Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы

Природа арбитража остается одной из самых дискуссионных проблем МЧП. На сегодня существует целый ряд теорий по вопросу природы арбитража: договорной, процессуальной, смешанной и автономной. Сочетание как материально-правовых, так и процессуально-правовых аспектов затрудняет решение вопроса правовой природы арбитража. В данном случае, переплетение публично-правовых (процессуальных) и материально-правовых (частно-правовых) начал говорит о комплексном характере данного явления как института «sui generis». Диссертант считает, что международный коммерческий арбитраж входит в состав международного частного права и не относится к сфере международного гражданского процесса, который является частью национального гражданского процесса.

В разделе 2 «Институт договора в системе частного права» рассматривается понятие частно-правового договора и таких его разновидностей как гражданско-правовой, брачный, трудовой, инвестиционный договоры, арбитражное соглашение и соглашение о применимом праве с учетом особенностей наличия международного фактического состава.

В подразделе 2.1 «Понятие частно-правового договора» анализируется природа частно-правового договора и раскрываются его особенности.

Наличие системы частного права предполагает возможность использования категории «частно-правовой договор», как на уровне теории, так и законодательства. Институт договора широко используется в различных отраслях права. Дискуссионным является рассмотрение данного института в рамках только определенной отрасли права либо в качестве надотраслевого института права. Позиция диссертанта основана на системном подходе с точки зрения природы регулируемых отношений. Имущественный характер регулируемых частным правом отношений определяет правовую природу частно-правового договора. В этой связи, единой основой выступает факт соглашения равноправных субъектов права, что определяет его цивилистическую природу. Разновидностями частно-правового договора являются договоры, используемые в различных отраслях частного права (гражданском, трудовом, семейном, международном частном, инвестиционном и арбитражном (третейском) праве). Перечень частно-правовых договоров является открытым.

Частно-правовой договор - соглашение равноправных субъектов права, направленное на возникновение, изменение и (или) прекращение имущественных правоотношений. Частно-правовой договор опосредует имущественные правоотношения, имеющие, как правило, возмездный характер, что определяет однотипность частного-правового и гражданско-правового договоров. Вместе с тем, частно-правовой договор отличается от гражданско-правового договора более широкой сферой действия. В этой связи, соотношение частного-правового и гражданско-правового договоров - это соотношение рода и вида. Наличие публично-правовых начал в более широкой степени, нежели в гражданском праве, определяет своеобразие различных видов частно-правовых договоров, являющихся смешанными институтами права.

Институт договора не может быть использован в сфере публичного права (исключение составляет международный договор).

В подраздел 2.2 «Договор в гражданском праве» исследуется природа гражданско-правового договора и на этой основе определяются его характерные черты, важнейшим среди которых является факт соглашения сторон. Например, О.Н. Красавчиков [8, с. 438], М.И. Брагинский и В.В. Витрянский [9, с. 126]. Англо-американская концепция договора как согласия и в этой связи отождествление понятий согласия и соглашения, предлагаемая в российской науке гражданского права [10, с. 10], не учитывает природу договора.

Рассмотрение договора как источника права либо строго в рамках нормативного подхода - проблема определения его юридической природы и характерных особенностей. Воля сторон - подлинная основа его легитимности. В условиях философии экономического либерализма только такое понимание договора отвечает его природе и назначению.

Многозначность термина и понятия гражданско-правового договора остается центральной проблемой теории гражданского права. Понимание договора, как вида сделки и как правоотношения позволяет отразить все аспекты его содержания или, по словам Б.В. Покровского, «стадии в развитии договора» [11, с. 37]. В этой связи, содержание гражданско-правового договора включает в себя как договорные условия (договор - сделка), так и права и обязанности сторон (договор - правоотношение).

Трактовка договора как разновидности юридической сделки, имеет предпочтение в законодательном аспекте (догматический подход). С другой стороны, с точки зрения диссертанта, рассмотрение договора только как юридического факта не отражает многообразия его проявлений.

Классификация договорных условий на существенные, обычные и случайные имеет важное практическое значение. Отсутствие существенных условий ведет к признанию договора незаключенным. Необходимо различать понятия «незаключенный» и «недействительный» договор.

Разграничение императивных и диспозитивных норм в гражданском праве остается одной из актуальнейших теоретических проблем. Диссертант рассматривает соотношение императивных и диспозитивных норм как проявление соотношения частного и публичного в гражданском праве.

Императивные нормы определяют границы рамки свободы договора, являясь частью правопорядка, в рамках которых и может существовать договор. В этой связи, императивные нормы не являются предметом согласования сторон, а значит, не могут быть отнесены к числу договорных условий.

Функции договора отражают реализацию его основных черт, среди которых важнейший является регулятивная функция договора.

В подразделе 2.3 «Договор в трудовом, семейном, арбитражном и инвестиционном праве» анализируется юридическая природа трудового, брачного и инвестиционного договоров, а также арбитражного соглашения. Выявляется соотношение данных видов договоров с гражданско-правовым договором. Формулируется тезис о частно-правовой природе данных видов договоров, имеющих специфику в способах регулирования и в правовом положении субъектов соответствующих отношений. Наличие публично-правовых начал, в которых находит свое проявлением публично-правовой интерес - основа специфики регулируемых отношений. Вместе с тем, наличие публично-правовых начал не означает изменения частно-правовой природы данных видов договоров.

