группу частно-правовых договоров.

3. Соотношение внешнеэкономического и гражданско-правового договоров имеет важное значение, так как во многом определяет режим правового регулирования. С точки зрения юридической природы - внешнеэкономический договор - это гражданско-правовой договор, отличающийся своеобразием международного фактического состава.

Наличие в данном правоотношении иностранной составляющей отличает режим правового регулирования внешнеэкономического договора от договора в гражданском праве. С другой стороны, предметная сфера действия двух договоров также служит основанием их разграничения. Внешнеэкономический договор, опосредующий отношения в сфере международного торгового оборота, имеет более узкую сферу действия. Объектом регулирования внешнеэкономического договора является сфера международных коммерческих отношений, что предполагает его коммерческую (предпринимательскую) направленность.

В этой связи, брачный и трудовой договоры, в силу их специфики, не могут быть отнесены к категории внешнеэкономических, но могут быть отнесены к категории транснациональных договоров.

Арбитражное соглашение - это частно-правовой договор, используемый в сфере международного коммерческого арбитража, предметом которого является способ разрешения спора. Данный договор также не относится к категории внешнеэкономических договоров.

Инвестиционный договор представляет собой институт комплексной отрасли права. В этой связи, инвестиционный договор включает как публично-правовые, так и частно-правовые начала, может быть как предпринимательским, так и нет. В силу этого инвестиционный договор может быть, как частно-правовым договором (контракты в сфере недропользования), так и публично-правовым (договор государственного внешнего займа), как внешнеэкономическим (договор концессии, заключенный с иностранным инвестором), так и транснациональным (арбитражная оговорка или соглашение о применимом праве).

4. Соглашение о выборе применимого права представляет собой определенное соглашение, которое выступает в качестве особого вида частно-правового договора, обслуживающего специфические цели МЧП. Данный вид договора не относится к категории внешнеэкономических договоров.

Соглашение о выборе применимого права представляет собой самостоятельный договор, регулируется правом, избранным сторонами, а при отсутствии выбора, на основе соответствующих коллизионных норм, применимых к данному договору.

В этой связи необходимо законодательное закрепление вопросов действительности данного соглашения на тех же началах, что и определение действительности основного договора, т.е. на основе обязательственного статута. Это соответствует положениям ст. 1115 ГК РК.

Для этого следует внести изменения в ст. 1112 ГК РК либо дополнить ГК РК новой статьей 1112-1, посвященной вопросу действительности соглашения о выборе права, в следующей редакции: «Соглашение о выборе права подчиняется праву, применимому к договору (обязательственный статут) либо праву страны суда».

5. Института автономии воли сторон в МЧП имеет самостоятельное значение, обусловленное спецификой МЧП. Соотношение принципа свободы договора в гражданском праве и принципа автономии воли в МЧП - это различные аспекты более широкого понятия автономии воли. В данном случае единая терминология применительно к автономии воли сторон в МЧП ведет к смешению различных категорий. В этой связи, использование латинского аналога выглядит предпочтительнее (lex voluntatis).

Формы осуществления выбора права (прямой выбор и/или косвенный), должны отвечать принципу автономии воли сторон (lex voluntatis).

Пункт 2 ст. 1112 ГК РК содержит требование о том, чтобы выбор права вытекал из условий договора и обстоятельств дела в совокупности. Такой подход сужает возможности использования косвенного выбора. Считаем, что выбор может иметь место, если это вытекает из условий договора или обстоятельств дела. В виду этого предлагается более широкая формулировка абзаца 2 п. 2 ст. 1112 ГК РК, исключающая использование термина «в совокупности». Наряду с этим можно предложить новую редакцию данной статьи: «Соглашение о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора или обстоятельства дела».

Также следует дополнить п. 4 ст. 1112 ГК РК таким положением: «при условии, что это не наносит ущерба интересам третьих лиц».

6. Принцип наиболее тесной связи выступает в качестве общей основы при определении применимого права ко всей сфере гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Однако, что касается сферы договорных обязательств - приоритетным выступает принцип автономии воли сторон, предоставляющий сторонам возможность выбора применимого к договору права.

Рассмотрение принципа автономии воли сторон в качестве проявления принципа наиболее тесной связи характеризует англо-американский подход в рамках доктрины надлежащей связи и локализации договора. Данный подход был пересмотрен как в доктрине МЧП, так и в положениях национального законодательства стран Европы, а также международных конвенций в пользу признания приоритетного характера автономии воли сторон в качестве самостоятельного метода определения применимого к договору права (субъективного метода). Расширение действия принципа автономии воли сторон в сфере договорных обязательств привели к необходимости его корректировки в форме соблюдения императивных норм государства, с которым данный договор наиболее тесно связан.

