Уголовная ответственность за взятку

Конкретные формы использования служебных полномочий могут быть самыми разнообразными, так как сферы деятельности должностных лиц различны.

Надо специально отметить, что под бездействием понимается умышленное не совершение должностным лицом каких-либо действий по службе, которые оно обязано было совершить и для совершения которых имело реальную возможность.

С целью конкретизации, а также исключения возможной путаницы на практике, законодателем предусмотрен второй, так называемый “расширительный” вариант “использования должностного положения”, когда должностное лицо посредством последнего способствует действиям (бездействию) в интересах (пользу) взяткодателя или представляемых им лиц. Указанная позиция нашла свое отражение и в действующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе”, где разъясняется, что получение взятки имеется и в случае, когда вознаграждение принято должностным лицом, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действий (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом… Под должностным положением, способствующем совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткодателя. При этом судам следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения.

По мнению Б. Волженкина к таким лицам могут быть отнесены консультанты, референты, помощники ответственных лиц, начальники канцелярий и т.п., т.е. должностные лица, которые сами не принимают окончательных решений по вопросам, интересующих взяткодателя, но от совершенных ими действий по службе, подготовленных и представленных документов и иной информации в значительной степени зависит решение, принимаемое другим должностным лицом.

При решении вопроса о “способствовании” важным моментом выступает ограничение непосредственно должностного положения от личных связей, дружественных или родственных отношений. Поэтому для того чтобы в конкретной ситуации сделать вывод - могло ли должностное лицо “способствовать таким действиям” или не могло, - необходимо, прежде, всего, ответить на вопрос: позволяло ли собственное должностное положение объективно, вне связи с личными качествами, воздействовать, повлиять на другое должностное лицо с целью совершения (не совершения) им определенных действий?

О.Х. Качмазов считает, что способствовать совершению другим должностным лицом действий в интересах взяткодателя возможно лишь при наличии служебной связи или должностной зависимости между лицами.

Ю.И. Скуратов и В.И. Лебедева склоняются также и к той мысли, что, например, высокий пост в Правительстве РФ, в аппарате Президента РФ, Государственной Думе и т.п. является своеобразным инструментом, с помощью которого удается принимать меры совершению действий другими должностными лицами, работающих даже в других ведомствах и структурах органов власти и управления.

Законодательное решение, содержащееся в п. 1 ст. 290 УК, что взятка может быть получена должностным лицом за общее покровительство или попустительство по службе, положило конец произволу со стороны различных чиновников, однако споры юридической природе указанных определений продолжают иметь место в теории уголовного права.

Первоначально дискуссия была вызвана тем. Что в нормативных актах советского периода говорилось о поучении должностным лицом взятки за выполнение или не выполнение в интересах дающего какого-либо действия с использованием служебного положения. Однако в действительности нередко встречались случаи, когда материальные ценности передавались должностному лицу, когда конкретное поведение последнего за ранее не оговаривалось, а с целью придать выгодное для дающего общее направление служебной деятельности должностного лица, как бы “на всякий случай”, чтобы застраховать себя на будущее от нежелательных действий должностного лица и т.п. Т.е. передавая подношения, взяткодатель реально на момент передачи еще конкретно не представлял себе за какие именно действия в будущем, все это вручается должностному лицу. Судебная практика была противоречивой. В одном случае действия должностных лиц расценивались как взяточничество, в другом категорически нет. Однозначной позиции в теории также не было выработано.

Так, ряд ученых полагали, что получение должностным лицом материальных ценностей при условии не договоренности каких либо действий с его стороны взяточничеством не является.

В частности В.Е. Мельникова писала: “Если не законная имущественная выгода, извлекается должностным лицом из занимаемого им служебного положения без обещания совершения каких-либо конкретных действий в интересах передающего вознаграждение, то такое действие содержит в себе состав злоупотребления служебным положением, предусмотренного ст. 285 УК” Состав данного преступления будет лишь тогда, - отмечал Б.В. Здравомыслов, - когда покровительство (т.е. протекционизм) облекается в конкретные преступные проявления (необоснованное продвижение по службе, выдача не заслуженных премий и других поощрений т.п.), а попустительство выражается в конкретном виде (не пресечение неправомерных или преступных действий подчиненного, нериагирование на прогулы и т.п.). Как видно сторонники этого подхода ссылались на ст. 173 УК РСФСР 1960 года, в которой говорилось о совершении “какого-либо действия”. А действия, как полагает А.Я. Светлов, “это всегда что-то конкретное. Нельзя давать взятку за общее благорасположение, так как отношение должностного лица к взяткодателю не является действием в уголовно-правовом смысле”.