Это касается трудового договора, специфика которого связана с предметом договора и положением субъектов права. Рабочая сила действительно «товар», но «товар специфический». Регулирование данных отношений исключительно нормами гражданского права, «рыночных» по своему духу, может привести к нарушению интересов работника, а значит и принципов справедливости. Наглядное тому подтверждение законодательство стран Европы, предъявляющих высокие требования к защите прав работника. С другой стороны, рассмотрение трудового договора как института трудового права не отражает имущественный характер отношений, предполагающий использование цивилистических методов регулирования.

Имущественный характер отношений, с одной стороны, и специфика методов правового регулирования, с другой, определяют его самостоятельное место, вне общей классификации гражданско-правовых договоров. Трудовой договор (контракт) должен занимать самостоятельное место в системе частно-правовых договоров. Именно частно-правовой характер трудового договора позволяет учесть своеобразие отношений, в которых представлены как гражданско-правовые, так и публично-правовые начала.

Брачный договор - это гражданско-правовой договор, регулирующий имущественные отношения супругов. Рассмотрение его в ряду семейных договоров, с одной стороны, и в ряду гражданско-правовых, не отражают специфики данного вида договора. Имущественный характер в семейно-брачных отношениях имеет свою специфику. В данном случае специфика субъектного состава, основанных на родстве, не позволяет относить его к системе гражданско-правовых договоров и определяет его самостоятельное место. Гражданско-правовая природа брачного контракта не обязательно предполагает его рассмотрение в рамках системы гражданско-правовых договоров. В связи с этим, брачный договор отнесен диссертантом к системе частного-правовых договоров.

Природа арбитражного соглашения напрямую связана с определением юридической природы арбитража. В доктрине выделяется ряд теорий относительно правовой природы международного коммерческого арбитража: договорная, процессуальная, смешанная и автономная. Смешанная теория правовой природы арбитража как института «sui generis» соответственно определила и характеристику арбитражного соглашения как смешанного института права (института sui generis).

Арбитражное соглашение - это частно-правовой договор, предметом которого является способ разрешения спора. Арбитражное соглашение в силу своей специфики не может быть рассмотрено в рамках системы гражданско-правовых договоров, объектом которых являются имущественные отношения как отношения собственности. Арбитражное соглашение - есть договор, имеющий процессуальный эффект. В этой связи, арбитражное соглашение отнесено диссертантом к системе частно-правовых договоров.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, данные виды договоров образуют самостоятельную классификацию частно-правовых договоров, вне общей классификации гражданско-правовых договоров.

Особе место занимает инвестиционный договор, имеющий сложную юридическую природу, сочетающий как частно-правовые, так и публично-правовые начала. Специфика субъектного состава, связанная с участием государства, определяет особый характер инвестиционного договора. Таким образом, сочетание частно-правовых и публично-правовых начал может иметь место, и инвестиционный договор является ярким тому подтверждением. Наличие публично-правовых начал не означает публично-правового характера отношений. В этой связи, инвестиционный контракт опосредует имущественные отношения.

Существует ряд позиций в оценке юридической природы данного вида договора [12, с. 371]. Разделяем позицию С.П. Мороз о том, что «Инвестиционный контракт - это договор, но особого рода и свойства» [13, с. 371].

Участие государства привносит специфику в характер регулируемых отношений. В этом плане именно характер деятельности, являющейся коммерческой, хозяйственной или торговой, определяет частно-правовой характер отношений и, соответственно, природу инвестиционного договора. Категория интереса не позволяет провести разграничительную линию между частным и публичным в отношениях с участием государства.

Объединение в рамках единой классификации различных по своей юридической природе договоров говорит об условности данной классификации и соответственно условности терминологии «инвестиционные договоры». К разряду именно частно-правовых мы относим следующие виды инвестиционных договоров, такие как: контракт на недропользование, договор займа, договор финансовой аренды (лизинга) и ряд других. Именно данные виды договоров с участием иностранного элемента подпадают под категорию внешнеэкономических договоров.

Сложность проблематики юридической природы инвестиционного контракта связана и с тем, что в эту группу входят различные по содержанию и структуре договоры. Таким образом, считаем, что термином «инвестиционные договоры» охватываются как публично-правовые, так и частно-правовые договоры. В этой связи, характеристика инвестиционного контракта должна рассматриваться в разрезе конкретного его вида, ибо к группе инвестиционных контрактов отнесены различные по своей природе договоры. В этой связи, природа договора как института комплексной отрасли права (инвестиционный договор) предполагает его комплексный анализ с точки зрения различных отраслей права.

Двойственная природа инвестиционного контракта наглядно проявляется на примере договора государственного внешнего займа. Договор государственного внешнего займа в зависимости от специфики субъектного состава может быть как институтом международного публичного права, так и внешнеэкономическим договором как института МЧП. При этом, участие в данных отношениях иностранного частного лица (физического или юридического) в качестве заимодателя определяет частно-правовой характер отношений и подпадает под регулирование норм МЧП.

Раздел 3 «Договор в международном частном праве» посвящен рассмотрению особенностей института договора в МЧП на примере внешнеэкономического договора и соглашения о выборе права.

В подразделе 3.1 «Понятие и особенности внешнеэкономического договора» дается характеристика внешнеэкономического договора с точки зрения его юридической природы, определение критериев его внешнеэкономического характера. Юридическая природа внешнеэкономического договора заключается в том, что это гражданско-правовой договор, осложненный международным фактическим составом. В этой связи, отмечает М.К. Сулейменов: «Любой гражданско-правовой договор может быть внешнеэкономическим» [14, с. 751].