7. Принцип наиболее тесной связи применительно к сфере договорных обязательств получил форму доктрины характерного исполнения, закрепленной в п. 1 ст. 1113 ГК РК. Таким образом, в сфере договорных обязательств в законодательстве РК ведущим является доктрина характерного исполнения.

Доктрина характерного исполнения, служащая основой определения применимого к договору права, оправдывает свое назначение, когда такое исполнение имеет место, а также только в отношении предпринимательских договоров. Приоритет исполнения одной из сторон договора не учитывает разнообразие видов внешнеэкономических договоров и может привести к неудовлетворительному результату.

Учитывая зарубежный опыт и международно-правовое регулирование в данной сфере необходимо усиление принципа тесной связи в законодательстве РК и закрепление его в качестве основополагающего начала при установлении применимого права в сфере договорных обязательств. В частности, п. 1 ст. 1113 ГК РК нужно изложить в другой редакции: «Право, подлежащее применению к договору, определяется на основании принципа наиболее тесной связи».

Таким образом, приоритетный характер принципа наиболее тесной связи определяет вспомогательный характер доктрины характерного исполнения, что соответствует положениям Римской Конвенции 1980 г. и нормам национального законодательства стран Европы, принятым с учетом положений данной Конвенции.

8. Институт автономии воли сторон и принцип наиболее тесной связи выступают в качестве общей основы определения права, применимого к договору. Однако особенности различных видов договоров определяют специфику как субъективного, так и объективного методов. В этой связи, предлагается дальнейшая дифференциация принципа наиболее тесной связи с учетом классификации договоров, предусмотренных ст. 387 и ст. 389 ГК РК, касающихся публичных договоров (потребительских в том числе) и договоров присоединения. В отношении данных видов договоров предлагается использовать иные критерии определения применимого права с целью обеспечения защиты интересов слабой стороны договора (личный закон клиента, потребителя, заказчика).

В отношении смешанных видов договоров предлагается принцип наиболее тесной связи в зависимости от элементов того вида договора, который преобладает, в отношении договор бартера предлагается закон стороны, исполнившей обязательство.

Предлагается расширить перечень договоров, предусмотренных в § 5 «Договорные обязательства» разделе 7 ГК РК путем включения отдельной статьи, специально предназначенной для публичных договоров.

9. В отношении частно-правовых договоров при определении применимого права следует исходить из общих принципов коллизионно-правового регулирования сферы договорных обязательств с учетом личного закона одной из сторон. В частности, необходимо предусмотреть возможность выбора права в трудовом договоре. При отсутствии соглашения сторон о выборе права необходимо применить право страны работника как слабой стороны договора. В связи с этим следует внести дополнения в ТК РК путем включения специальной коллизионной нормы, предусматривающей возможность выбора применимого к трудовому контракту права. При отсутствии такового, в качестве коллизионной нормы следует использовать закон страны работника.

В Республике Казахстан применимое право при отсутствии соглашения сторон при решении вопросов имущественных отношений супругов определяется в соответствии со ст. 205 Закона РК «О браке и Семье», в которой закреплено применение закона совместного местожительства супругов, в случае отсутствия такового - закон страны, на территории которого они имели последнее совместное место жительство.

Данные коллизионные аспекты в полной мере относимы и к брачному контракту. Тем не менее, включение отдельной коллизионной нормы в отношении брачного контракта позволит учесть специфику отношений с иностранным элементом. Предлагается включить отдельную коллизионную норму в отношении брачного договора. Предусмотреть возможность выбора применимого права, регулирующего имущественные отношения супругов, при заключении брачного контракта.

В отношении арбитражного соглашения (арбитражной оговорки) - при отсутствии соглашения сторон о применимом к арбитражной оговорке права следует использовать право места арбитражного разбирательства (lex arbitri) или право страны места заключения договора (lex loci actus), под которым следует понимать закон места заключения арбитражного соглашения, если оно оформлено в качестве отдельного от контракта соглашения.

Инвестиционные контракты, имеющие частно-правовую природу, должны регулироваться на общих основаниях коллизионно-правового регулирования сферы договорных обязательств. Однако выбор права может быть ограничен.

10. Определение формальной действительности договора должно отвечать требованиям международного оборота, что возможно на основе альтернативного характера коллизионно-правового регулирования. В этой связи считаем необходимым расширение круга коллизионных норм для обсуждения формальной действительности договора путем включения данного вопроса в сферу действия обязательственного статута (lex causaе) наряду с принципом locus regit actum и lex fori. Поэтому предлагается дополнить п. 1 ст. 1104 ГК РК нормой о соответствии формы сделки праву, которому подчинена сделка, с целью обеспечения формальной действительности договора.