Рост в 80-х годах большого количества коррупционных преступлений, когда взятки получались высокопоставленными руководителями за благожелательное решение вопросов, в ходящих в их компетенцию или которые они могли решить с использованием авторитета занимаемой должности, без конкретизации действий, совершенное за каждое подобное подношение привели к тому, что постановление Пленума Верховного Суда СССР №3 от 30 марта 1990 года, впервые за всю советскую историю уголовного права указало: “что получение должностным лицом денежных средств или иных ценностей от подчиненных или подконтрольных ему лиц за покровительство или попустительство по службе, за благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию, должно расцениваться как получение взятки”.

Действия виновных должны признаваться дачей и получением взятки в тех случаях, когда условия получения ценностей или услуг хотя специально и не оговариваются, но участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя”.

Новое постановление Пленума Верховного Суда от 10 февраля 2000 года № 6 “О судебной практике по делам взяточничества и коммерческом подкупе” разъяснило что к “общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, необоснованным внеочередным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью, а к попустительству по службе следует относить, например непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц не реагирование на его неправомерные действия”.

“Здесь - считает О.Х. Кочмазов, - покровительство или попустительство отождествляется с совершением или не совершением конкретных действий в пользу взяткодателя. Если попустительство или покровительство по службе выразилось в совершении должностным лицом конкретных действий, то оно отвечает за получение взятки именно за эти конкретные действия”. В противном случае, по мнению автора, стирается грань между получением взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя и получением взятки за попустительство или покровительство по службе, что, очевидно, делает бессмысленным указание закона на последующий вариант поведения должностного лица. Необходимым моментом при определении наличия в действиях должностного лица указанных либо попустительства, либо покровительства является их осознание последнего.

Таким образом, когда взятка вручается за это, по нашему мнению имеет место полный и окончательный подкуп должностного лица, что представляется наиболее общественно опасным явлением. Суть, которого заключается в подкупе не услуги, а в “приобретении” самого чиновника, чья деятельность является полностью подчиненной интересам взяткодателя.

Интересным и в тоже время спорным является мнение доктора юридических наук Н.А. Лопашенко, который считает, что и покровительство и попустительство по службе раскрывается Пленумом Верховного Суда РФ, только через совершение лицом неправомерных действий. Последний говорит о том, что попустительство изначально действие не законное, покровительство же представляет собой опеку, заботу о ком-либо. Если сопровождается совершением вполне законных действий, таких, например, как обоснованное повышение в должности, заслуженное увеличение оклада, выплата заработанной премии и т.п., оно полностью укладывается в компетенцию должностного лица или в действие которым должностное лицо может способствовать в силу своего должностного положения. В конечном итоге и попустительство, и покровительство по службе подпадают, в связи со сказанным, под понятие действий незаконных, которые выделены в квалифицированные составы получения взятки. Соответственно, утверждает автор получение, дача взятки за общее покровительство или попустительство по службе всегда влекут квалификацию по ч.2 ст. 290 или ч. 2 ст. 291, и законодательное упоминание о них в ч.1 ст. 290 УК РФ излишне.

При этом по нашему мнению Н.А. Лопашенко забывает о том, что о совершении каких-либо действий должностным лицом при данном варианте можно говорить только с точки зрения вероятности или возможности в будущем и уж тем более взяткодатель, рассчитывая на покровительство или попустительство, далеко не всегда думает о незаконных действиях со стороны должностного лица по отношению к нему.