Определение места внешнеэкономического договора в системе гражданско-правовых договоров - еще одна теоретическая проблема. В цивилистической литературе высказано две позиции. М.К. Сулейменов, исходя из концепции иерархии структур, предлагает рассматривать внешнеэкономический договор в качестве комплексного института права: «Но есть договоры, которые выделяются не по их правовой природе, а по сфере деятельности. Например, …внешнеэкономический контракт..» [15, с. 8]. О.Н. Садиков рассматривает внешнеэкономический договор в рамках общей системы гражданско-правовых договоров [16, с. 722].

Мы не признаем внешнеэкономический договор комплексным институтом гражданского права, как это трактуется М.К. Сулейменовым. Также не рассматриваем внешнеэкономический договор в общей системе гражданско-правовых договоров. Внешнеэкономический договор занимает самостоятельное место системе частно-правовых договоров, осложненных иностранным элементом.

Вопрос терминологии приобретает особое значение. Законодательное использование термина «внешнеэкономическая сделка» в законодательстве РК и РФ предполагает возможность использования, в том числе законодательного термина «внешнеэкономический договор». Необходимость в использовании термина «внешнеэкономический договор» существует для разграничения договоров внутреннего характера (гражданско-правовых) от договоров международного характера, что определяет особенности режима правового регулирования. Наличие термина «внешнеэкономическая сделка» (п. 2 ст. 153 Общей части и ст. 1104 Особенной части ГК РК) в законодательстве предполагает возможность законодательного определения самого понятия. С точки зрения диссертанта, формулировка данного понятия в законодательстве должна основываться на характеристике международного характера данного вида договора.

Вопрос об определении внешнеэкономического характера договора остается актуальным и по сей день. Что касается установления критериев, определяющих внешнеэкономический характер договора, то на данный момент можно выделить ряд подходов, таких как законодательный (национальный), международно-правовой и доктринальный.

Можно подойти к решению данного вопроса с точки зрения характеристики регулируемых МЧП отношений (общий подход), так и применительно к сфере договорных отношений (специальный подход).

Законодательный подход, выраженный в формулировках ст. 1084 ГК РК, представляет собой общую концепцию в отношении гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Специальный подход выступает в качестве вспомогательного по отношению к общему подходу и позволяет учесть специфику того или иного вида договора. Законодательно специальный подход может найти отражение в рамках специального законодательства. Возможность использования специального подхода при определении внешнеэкономического характера конкретного вида договора отражает специфику того или иного вида договора.

В доктринальном плане предлагается критерий интересов международной торговли, разработанный французской судебной практикой, где определяющим критерием транснациональных контрактов выступает связь с интересами международной торговли (обозначенный в доктрине как функциональный подход).

В этой связи, предлагается концепция определения внешнеэкономического характера договора с точки зрения объекта регулируемых отношений. Таким образом, объектом данных правоотношений являются международные коммерческие отношения. Именно категория интереса - в частности, интересов международной торговли - напрямую определяет характер регулируемых отношений.

Характеристика внешнеэкономического характера договора с точки зрения объекта, в качестве которого выступают отношения в сфере международной торговли, предполагает коммерческий характер данных отношений. Как следствие потребительские и трудовые договоры не относятся к категории внешнеэкономических договоров. Однако им может быть присущ международный фактический состав, который выделяет их из категории «внутренних» договоров и определяет особенности их правового режима регулирования.

В МЧП проблематика выбора права традиционно рассматривалась в связи с внешнеэкономическим характером договора. Вместе с тем, в последнее время наблюдается тенденция широкого подхода к тематике выбора права и вне связи с внешнеэкономическим характером договора (широкий подход). В частности, Ст. 3111(1) ГК Квебека.

В свете данных обстоятельств встает вопрос об актуальности тематики выбора права применительно к определению внешнеэкономического характера договора. Диссертант относит наличие коллизионного вопроса к особенностям внешнеэкономического договора, что подтверждается положениями Римской Конвенции 1980 г.

В доктрине пользуется широким признанием определение внешнеэкономического характера договора с точки зрения субъектного состава, где различная государственная принадлежность сторон является определяющей. Предлагаем отказаться от данного признака, с учетом положений международных договоров (Венская Конвенция 1980 г. и Конвенция ООН 1974 г. «Об исковой давности») не принимающей во внимание данный критерий.

Специфика субъектного состава, а также другие критерии (валюта платежа и факт пересечения товаром границы) являются вспомогательными и сами по себе не являются квалифицирующими при определении внешнеэкономического характера договора.

В подразделе 3.2 «Определение международного характера договора в положениях международных конвенций» на основе положений ряда конвенций выявляются критерии определения международного характера некоторых видов договоров, таких как договор международной купли-продажи товаров, договоров международного представительства, договоров международного лизинга и международного факторинга. Таким образом, в положениях международных конвенций используется специальный подход в отношении соответствующих видов договоров. Исключением является Римская Конвенция 1980 г., закрепившей критерии к сфере договорных обязательств в целом. В этом - значение данной конвенции.

Различные подходы используются в конвенциях, унифицирующих коллизионные нормы (в частности, применяется коллизионно-правовой подход в Гаагской Конвенции 1955 г. и Римская Конвенция 1980 г.) и унифицирующих материально-правовые нормы, где предлагается географический критерий в форме места нахождения сторон в различных государствах (Гаагская Конвенция 1964 г.).