Принцип locus regit actum в современном законодательстве большинства зарубежных стран комбинируется с рядом других коллизионных норм, что обеспечивает сохранение действительности сделки (принцип Favor negotii). Сохранение формальной действительности договора отвечает интересам международного торгового оборота.

11. Положения ст. 11 Минской Конвенции 1993 г. и ст. 44 Кишиневской Конвенции 2002 г., закрепивших, в случае отсутствия выбора права применение коллизионной нормы места заключения договора, противоречат положениям п. 1 ст. 1113 ГК РК, в котором предусмотрено применение права той стороны договора, чьи обязательства являются решающими для содержания договора.

В целях унификации норм национального гражданского законодательства стран СНГ считаем необходимым пересмотреть положения Минской Конвенции 1993 г. и Кишиневской Конвенции 2002 г. в части определения применимого к договору права. В этой связи, предлагается следующая формулировка: «При отсутствии соглашения сторон договор регулируется принципом наиболее тесной связи».

12. Необходимость подписания Республикой Казахстан Венской Конвенции 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров», не вызывает сомнений.

Нормы национального законодательства по регулированию договора купли-продажи товаров и положения Венской Конвенции во многом схожи. Диспозитивность норм Конвенции, предусмотренная в ст. 6, позволяет исключить те или иные положения Конвенции. Наличие расхождений в отношении условий договора, формы договора и порядка заключения договора в соответствии с положениями Конвенции и нормами национального законодательства также возможно преодолеть на основе использования института оговорки.

Практическая значимость исследования заключается в обосновании положений по совершенствованию законодательства, в возможности использования диссертационного материала в правотворческой и правоприменительной деятельности, в процессе преподавания учебного курса «Международное частное право».

Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование подготовлено в Научно-исследовательском институте частного права АО «Казахский Гуманитарно-Юридический Университет».

Основные положения диссертации опубликованы в ряде научных изданий (в том числе в монографии и учебном пособии), а также доложены соискателем в виде научных докладов и сообщений на следующих международных научно-практических конференциях:

1) на международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений) «Вещные и обязательственные права в законодательстве Республики Казахстан» (г. Алматы, 2000 г.);

2) на международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений) «Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики» (г. Алматы, 6-7 апреля 2000 г.);

3) на международной научно-практической конференции «Суды и их роль в укреплении государственной независимости» (г. Астана, 15-16 марта 2001 г.);

4) на международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений) «Объекты гражданских прав» (г. Алматы, 25-26 сентября 2004 г.);

5) на международной научно-практической конференции «Право Европейское и право Казахстанское: проблемы правового регулирования» (г. Алматы, КазГЮУ, 20 октября 2003 г.);

6) на международной научно-практической конференции «Государственно-правовое регулирование внешних заимствований Республики Казахстан» (г. Алматы, КазГЮУ, 26 ноября 2004 г.);

7) на международной научно-практической конференции(в рамках ежегодных цивилистических чтений) «Гражданское право в системе права» (г. Алматы, 17-18 мая 2007 г.);

8) на международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений) «Государство и гражданское право» (г. Алматы, 29-30 мая 2008 г.);

9) на международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений) «Гражданское право и гражданское законодательство» (г. Алматы, 13-14 мая 2009 г.).

Положения диссертации используются в ходе чтения лекций по обязательной дисциплине «Международное частное право» и по элективным дисциплинам «Международный гражданский процесс» и «Международные перевозки» в Казахском национальном университете им. аль-Фараби, а также в Каспийском общественном университете при проведении занятий по дисциплинам «Международное частное право» в бакалавриате и «Актуальные проблемы международного частного права» в магистратуре.

Структура и объем диссертации Диссертация объемом 327 страниц состоит из титульного листа, содержания, обозначений и сокращений, введения, основной части, заключения и списка использованных источников. Основная часть изложена в четырех разделах. Первый раздел состоит из трех подразделов, второй раздел состоит из трех подразделов, третий раздел включает пять подразделов, четвертый раздел содержит четыре подраздела.

ОСНОВНАЯ ЧАСТЬ

Во введении обосновывается актуальность темы, дается анализ состояния ее разработанности в отечественной и зарубежной науке, определяются цель и основные задачи исследования, теоретическая, методологическая и нормативно-правовая основы диссертационного исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту, раскрывается их научная новизна, теоретическая и практическая значимость, излагаются сведения о ходе апробации результатов исследования, структуре и объеме диссертации.