Одним из наиболее важным для квалификации и вместе с тем наиболее спорным в теоретическом плане по-прежнему остается вопрос о том. Является ли обязательным признак обусловленности действий (бездействия) должностного лица взяткой или же для состава взяточничества такой обусловленности не требуется. Часть ученых, занимающихся проблемами ответственности за должностные преступления, утверждают, что получение взятки имеет место как при наличии обусловленности действий получателя взяткой, так и при ее отсутствии, когда имеется соглашение о даче - получении взятки и когда его не имеется. В свою очередь УК РФ не содержит указаний на обусловленность взяткой действий (бездействия) должностного лица, не разграничивает взятку на “подкуп” и “вознаграждение”.

Состав преступления, полагают отстаивающие эту позицию ученые, имеется не только в случаях подкупа должностного лица, но и принятия им вознаграждения как благодарности за совершение действий по службе в интересах ее передающего при отсутствии об этом до их совершения предварительного соглашения.

Одним из наиболее последовательных сторонников этой точки зрения является Б.В. Волженкин. Его принципиальная позиция по данному вопросу была высказана давно. Как уже упоминалось, в работе автор считает, что “если должностное лицо принимает незаконное вознаграждение, заведомо понимая, что оно дается за определенное служебное поведение (как правомерное, так и неправомерное), то здесь имеется посягательство, и субъект должен нести ответственность за взяточничество”.

Наряду с данной точкой зрения имеется и другая. Она состоит в том, что обусловленность действий должностного лица взяткой составляет необходимое условие ответственности за анализируемое преступление и установление ее по каждому конкретному делу обязательно. В противном случае приверженцы данной теоретической позиции предлагают рассматривать данное деяние как уголовно ненаказуемое, либо как должностное злоупотребление или должностной проступок.

Данная трактовка анализируемого признака представляется нам достаточно обоснованной. При несовершенстве законодательной формулировки получения взятки, из нее можно сделать вывод о том, действия должностного лица напрямую связаны с получением взятки. Именно в этом состоит суть данного преступления. Стало быть, поведение должностного лица должно быть всегда обусловлено взяткой. Получение же заранее не обусловленного вознаграждения после совершения им действий вследствие занимаемого положения нельзя рассматривать как получение взятки. В такой ситуации действия (бездействия) по службе совершаются без расчета на вознаграждение и его получение ни как не связано с использованием должностного положения.

Иными словами, взятка определяет нужную линию поведения того, кто ее получает, хотя и она сама, судя по тексту закона, всегда обусловлена должностным положением и, в конечном счете, должностной деятельностью взяткополучателя.

Для квалификации получения взятки важно определение момента окончания преступления. Состав сконструирован по типу формального, поэтому получение взятки считается оконченным, совершившимся преступлением с момента принятия должностным лицом взятки не зависимо от того, за какое действие (бездействие), законное или не законное получена взятка или ее часть. Вполне конкретно и однозначно решен этот вопрос и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, где разъясняется, что получение или дача взятки считаются оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда лицо отказалось принять взятку, взяткодатель несет ответственность за покушение на дачу взятку. Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц пытавшихся передать или получить предмет взятки, содеянное ими следует квалифицировать как покушение. Не может быть квалифицировано как покушение, высказанное намерение получить (дать) взятку в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.

Уголовно правовая теория и практика признают, что получение взятки будет юридически окончено с момента принятия хотя бы части взятки, если вознаграждение передавалось по частям. Этот момент сравнительно не трудно определить, когда в качестве предмета взятки передаются деньги или иное недвижимое имущество, и передача производится непосредственно из рук в руки. Значительно сложнее решить эту проблему, когда предметом взятки являются различные выгоды имущественного характера. Имеется в виду многообразие форм предметов взятки в указанном виде, пожалуй, не возможно вывести общую теоретическую формулу момента принятия должностным лицом взятки в этих случаях. Если взятка предоставляется в виде соответствующей услуги, преступление думается, окончено, с момента начала пользования этой услугой. Но, так или иначе, должен быть установлен факт не только предоставление, но и принятия должностным лицом подобной выгоды имущественного характера. Принятие предмета взятки представителям должностного лица - посредникам для передачи этого вознаграждения своему доверителю не образуют еще оконченного состава получения взятки. Об этом подробнее будет сказано ниже.