Важнейшим является критерий место нахождения коммерческих предприятий сторон в различных государствах, закрепленный Венской Конвенцией 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров» и принятый в качестве основы рядом других конвенций (Оттавские конвенции 1988 г. о международном факторинге и международном лизинге). При этом, гражданство сторон значения не имеет. Диссертантом обосновывается необходимость учета данного критерия с целью его закрепления в национальном законодательстве.

Дополнительный критерий - коллизионно-правовой - предполагает использование в качестве применимого права законодательства Договаривающегося Государства, что значительно расширяет сферу действия Венской конвенции. Конвенция предусматривает использование оговорки в отношении коллизионно-правового критерия. Таким образом, особое значение Венской Конвенции в том, что она совместила оба подхода.

Соответствие норм национального законодательства положениям международных конвенций - требование времени. В этой связи, учет положений Венской Конвенции 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров» отвечает интереса развития международной торговли.

В подразделе 3.3 «Содержание внешнеэкономического договора» дается анализ содержания данного вида договора с точки зрения объекта или предмета договора (общая характеристика).

В качестве объекта внешнеэкономического договора выступают отношения в сфере международного торгового оборота, осуществляемые с целью обеспечения интересов международной торговли. Это означает коммерческий, предпринимательский характер внешнеэкономического договора. Имущественный характер отношений предполагает возмездность и в этой части спорными являются такие вопросы как возмездность договора в качестве квалифицирующего признака внешнеэкономического договора. Безусловно, что возмездность не определяет специфику внешнеэкономического договора. Вместе с тем, возмездность внешнеэкономического договора должна презюмироваться. Характеристика субъектного состава при характеристике внешнеэкономического характера договора в современный период теряет свою прежнюю актуальность. Экспортно-импортный характер внешнеторговых операций не является обязательным критерием при определении внешнеэкономического характера договора.

Важнейшим в ряду внешнеэкономических является договор международной купли-продажи товаров, на примере которого дается конкретный анализ содержания договора международной купли-продажи товаров как с точки зрения прав и обязанностей сторон, так и договорных условий.

Цивилистический характер данного вида договора определяется тем, что по договору международной купли-продажи продавец обязан передать товар в собственность покупателю, а покупатель обязан оплатить стоимость товара.

С этой точки зрения, а также предмета договора положения Венской Конвенции и ст. 406 ГК РК аналогичны.

Содержание договора международной купли-продажи товаров с точки зрения прав и обязанностей сторон, а также договорных условий в соответствии с положениями Венской Конвенции, в сравнительно-правовом анализе с положениями национального законодательства выявляют сходство основополагающих начал. Различия касаются требований к форме договора, предмета договора, сроков поставки и порядка заключения договора. Диспозитивность норм Венской Конвенции, основанной на положениях ст. 6, позволит «безболезненно» использовать положения Конвенции как в практике коммерческих отношений, что уже имеет место, так и в случае присоединения Казахстана к данной Конвенции.

В подразделе 3.4 «Особенности формы внешнеэкономического договора» раскрываются как материальные, так и коллизионные аспекты формы внешнеэкономического договора. Форма договора еще одна составляющая понятия договор. Особенность внешнеэкономического договора с точки зрения его формы заключается в необходимости обязательной письменной формы внешнеэкономического договора. Анализ особенности формы внешнеэкономического договора свидетельствует о необходимости изменения норм законодательства в отношении последствий несоблюдения письменной формы внешнеэкономического договора.

Признание договора недействительным на основе несоблюдения письменной формы внешнеэкономической сделки в случае ее исполнения или частичного исполнения противоречит интересам международного торгового оборота. В этой связи, необходимо распространить положения п.п. 1 и 2 ст. 153 ГК РК в отношении последствий несоблюдения письменной формы внешнеэкономической сделки.

В подразделе также рассматриваются вопросы формальной действительности договора на основе коллизионных норм. Среди них приоритетным является принцип места заключения сделки locus regit actum. Принцип locus regit actum в современном законодательстве большинства зарубежных стран комбинируется с рядом других коллизионных норм, что обеспечивает сохранение действительности сделки (принцип Favor negotii). Сохранение формальной действительности договора отвечает интересам международного торгового оборота. В этой связи, диссертантом предлагается включить ряд коллизионных норм, способствующих сохранению юридической силы заключенного внешнеэкономического договора (принцип Favor negotii). В частности, предлагается обсуждать формальную действительность внешнеэкономического договора в соответствии с правом, избранному сторонами в отношении самого договора (lex causaе) и в соответствии с правом страны суда (lex fori).

В подразделе 3.5 «Соглашение о выборе права как особый вид частно-правового договора в международном частном праве» дается анализ соглашения о выборе права с точки зрения его юридической природы и содержания. Делается вывод, что соглашение о выборе права - это самостоятельный вид частно-правового договора, обслуживающий специфические цели МЧП. Содержанием данного вида договора является выбор применимого права, что не предполагает отнесение его к разряду договорных условий. Соотношение соглашения о выборе права и контракта, в тексте которого оно содержится - это не зависящие друг от друга самостоятельные части, два различных вида договора. В этой связи, соглашение о выборе права не относится диссертантом к разряду внешнеэкономических договоров, а включается в состав транснациональных договоров.