В разделе 1 «Международное частное право в системе права», который содержит три подраздела и носит теоретический характер, исследуются вопросы соотношения частного и публичного права, таких понятий как система права и система законодательства, юридическая природа МЧП сквозь призму соотношения частного и публичного права, содержание и методы правового регулирования данной отрасли.

В подраздел 1.1 «Соотношение частного и публичного в системе права» исследуется соотношение частного и публичного права, как в теории права, так и в теории гражданского права. Уяснение частно-правовой или публично-правовой природы тех или иных отраслей права предполагает использование тех или иных методов регулирования. Выявлены критерии разграничения, такие как материальный и формальный критерии. По мнению автора в основе разграничения частного и публичного права лежит категория интереса (материальный критерий). Именно частно-правовой интерес и определяет частно-правовую природу соответствующих отношений. В русской дореволюционной цивилистике данную позицию последовательно отстаивал Г.Ф. Шершеневич [1, с. 11], впоследствии М.М. Агарков [2, с. 31-41]. Категория интереса в качестве критерия разграничения отраслей права была предложена такими учеными советского периода, как С.Н. Братусь [3, с. 202] и Л.И. Дембо [4, с. 96].

Материальный критерий, в форме категории интереса первичен и таким образом, предопределяет специфику, как предмета, так и средств и способов правового регулирования, так и положение субъектов. Считаем, что предмет правового регулирования не может служить главным и единственным критерием разграничения отраслей права. Предмет правового регулирования сам по себе «обезличен» и не позволяет определить конкретно характер общественных отношений без категории интереса. Наличие публично-правовых начал не изменяет имущественной характеристики данных отношений, в основе которых частный интерес, в связи с чем, они не могут быть публично-правовыми.

Публично-правовые отношения есть отношения управленческие, имеющие властный характер, частно-правовые отношения есть отношения имущественные, экономические по своей природе. Объединение всех видов имущественных отношений в рамках частного права создаст единый режим механизма правового регулирования.

Косвенным подтверждением существования в рамках единой правовой системы такого подразделения как частное право является формулировка п. 2 ст. 24 ГПК РК, где определяется подсудность по гражданско-правовым делам.

Взаимовлияние частного и публичного права не отменяет сам факт такого разделения. В тот или иной период развития преобладает влияние публично-правовых начал, связанных с интересом государства и общества в целом либо частно-правовых начал, основанных на принципах свободы личности и равенства сторон. Отношения с участием государства также могут иметь частно-правовой характер. В данном случае категория интереса не является квалифицирующей, ибо у государства нет и не может быть частных интересов, его интересы только публичные. Критерием выступает характер деятельности. В том случае, если государство осуществляет коммерческую, предпринимательскую или хозяйственную деятельности с целью извлечения прибыли, то это гражданско-правовые отношения. Это означает в свою очередь, что государство вступает в договорные отношения, регулируемые нормами гражданского законодательства. Статьи 111 Общей части и 1102 Особенной части ГК РК закрепляют данное положение, что служит проявлением функционального иммунитета.

В подразделе также рассматривается понятие системы права и соотношение понятий «система права» и «система законодательства». Данные понятия соотносятся как форма и содержание. Важнейшими составными частями системы права являются отрасль права, институт права и норма права. При классификации отраслей предлагается исходить из понятия юридического режима, как более широкого понятия, включающего в себя понятия метода правового регулирования, принципов права и функций права [5, с. 192]. Разделение права на частное и публичное является основным критерием в классификации отраслей права, что соответственно отражается и на характере юридического режима. В этой связи можно говорить о двух видах юридического режима: частно-правовом и публично-правовом.

Разделение права на частное и публичное не отрицает концепции комплексных отраслей права, представляющих собой смешение частно-правовых и публично-правовых начал.

В подразделе 1.2 «Юридическая природа международного частного права» рассматривается проблема отраслевой принадлежности МЧП. Отмечается, что природа МЧП по-прежнему имеет дискуссионный характер. Выделяется ряд позиций - международно-правовая характеристика МЧП, как подраздела международного права; гражданско-правовая характеристика МЧП как составной части гражданского права и характеристика МЧП в качестве комплексной отрасли права. Категория частного интереса служит определяющим фактором при определении юридической природы МЧП. В работе С.А. Беляцкина «Частное право в основных принципах» это выражено наиболее аргументировано: «Международное частное право есть право частное, а не публичное, так как в основе его, в конечном счете, лежат интересы частные, а свойством интереса и ничем иным определяется характер права» [6, с. 46]. Особенности источников и методов регулирования, с одной стороны, и цивилистическая природа МЧП, с другой, определяют его самостоятельное место в системе права. В связи с этим, МЧП рассматривается как самостоятельная отрасль частно-правового характера. МЧП регулирует частно-правовые отношения и является самостоятельной отраслью в системе частного права. Это означает, что в основе данных отношений интересы частных лиц, что подтверждается как субъектным составом, так и объектом данных отношений, имущественных в своей основе. Частно-правовой или имущественный характер отношений определяет и способ правового регулирования, основанного на равенстве сторон и диспозитивности правовых норм.