2.2 Субъективные признаки получения взятки

Субъект получения взятки. В соответствии с положением главы 30 УК РФ субъектами данного преступления являются должностные лица.

Институт должностного лица является одним из центральных в уголовно правовой науке. В понимании должностного лица государства в контексте истории этого правового института существует два подхода расширительный и ограниченный. Так, в 1917 - 1922 г.г. бывало расширительное понимание должностного лица. Первые уголовные кодексы советских республик признавали должностными лицами, лиц, занимавших постоянные или временные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или на предприятии, а также в организации или объединении, имевших по закону определенные права и обязанности, полномочия в решении хозяйственных, просветительных и других общественных задач.

Следствием понимания должностного лица оказалось то, что необоснованным уголовным репрессиям были подвергнуты тысячи рабочих и служащих. Естественно, прогрессивные юристы осознавали необходимость ограничительного понимания должностного лица как субъекта правонарушения, несущего повышенную юридическую ответственность. Это все нашло отражение в принятых в 60-е годы уголовных кодексах республик.

Период с начала 60-х годов и до наших дней характеризуется поиском оптимального определения субъекта должностных преступлений, более глубоким уяснением его сущности и места в обществе, государстве.

В соответствии с уголовным законодательством того времени под должностным лицом понимались лица, постоянно либо временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях и на предприятиях должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных или организационно-распредилительных обязанностей, либо выполняющие такие обязанности по специальному полномочию.

Так, к примеру, уголовные кодексы Грузинской и Узбекской республик в качестве сущностных признаков должностного лица закреплялось постоянное или временное, за вознаграждение или бесплатное, по назначению, выборам или в силу отдельного поручения выполнение обязанностей в государственных или общественных органах, связанных с осуществлением актов государственной власти, либо распорядительных, организационно-хозяйственных, административных и других подобных функций.

В настоящее время вопрос, связанный с определением должностного лица не утратил свою актуальность. Как показывает действительность, опасность преступной деятельности должностных лиц заключается не только в причинении материального ущерба, но и в том, что такая деятельность подрывает авторитет государства, вызывает не доверие к последнему со стороны всего населения.

Анализ понятия субъекта получения взятки, естественно должен быть проведен на основе его законодательного определения, с уточнением и раскрытием содержания использованных в законе дефиниций.

По мнению О.Х. Качмазова субъектами этого преступления могут быть четыре категории работников:

Должностные лица, не занимающие государственные должности РФ и субъектов РФ, а также не являющиеся главами органов местного самоуправления;

Лица, занимающие государственные должности РФ;

Лица, занимающие государственные должности субъектов РФ;

Главы органов местного самоуправления.

Как мы видим, всем этим категориям лиц должен быть присущ статус должностного. Для того чтобы уяснить понимание последнего, законодателем предусмотрена специальная норма в примечании к статье 285 УК РФ, где под должностным лицами в статьях главы 30УК признаются: лица, постоянно или временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

Как видно из приведенного определения, понятие должностного лица закон соотносит с двумя основными критериями: функциональными обязанностями лица и видом органов и учреждений, где данное лицо осуществляет свою деятельность. Поэтому для точного раскрытия сущности понятия должностного лица необходимо обратится к рассмотрению определенных уголовным законом его критериев. Первым из них являются функции представителя власти. Данное понятие уже давно известно нашему законодательству; в настоящее время оно приведено в примечании к ст. 318 УК РФ и п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе”. К числу представителей власти отнесены лица, осуществляющие законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работники государственных надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности.

Законодательная, исполнительная и судебная власть осуществляется как на федеральном, так и на уровне органов местного самоуправления. Поэтому уровень осуществления указанных функций не влияет на решение вопроса об отнесении представителя власти к числу должностных лиц.

Как указывалось выше, деятельность представителя власти строится на взаимоотношениях с лицами, не находящимися в его служебном подчинении (сотрудники милиции, прокуратуры). Многие представители власти вообще не имеют подчиненных им по службе лиц. Не обладают властными полномочиями по отношению к широко неопределенному кругу граждан. Исходя из этого, как считает Качмазов О.Х., “решающее значение для признания лица представителем власти имеет не его должностное положение, а фактическое наделение его властными полномочиями, присущим органу государственной власти”. Сфера влияний представителя власти, в отличие от остальных должностных лиц, не ограничивается рамками государственного органа, находится вовне его, в результате, независимо от него, осуществляет представитель власти распорядительные функции в пределах органа власти или вовне его, он должен признаваться должностным лицом.