Наряду с этим рассматривается действительность данного вида договора, которую предлагается определять на основе обязательственного статута (lex causaе) либо праву страны суда (lex fori). Тот же закон решает вопросы последствий недействительности договора. Предлагается законодательное регулирование вопросов действительности соглашения о выборе права либо в рамках ст. 1112 ГК РК либо решение данного вопроса в рамках самостоятельной статьи.

Раздел 4 «Методы определения применимого права к частно-правовым договорам» посвящен анализу коллизионных аспектов в отношении частно-правовых договоров, осложненных иностранным элементом. Выделяются два основных метода определения применимого права - субъективный в форме принципа автономии воли сторон и объективный в форме принципа наиболее тесной связи.

В подразделе 4.1 «Субъективный метод как основополагающий при определении применимого к договору права» рассматривается юридическая природа автономии воли сторон в качестве субъективного метода определения применимого к договору права. Природа автономии воли сторон в МЧП остается дискуссионной. Существует два подхода - материально-правовой и коллизионно-правовой. Одним из первых позицию материально-првовой природы автономии воли сторон в российской науке МЧП высказал А.Н. Макаров [17, с. 19], в настоящий период ее придерживаются М.М. Богуславский [18с. 265] и А.С. Комаров [19, с. 477]. Коллизионно-правовой подход был обоснован Л.А. Лунцем [20, с. 199]. «Такая трактовка господствует в правовой науке России» - отмечает Ю.Э. Монастырский [21, с. 101]. Новый подход предложила Н.Г. Вилкова, расширяя содержание данного принципа процессуальным аспектом «в виде свободы выбора разрешения могущих возникнуть в будущем споров из договоров» [22, с. 18]. С точки зрения диссертанта принцип автономии воли (lex voluntatis) имеет коллизионно-правовую природу и является видом коллизионной привязки.

В этой связи, lex voluntatis выступает методом установления применимого права. Аналогия с принципом свободы договора в гражданском праве представляет собой цивилистический подход, не учитывающий специфику МЧП. Принцип свободы договора в гражданском праве позволяет сторонам определять содержание договора по своему усмотрению (материально-правовой аспект). Принцип автономии воли в МЧП позволяет сторонам избрать применимое право, на основе которого определяется содержание договора (коллизионно-правовой аспект).

Использование принципа автономии воли сторон в отношении различных видов гражданско-правовых договоров имеет свои особенности. Так, в отношении договоров, перечисленных в ст. 1113 ГК РК данный принцип действует без ограничений. В отношении других - предлагается исключить действие данного принципа (договоры в отношении недвижимого имущества). В отношении ряда договоров - ограничить действие данного принципа (публичные договоры). Таким образом, особенности юридической природы конкретного гражданско-правового договора влияют на характер коллизионно-правового регулирования. В этом проявляется единство исходных начал гражданского права и МЧП, входящих в систему частного права.

Исследуются особенности автономии воли в отношении различных видов частно-правовых договоров, осложненных международным фактическим составом. В отношении данных видов договоров при определении применимого права следует исходить из общих принципов коллизионно-правового регулирования сферы договорных обязательств. В частности, необходимо предусмотреть возможность выбора права в трудовом и брачном договорах, а также в отношении арбитражного соглашения. С другой стороны, автономия воли сторон в отношении трудового договора имеет свои ограничения. Особая природа инвестиционного контракта также предполагает ограничения свободы выбора применимого права. Что касается брачного договора и арбитражного соглашения, то принцип автономии воли сторон действует без ограничений.

Таким образом, принцип автономии воли сторон действует в отношении данных видов договоров с определенными ограничениям, в силу специфики данных видов договоров, связанных с наличием публично-правовых начал.

В подразделе 4.2 «Объективный метод в качестве субсидиарного при определении применимого к договору права» рассматриваются коллизионные нормы, используемые в случае отсутствия соглашения сторон о выборе применимого к договору права. Анализ ст. 1113 ГК РК, предполагающей использование доктрины характерного исполнения, не всегда учитывает специфику различных видов гражданско-правовых договоров. В этой связи, диссертантом предлагается принятие принципа наиболее тесной связи в качестве общей основы определения применимого права в сфере договорных обязательств. Усиление принципа тесной связи в законодательстве РК и закрепление его в качестве основополагающего начала при установлении применимого права в сфере договорных обязательств обеспечит взаимодействие со сферой международно-правового регулирования.

Главной теоретической проблемой в российской науке МЧП стал вопрос о роли и значении оценки принципа наиболее тесной связи, где выявились две позиции. Первая рассматривает данный принцип в качестве основополагающего начала по вопросу установления применимого права. В частности, В.П. Звеков [23, с. 318]. Иная позиция по данному вопросу у И.С. Зыкина, который подчеркивает декларативный характер данного принципа [24, с. 59]. Диссертант считает, что данный принцип является основополагающим в законодательстве РФ.

Другой аспект, обсуждаемый в российской доктрине МЧП - это соотношение принципа автономии воли сторон с принципом наиболее тесной связи. В частности, В.В. Кудашкин считает, что автономия воли сторон является реализацией принципа тесной связи, который выступает в качестве одного из основополагающих принципов правового регулирования в международном частном праве [25, с. 42].

Считаем, что такое широкое понимание принципа наиболее тесной связи неоправданно. Данный подход отражает влияние англо-американской системы права, где принцип автономии воли сторон рассматривался в контексте принципа наиболее тесной связи и в его рамках. Наличие связи между избранным правом с конкретным правоотношением в качестве условия возможности осуществления выбора права, до сих пор характерно для американский судебной системы.