Спецификой МЧП является наличие иностранного элемента, что проявляется в форме связанности соответствующего правоотношения с иностранными правопорядками или правовыми системами. Это в свою очередь определяет специфику механизма правового регулирования, предполагая применение иностранного права, с одной стороны, а с другой, применение положений международных конвенций, а также международного обычая.

Понятие иностранного элемента традиционно сводится к субъектному составу, объекту отношений и юридическому факту, с которым связано возникновение, изменение и прекращение правоотношения. Необходим более широкий подход с точки зрения других факторов. В этой связи, в доктрине предлагаются новые подходы. Данное обстоятельство указывает на попытку выйти за рамки традиционной классификации и использовать более широкие формулировки при характеристике регулируемых отношений. Данный подход является весьма плодотворным. В этой связи, терминология «международный фактический состав» позволяет шире отразить специфику данный отношений.

Наличие иностранного элемента в правоотношении влечет постановку коллизионной проблемы. Данное обстоятельство обусловливает наличие специфических методов правового регулирования, таких как коллизионно-правовой и материально-правовой методы. Коллизионно-правовой и материально-правовой методы являются самостоятельными методами регулирования частно-правовых отношений с международным фактическим составом. Коллизионно-правовой метод регулирования частно-правовых отношений с иностранным элементом обеспечивает взаимодействие национальной правовой системы с иностранной правовой системой (системами). Материально-правовые нормы, унифицированные положениями международных договоров, является более эффективным методом регулирования частно-правовых отношений с международным фактическим составом по сравнению с коллизионно-правовым методом, поскольку регулирует соответствующие отношения напрямую, без постановки коллизионного вопроса. С точки зрения диссертанта, коллизионно-правовой механизм регулирования отличается от механизма международно-правового метода регулирования.

Своеобразный метод правового регулирования, коллизионный и материально-правовой, образующих единство в регулировании соответствующих отношений выделяют МЧП из состава как гражданского права, так и международного публичного права. Специфика методов определяет самостоятельное место МЧП в системе права.

Наиболее дискуссионным является вопрос отраслевой принадлежности материально-правовых норм национального законодательства, специально предназначенных для регулирования внешнеэкономических отношений. Ряд ученых относят данные нормы к сфере гражданского права, другие - к сфере МЧП в качестве специальных норм. На наш взгляд, материально-правовые нормы национального законодательства, специально предназначенные для регулирования внешнеэкономических отношений, относятся к сфере гражданского права в качестве специальных норм (lex specialis).

Таким образом, нормы прямого действия, регулирующие внутренние отношения в сфере международного оборота отнесены диссертантом к сфере внутреннего гражданского права по причине отсутствия коллизионной проблемы.

В подраздел 1.3 «Содержание отрасли международного частного права» рассматриваются вопросы, касающиеся перечня отраслей, входящих в МЧП. На основе анализа существующих концепций автором сделан вывод о частно-правовой природе международного частного права с отнесением к предмету МЧП ряда отраслей, таких как гражданское право, семейное право, трудовое право, инвестиционное право и арбитраж, осложненных международным фактическим составом. Данная позиция была обоснована Л.А. Лунцем [7, с. 12] и поддержана в современной науке МЧП России и Казахстана.

Место международного гражданского процесса в системе отраслей права является дискуссионным. Автором высказывается позиция о публично-правовой природе международного гражданского процесса и в этой связи формулируется тезис об отнесении его к отрасли национального гражданского процесса. Обоснованием является наличие двух составляющих в понятии «право»: материальной, выражающей содержание правоотношений, и процессуальной как формы осуществления права. В этой связи, соотношение формы и содержания не позволяют смешивать данные понятия.

Еще одним аргументом является отсутствие специальных судов по рассмотрению данной категории дел, отсутствие отдельной компетенции для споров с международным фактическим составом (дела рассматриваются в рамках общей компетенции судов РК) и отдельного законодательного акта.

Раздел 5 ГПК РК озаглавлен как «международный процесс», что, по мнению диссертанта, не совсем корректно. Более правильным будет использование термина «международный гражданский процесс».

...