В то же время полномочия представителя власти имеют значение в силу лишь определенных пределах, в связи с выполнением соответствующих ведомственных задач.

Что касается не посредственно представителей власти в трех ее ветвях, то представителями законодательной власти являются члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы Федерального собрания России, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов РФ. В муниципальных образованиях “законодательную” власть также осуществляют депутаты представительного органа местного самоуправления, обладающего правом принимать от имени местного населения обязательные решения, действующие на территории муниципального образования, по предметам, отнесенным уставом этого образования к его ведению.

К представителям судебной власти относятся судьи федеральных судов (Конституционного, судов общей юрисдикции и арбитражных вех уровней) и мировые судьи.

В сфере исполнительной власти к ее представителям следует отнести Правительства РФ и органов исполнительной власти субъектов Федерации, наделенными соответствующими полномочиями, работников прокуратуры, таможенных органов, МВД, ФСБ, состоящих на государственной службе аудиторов, государственных инспекторов, контролеров, военнослужащих, которые наделяются распорядительными функциями при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций.

При этом решение вопроса об отнесении то или иного лица к категории представителей власти следует осуществлять с учетом и на основании не только уголовного закона, но и других нормативно-правовых актов. Например, Федеральным законом “О внутренних войсках Министерства Внутренних Дел РФ” (ст.41) к представителям власти отнесены военнослужащие внутренних войск при несении боевой службы. Федеральным законом “О государственной охране” установлено, что сотрудники федеральных органов государственной охраны при исполнении ими служебных полномочий являются представителями власти (ст. 19).

В соответствии с примечанием к ст. 318 УК РФ к представителям власти относятся и должностные лица правоохранительных и контролирующих органов. Устанавливая их перечень можно опираться на ст. 2 Федерального закона “О защите судей, должностных лиц, правоохранительных и контролирующих органов”. В частности, такими органами являются: органы внутренних дел, внутренние войска, уголовно-исполнительная система, органы налоговой полиции, органы государственной безопасности, таможенные органы, органы прокуратуры и др.

Некоторые авторы ошибочно считают, что представитель власти должен занимать какую-либо должность в государственных структурах. На наш взгляд это не совсем точно, поскольку закон допускает в ряде случаев совмещение своих функций, властных полномочий с основной работой. В качестве примера можно привести народных или присяжных заседателей, которые облекаются в ранг представителя власти лишь на период судебного заседания.

В данном аспекте необходимо отметить, что функции представителей власти могут исполняться постоянно (судьи), временно (как уже упоминались народные заседатели) или по специальному полномочию.

При этом следует иметь в виду, что полномочия должностного лица должны быть оформлены должным образом. Это означает наличие соответствующего документа, которым лицо зачисляется на должность, с которой связано наличие функций, определяющих в соответствии с законом сущность должностных полномочий. Таким документом могут быть указ, приказ о назначении на должность и иные документы.

Наличие специальных полномочий означает, что лицо выполняет определенные функции, возложенные на него законом, нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Однако в судебной практике встречаются случаи, когда то или иное лицо по каким-либо причинам необоснованно признается должностным лицом, или же наоборот правоприменитель находит в лице признаки последнего.

Так, приговором Красноярского краевого суда 17 июля 1998 года Макаренко осужден по п.п. “б”, “в”, ч.2, ст. 159, п. “б”, 4.4., ст.290, ч.1 ст. 286, ч. 1 ст. 325 УК РФ.

Приказом по управлению внутренних дел г. Красноярска от 28 августа 1997 года Макаренко был зачислен внештатным сотрудником отдела по борьбе с экономическими преступлениями и ему выдано удостоверение установленного образца.