В подразделе 4.3 «Особенности определения применимого права в отношении отдельных видов гражданско-правовых договоров» анализируются особенности коллизионно-правового регулирования отдельных видов гражданско-правовых договоров, в частности договоров в отношении недвижимости, договора о совместной деятельности, договора бартера, публичных договоров и ряда других договоров, не перечисленных в законодательстве (непоименованные договоры).

Специфика различных видов гражданско-правовых договоров влияет на механизм коллизионно-правового регулирования. Общий подход, закрепленный в п. 1 ст. 1113 ГК РК, означающий применение доктрины характерного исполнения, не всегда учитывает специфику того или иного вида договора. В этой связи, в отношении данных видов договоров диссертантом предлагается использовать иные критерии определения применимого права.

Среди перечисленных, особое значение имеет договор, предметом которого является недвижимость. Считаем, что формулировка п. 2 ст. 1113 ГК РК предполагает возможность выбора применимого права, что противоречит публичным интересам. Выбор права должен быть исключен. Иная позиция у М.К. Сулейменова, предлагающего предусмотреть возможность выбора права [26, с.246].

Публичный интерес проявляется в необходимости применения закона места нахождения недвижимого имущества, как проявления принципа наиболее тесной связи. Доктрина характерного исполнения в данном случае не применима. В этой связи, предлагаем вывести данный вид договора из структуры ст. 1113 ГК РК и закрепить ее в форме отдельной статьи, придав ей императивный характер.

Договор доверительного управления имуществом в силу своей специфики требует самостоятельного коллизионного регулирования, вне рамок п. 2 ст. 1113 ГК РК.

Договор о совместной деятельности регулируется правом страны, где такая деятельность осуществляется (п.п. 1 п. 3 ст. 1113 ГК РК), что также не «вписывается» в доктрину характерного исполнения. Данное обстоятельство предполагает регулирование данного вопроса в рамках самостоятельной статьи.

Специфика публичного договора выделяет его из разряда иных гражданско-правовых договоров. В этой связи, в отношении публичных договоров предлагается использовать личный закон клиента, потребителя, заказчика целью обеспечения защиты интересов слабой стороны договора. Личный закон должен выступать в форме закона места жительства клиента (потребителя). Доктрина характерного исполнения в данном случае не применима. В этой связи, требуется введение специальной коллизионной нормы.

В отношении смешанных видов договоров предлагается принцип наиболее тесной связи в зависимости от элементов того вида договора, который преобладает по аналогии закона. В частности, это касается договора лизинга, где предлагается использовать право страны лизингодателя.

В отношении договора бартера предлагается использовать закон стороны, исполнившей обязательство в целях обеспечения преимущества интересов добросовестного контрагента.

Таким образом, специфика различных видов гражданско-правовых договоров влияет на механизм коллизионно-правового регулирования. В этой связи, в отношении данных видов договоров диссертантом предлагается использовать иные критерии определения применимого права. Категория публичного интереса, тем самым, находит свое проявление и в механизме колизионно-правового регулирования, обеспечивая установление баланса интересов сторон.

Принцип автономии воли сторон в отношении ряда из них может иметь ограничения.

В подразделе 4.4 «Определение применимого права в отношении трудового, брачного, инвестиционного договоров, а также арбитражного соглашения» исследуются коллизионные нормы, применимые к данным видам договоров.

В национальном законодательстве в отношении данных видов договоров коллизионные нормы отсутствуют. Поскольку в национальном законодательстве в отношении данных видов договоров коллизионные нормы отсутствуют, то анализ основан на примере зарубежного законодательства и положений международных конвенций.

В этой связи, в отношении данной категории договоров предлагаются специальные коллизионные нормы. Общие принципы коллизионно-правового регулирования сферы договорных обязательств в данном случае не применимы, поскольку это может привести к нарушению интересов одной из сторон.

В частности, в трудовом договоре право предлагается использовать право страны работника (lex personalis в форме lex domicilii) или право страны места осуществления трудовой деятельности (lex loci laboris).

В отношении брачного контракта предлагается использовать право страны совместного места жительства супругов (lex personalis в форме общего lex domicilii) или личный закон одного из супругов.

Альтернативный характер коллизионно-правового регулирования обеспечит использование наиболее оптимального для конкретной ситуации применимого права и учета интересов сторон.

Несмотря на широкую научную разработку вопросов арбитража, коллизионный аспект в отношении арбитражного соглашения не нашел своего специального отражения.

С.А. Сарина правильно указывает на возможность применения как минимум пяти правовых систем, среди которых отдельно выделяются право, определяющее действительность арбитражного соглашения, и право, регулирующее арбитражный процесс [27, с. 100].

В этой связи, право применимое к арбитражу и право применимое к арбитражному соглашению - это два самостоятельных аспекта.

По мнению диссертанта, наличие специальной коллизионной нормы в отношении арбитражного соглашения будет способствовать определенности и ясности в ходе арбитражного процесса.

Рассмотрение арбитражного соглашения как института sui generis предполагает использование коллизионной нормы в форме закона места арбитражного разбирательства как аналога коллизионной нормы права страны суда. Таким образом, в отношении арбитражного соглашения (арбитражной оговорки) - при отсутствии соглашения сторон о применимом к арбитражной оговорке права следует использовать право места арбитражного разбирательства (lex arbitri) или право страны места заключения договора (lex loci actus), под которым следует понимать закон места заключения арбитражного соглашения, если оно оформлено в качестве отдельного от контракта соглашения. В том случае, если арбитражная оговорка включена в текст контракта, то закон места заключения договора (lex loci actus),будет означать места заключения основного контракта.