Осуществление по поручению старшего оперуполномоченного названного подразделения К. контрольные закупки в торговых павильонах и киосках, принадлежащих гражданам, зарегистрированным в качестве предпринимателей, Макаренко должен был выявить нарушение правил торговли. При этом в случае выявления таких нарушений, составленные акты обязан был передавать в отдел по борьбе с экономическими преступлениями УВД г. Красноярска для применения к нарушителям мер административного и иного воздействия.

28 августа 1997 г. Макаренко под предлогом проверки соблюдения правил торговли, в павильоне “Продукты” владельцем которого являлся Г., обнаружил отсутствие сертификатов на отдельные виды продуктов, составил акт с отражением выявленных им нарушений, передал его продавцу, назначив через него встречу с владельцем павильона.

В последствии Г. передал Макаренко 500 тысяч рублей, в результате чего последний, несмотря на выявленные нарушения правил торговли, самостоятельно принял решение об освобождении частного предпринимателя Г. от административной ответственности. При этом он разорвал первый экземпляр составленного акта контрольной закупки.

Таким же способом Макаренко завладел деньгами других предпринимателей.

Президиум Верховного Суда РФ 21 февраля 2001 г. признал, что суд ошибочно сделал вывод о том, что Макаренко является должностным лицом.

Как видно из Временной инструкции по организации работы внештатных сотрудников милиции, утвержденной приказом МВД РФ от 20 ноября 1992 года № 420, внештатные сотрудники используются для выполнения конкретных поручений сотрудника милиции, за которым он закреплен, и в своей работе внештатный сотрудник осуществляет только действия не выходящие за пределы его поручений. Макаренко был закреплен за работником милиции К. На предварительном следствии и в суде сотрудники милиции В. и К. показали, что они не давали Макаренко разрешения проверять торговые павильоны.

Упомянутая временная инструкция запрещает внештатным сотрудникам милиции самостоятельное производство процессуальных и других действий, оперативно-разыскных мероприятий. Следовательно, Макаренко не являлся должностным лицом, а, используя удостоверение внештатного сотрудника милиции, путем обмана получил деньги от частных предпринимателей, т.е. совершил мошенничество.

Приведенный пример, еще раз подтверждает то, что во всех случаях полномочия должностного лица должны иметь законное и юридическое оформление.

Обобщая критерии присущие представителям власти можно выделить признаки, являющиеся необходимыми для этой категории должностных лиц:

Представителям власти присуще распорядительные полномочия, а именно, они обладают возможностью требовать определенного поведения от граждан, т.е. правомочны совершать действия имеющие юридическое значение;

Требования и решения представителей власти распространяются на неопределенно широкий круг людей, т.е. на физических или юридических лиц, не находящихся в служебной зависимости или ведомственной подчиненности у представителей власти;

Требования или решения представителей власти являются обязательными для исполнения гражданами ли организациями;

Неисполнение требований или решений представителей власти могут влечь за собой негативные правовые последствия для нарушителей.

Вторым признаком должностного лица выступает наличие у него организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Определение указанных функций в законодательстве отсутствует. Однако, в соответствии с п. 3 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ №6 от 10 февраля 2000 г. организационно распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров; организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наличия дисциплинарных взысканий.

Административно хозяйственные функции - это полномочия по управлению и распоряжению, государственным или муниципальным имуществом; денежными средствами или услугами организации. К административно хозяйственным функциям могут быть, к примеру, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом или денежными средствами, находящиеся на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществления контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и др. Такими полномочиями в том или ином объеме обладают начальники планово-хозяйственных снабженческих, финансовых отделов и служб их заместители, заведующие складами, ведомственные ревизоры и контролеры и т.п.

Для установления наличия у лица организационно-распорядительных или административно хозяйственных функций необходимо обращение к документам, определяющим его функциональные обязанности. Выполнение рассмотренных функций также как и в предыдущем случае, может быть постоянным временным или осуществляемым по специальному полномочию.

В подавляющем большинстве случаев вопросы связанные с определением признаков должностного лица не вызывает особых сложностей. Но иногда в отношении некоторых работников они встречают известные трудности и подчас решаются не правильно, что приводит в свою очередь к ошибкам в применении закона. Это относится, прежде всего, врачам и преподавателям учебных заведений.