Инвестиционные контракты, имеющие частно-правовую природу, должны регулироваться на общих основаниях коллизионно-правового регулирования сферы договорных обязательств. Статус государства как участника частно-правовых отношений регулируется общими положениями ГК РК. С точки зрения диссертанта, в инвестиционных контрактах принцип автономии воли сторон может быть ограничен. Право, применимое к инвестиционному контракту, при отсутствии соглашения сторон определяется в зависимости от вида контракта. В этом проявляется тесная связь природы договора с механизмом коллизионно-правового регулирования.

Таким образом, коллизионно-правовое регулирование сферы частно-правовых отношений, осложненных международным фактическим составом, должно быть дополнено, что позволит обеспечить интересы иностранных участников соответствующих отношений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключении, автор, обобщая проведенное исследование, пришла к следующим кратким выводам по результатам диссертационной работы.

Формирование единых основ частного права напрямую связано с развитием рыночных отношений и построением развитого гражданского общества. В этой связи, соотношение частного и публичного права - это актуальная теоретическая проблема, имеющая важное практическое значение. Уяснение частно-правовой или публично-правовой природы тех или иных отраслей права предполагает использование тех или иных методов регулирования. Отождествление терминов «частный» и «гражданско-правовой» сужают сферу действия частного права. Необходимо проводить разграничение между данными понятиями. Обеспечение единства и целостности системы частного права должно проходить не в рамках гражданского права, а на уровне всех отраслей частно-правового характера. Право частное - это широкое подразделение в системе права, объединяющее различные виды имущественных и личных неимущественных отношений.

Взаимовлияние двух подразделений - частного и публичного - в форме процесса публицизации частного права и приватизации публичного права - характерная черта современного развития права. Однако необходимо расставить акценты. Расширение частно-правовых начал в этом контексте - должно стать приоритетом в ходе дальнейшего развития законодательства Республики Казахстан. В этой связи, принципы гражданского законодательства, закрепленные в ст. 2 ГК РК, должны стать основополагающими для смежных с гражданским правом отраслей. Вместе с тем, такое расширение частно-правовых начал должно идти параллельно с применение публично-правовых механизмов для обеспечения баланса интересов отдельной личности и интересов общества в целом. Причем, уровень и обширность такого публично-правового механизма зависит от специфики той или иной отрасли права - минимальное в сфере гражданского права и максимальное в сфере трудового и семейно-брачного.

Понятие частно-правовых отношений дает возможность введения в оборот понятия частно-правового договора. Введение понятия частно-правового договора (как на уровне теории, так и на уровне законодательства), включающего в себя гражданско-правовой, трудовой, брачный, арбитражный и другие виды договоров, позволит создать общие принципы регулирования на базе гражданско-правового регулирования договорных отношений. Нормы гражданского законодательства имеют в этой связи субсидиарное применение в случае возникновении пробела. Именно данное обстоятельство является во многом определяющей при характеристике договора в МЧП. Договор в МЧП - это гражданско-правовой договор. Такие специфические виды договора как соглашение о выборе права и внешнеэкономический договор являются разновидностями гражданско-правового договора, осложненного международным фактическим составом. Предлагаем рассматривать данные виды договоров в качестве самостоятельных разновидностей в общей классификации гражданско-правовых договоров. При этом необходимо учитывать те особенности, которыми обладают внешнеэкономические договоры (договоры международной купли-продажи, например) и транснациональные договоры (трудовой или брачный договоры, например).

Развитие законодательства Республики Казахстан в сфере МЧП должно идти в двух направлениях: с учетом национальных интересов и потребностей внутреннего развития и необходимости международного взаимодействия. Данный международно-правовой аспект взаимодействия в сфере частного права обеспечивается нормами отрасли международного частного права. Нормы Раздела 7 ГК РК отвечают потребностям международного взаимодействия на данном этапе развития общества. Однако в перспективе небольшой раздел в рамках ГК РК не сможет охватить всего многообразия частно-правовых отношений с международным фактическим составом. В условиях отсутствия законодательного акта в сфере МЧП дальнейшее развитие МЧП должно проходить в рамках как ГК РК, так и специального законодательства. В этой связи необходимо расширить перечень договоров в § 5 «Договорные обязательства» Раздела 7 ГК РК за счет включения коллизионных норм в отношении иных частно-правовых договоров, таких как публичный договор, договор присоединения, авторский договор и смешанных видов договоров, а также не перечисленных в ГК РК договоров (непоименованные договоры).

Другое направление совершенствование законодательства в сфере МЧП - это включение коллизионных норм в специальное и отраслевое законодательство, что на сегодня не всегда присутствует (исключение - Закон о Браке и семье и Закон о торговом мореплавании). Более приемлемым с этой точки зрения является расширение норм Раздела 7 ГК РК, применение которого стало бы возможным в случае отсутствия соответствующих коллизионных норм.

Другим аспектом является усложнение механизма коллизионно-правового регулирования сферы договорных обязательств. Это связано с необходимостью, с одной стороны, расширения договорных начал и, с другой стороны, обеспечение баланса интересов сторон, что требует иных критериев определения применимого права. Расширение частно-правовых начал в МЧП требует усиления субъективного метода в форме автономии воли сторон и расширении сферы его действия. С другой стороны, необходимость обеспечения баланса интересов сторон требует применение публично-правовых методов регулирования в форме использования личного закона слабой стороны договора (потребителя, работника, клиента, заказчика). Это позволит обеспечить защиту интересов слабой стороны договора.