Применительно к врачам вопрос о возможности признания их субъектами должностных преступлений должен решаться дифференцировано, в зависимости от содержания и характера служебно-профессиональной деятельности. Так врач, являясь членом медико-социальной экспертной комиссии (МСЭК) и устанавливая за взятку группу инвалидности некому гражданину при отсутствии к тому законных оснований, либо устанавливая нетрудоспособность здорового пациента и выдавая ему больничный листок, осуществляет организационно-распорядительные функции и соответственно наделяется признаками должностного лица и подлежит уголовной ответственности. Ставропольским краевым судом Шильков был признан виновным в том, что, являясь врачом-терапевтом городской поликлиники и по совместительству - (бригадиром) медицинской водительской комиссии при поликлинике, злоупотребляя своим служебным положением, из корыстных побуждений в течение 1997 - 1998 годов при приеме граждан, проходящих медицинскую комиссию, получал взятки за выдачу медицинских справок о профессиональной пригодности. Судебная комиссия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменений, доводы адвоката о том, что Шильков - не должностное лицо, признаны не обоснованными. В соответствии с приказом Минздрава СССР № 555 от 29.09.89 г. “О совершенствовании системы медицинских осмотров трудящихся и водителей индивидуальных транспортных средств”, а также постановлением главы администрации Ставропольского края, приказом главврача поликлиники г. Невинномысска на основе принципа добровольности были уполномочены хозрасчетные бригады из числа медработников поликлиники. Бригадиром одной из таких был назначен врач - терапевт Шильков. Согласно должностной инструкции на председателя хозрасчетной водительской комиссии было возложено непосредственное руководство деятельностью медперсонала, и он нес полную ответственность за своевременное и качественное медицинское обследование лиц, проходящих медицинское освидетельствование, давая заключение о допуске к работе, осуществлял контроль за ведением документов, организацией работы и расстановкой кадров. Такие хозрасчетные бригады не имеют коммерческой основы, а работают в составе муниципальной поликлиники полностью подчиняются главврачу.

Суд тщательно исследовал вопрос о должностном положении Шилькова и на основе анализа перечисленных и других, имеющихся в деле доказательств, обоснованно пришел к выводу о том, что Шильков как бригадир (председатель) комиссии по медицинскому освидетельствованию водителей является должностным лицом.

Однако принятие врачом презента за “хорошее лечение”, “удачно сделанную операцию” согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” не является взяткой, так как врач в таких случаях выполняет не организационно-распорядительные, а профессиональные лечебные функции. При этом даже те медицинские работники, которые занимают в медицинском учреждении должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций или административно-хозяйственных функций (главный врач, заведующий отделением и т.д.) могут признаваться должностными лицами только при совершении действий должностного, а не профессионального характера.

Так, по конкретному делу Президиум Верховного Суда РСФСР признал, в частности, не обоснованным осуждение за получение взятки заместителя главного врача больницы Г. по специальности хирурга, получившего денежное вознаграждение за проведенную им лично операцию. В тоже время правомерно был осужден за взяточничество заведующий отделением медицинского центра К., получивший крупную сумму денег за внеочередную госпитализацию больного и помещении его в отдельную палату.

Аналогичным образом должен решаться вопрос и в отношении преподавателей учебных заведений, которые выставляли учащемуся или абитуриенту заведомо завышенную (заниженную) оценку его знаний, создают определенный юридический факт, имеющий правовые последствия: зачисление (не зачисление) в ВУЗ, перевод на последующий курс, получение диплома об образовании и т.п. Естественно, такие действия, совершаемые за денежное вознаграждение, обоснованно расцениваются как получение взятки.

Так, доцент кафедры материаловедения и технологии конструкционных материалов Новомосковского института РХТУ им. Д.И. Менделеева за положительную оценку курсовой работы и экзамена вымогал по две тысячи рублей с каждого студента, против него возбуждено уголовное дело по статье за неоднократное получение взятки должностным лицом.