Дальнейшее совершенствование коллизионно-правового регулирования сферы договорных обязательств должно идти в направлении обеспечения большей гибкости методов определения применимого к договору права. Усиление принципа наиболее тесной связи обеспечивает гибкость коллизионно-правового регулирования, в рамках которого могут найти свое решение самые различные коллизионные подходы в отношении различных видов договоров. Такое дифференцированное использование коллизионных норм значительно повышает эффективность норм МЧП. В этой связи необходимо усилить значение данного принципа и ввести его в качестве основополагающего в национальное законодательство в сфере МЧП.

Аналогичный подход необходимо использовать в отношении формальной действительности договора. Свобода формы договора предполагает отказ от императивных норм в отношении формы внешнеэкономического договора, с одной стороны. С другой стороны, предполагает возможность использование альтернативных коллизионных норм при обсуждении вопроса формальной действительности договора. В этой связи, предлагается пересмотреть нормы национального законодательства в отношении недействительности внешнеэкономической сделки на основании несоблюдении письменной формы.

Следующее направление развития международного взаимодействия - это присоединение к важнейшим конвенциям в сфере коллизионно-правового аспекта регулирования. Наличие региональных конвенция в рамках стран СНГ не исключает необходимость присоединения к международным конвенциям универсальным, а также конвенциям в рамках других международных организаций. В случае расхождения положений международных конвенций положениям ГК РК - возможно использование института оговорки в отношении тех положений, которые не согласуются с нормами национального права. Примат норм международного права может иметь место только в отношении международных договоров, ратифицированных РК.

Важным аспектом является правоприменительная деятельность, как системы национальных судов, так и международного коммерческого арбитража. Необходимо шире использовать нормы Раздела 7 ГК РК, предполагающие применение иностранного права, как в судебной, так и арбитражной практике. Данное обстоятельство значительно повысит качество рассмотрения дел с участием иностранных лиц и будет способствовать достижению принципа справедливости.

СПИСОК ОПУБЛИКОВАННЫХ РАБОТ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

1. Методы определения права, применимого к договору: Учебно-методическое пособие. - Алматы: ?аза? университеті, 1997. - 38 с. (2,4 п.л.).

2. Принцип автономии воли сторон в международном частном праве // Вестник КазГУ. Серия юридическая. - 1997. - № 4. - С. 205-214 (0,6 п.л.).

3. Право, подлежащее применению к международным договорам купли-продажи: Учебно-методическое пособие. - Алматы: ?аза? университеті, 1998. - 152 с. (9,5 п.л.).

4. Методы определения права, применимого к договору // Вестник КазГУ. Серия юридическая. - 1998. - № 9. - С. 115-119. (0,3 п.л.).

5. Понятие внешнеэкономической сделки в доктрине международного частного права // Право и государство. - 1998. - № 3. - С. 32-34 (0,1 п.л.).

6. Право, подлежащее применению к международным договорам купли-продажи: Монография. - Алматы: Тамтал, 1999. - 207 с. (13 п.л.).

7. Гаагские Конвенции 1955 и 1986 годов о праве, применимом к международной купле-продаже товаров // Вестник КазГУ. Серия «Международные отношения и международное право». - 1999. - № 1-2. - С. 82-87 (0,4 п.л.).

8. Принципы международного частного права в сфере международной купли-продажи // Право и государство. - 1999. - № 1. - С. 55-59 (0,3 п.л.).

9. Понятие публичного порядка в международном частном праве в сфере международной купли-продажи // Право и государство. - 1999. - № 2. - С. 72-75 (0,25 п.л.).

10. Проблемы взаимодействия международного частного права и некоторых норм ГК РК // Право и государство. - 1999. - № 4. - С. 41-43 (0,1 п.л.).

11. Применение иностранного права как основа международного частного права // Вестник КазГУ. Серия «Международные отношения и международное право». - 2000. - № 1(9). - С. 78-81 (0,25 п.л.).

12. Определение договора международной купли-продажи по Венской Конвенции 1980года // Известия МН-АН РК. Серия общественных наук. - 2000. - № 2. - С. 100-106 (0,5 п.л.).

13. Обязательства сторон международной купли-продажи по Венской Конвенции 1980 г. (сравнительный анализ с законодательством РК) // Вещные и обязательственные права в законодательстве Республики Казахстан: материалы международной научно-практической конференции / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2000. - С. 27-32 (0,4 п.л.).

14. Понятие договора международной купли-продажи товаров // Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики: материалы международной научно-практической конференции / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2000. - С. 106-110 (0,3 п.л.).

15. Некоторые вопросы международного гражданского процесса в ГПК РК // Суды и их роль в закреплении государственной независимости: материалы научно-практической конференции. - Астана, 2001. - С. 323-325. (0,1 п.л.).

16. Предмет договора международной купли-продажи товаров // Объекты гражданских прав: материалы международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: КазГЮУ, 2004. - С. 327-331 (0,3 п.л.).

17. Основные принципы Европейской Конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам (Римская Конвенция) // Право Европейское и право Казахстанское: проблемы правового регулирования: материалы международной научно-практической конференции / Отв. ред. К.С. Мауленов. - Алматы: КазГЮУ, 2004. - С. 36-39 (0,25 п.л.).