Принятие преподавателем личных презентов, например, доходчиво читаемый курс лекций, за обычную консультативную помощь в освоении материала не составляет состава получения взятки, поскольку в данном случае преподаватель так же и врач выполняет профессиональные, а не должностные функции, и лишь, как только преподаватель учебного заведения наделяется должностными организационно распорядительными функциями, как-то: правом принимать переводные, государственные, квалификационные экзамены - он становится должностным лицом - субъектом должностных преступлений.

Курганским областным судом Макаров был 5 ноября 1998 г. осужден по ч. 2 ст. 173 УК РСФСР, п. “б” ч. 4 ст. 290 и ст. 292 УК РФ, он признан виновным в неоднократном получении взяток от студентов заочного факультета Курганского государственного Университета.

В кассационных жалобах осужденный и его адвокат просили об отмене приговора и прекращении производства по делу за отсутствием события и состава преступления, так как, по их мнению, преподаватель университета не является должностным лицом, т.е. субъектом преступления предусмотренного ст. 290 УК РФ.

В уголовно правовой литературе дискуссионным является вопрос о возможности включения в круг субъектов должностных преступлений материально - ответственных лиц. Ряд авторов решает этот вопрос положительно, относя, к должностным лицам бухгалтеров, кладовщиков, кассиров и т.п. Другие учены, указывают, что материальная ответственность лиц не однозначна с административно хозяйственными функциями и возложение ее превращает работника в должностное лицо. Нельзя признать материально ответственного работника, выполняющего чисто технические операции с материальными ценностями субъектом должностного преступления.

В научной литературе вызывает спор вопрос об отнесении к числу должностных лиц адвоката. Так В. Щербин отмечает, что в соответствии с законом должностными лицами являются такие лица, которые по специальному полномочию выполняют определенные обязанности в государственных или общественных организациях, учреждениях. Под специальным полномочием он понимает отдельное поручение лицу, не являющемуся должностным, выполнить конкретную обязанность, и с этой целью оно наделяется определенными правами и полномочиями. Эти положения, по мнению автора, должны быть распространены на адвокатов, заключивших соглашение с клиентом и получивших от юридической консультации ордер на ведение определенного дела. С этого момента на адвоката возлагаются не только профессиональные обязанности, но он наделяется широкими правами и осуществляет в суде все процессуальные права участника процесса. Ордер в данном случае и служит специальным полномочием, о котором говорится в законе, поэтому в этом аспекте адвокатов следует считать должностными лицами.

На наш взгляд, адвокат не может быть признан должностным лицом, так как заключение соглашения с клиентом не расширяет компетенцию адвоката и не наделяет его организационно распорядительными и административно хозяйственными функциями или функциями представителя власти, а служит только основанием к началу выполнения им всех профессиональных обязанностей по защите интересов доверителя.

Как видно из всех приведенных примеров, решающим признаком - считает А. Павлинов, - будет установление того, выполняло ли данное должностное лицо в конкретном случае должностные или профессиональные функции. Этот критерий применим ко всем названным и другим категориям работников.

Как мы уже отмечали, под должностными понимаются лица, выполняющие соответствующие функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках и вооруженных формированиях РФ.

Не признаются субъектами указанных преступлений лица, выполняющие подобные функции в общественных объединениях, партиях коммерческих структурах, совместных предприятиях. Уголовная ответственность для этой категории лиц предусмотрена в главе 23 УК РФ “Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях”.

Под государственным органом понимается самостоятельная, обособленная часть государственного механизма, специально направленная для осуществления определенной функции и наделенная соответствующей компетенцией. Система государственных органов в РФ представлена федеральными органами власти (законодательными, исполнительными и судебными), органами государственной власти субъектов, а также иными органами, образуемыми в соответствии с Конституцией России. В свою очередь ст.78 Основного Закона нашего государства предоставляет право республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономным областям, автономным округам самостоятельно устанавливать собственную систему органов государственной власти. Аналогично федеральные органы государственной власти для осуществления своих полномочий могут создавать свои территориальные органы и назначать соответствующих должностных лиц.

Исполнение полномочий государственных органов возлагается на соответствующих должностных лиц. Категории должностей установлены Федеральным законом “Об основах государственной службы Российской Федерации”.

Вопрос об органах местного самоуправления регулируется Конституцией РФ и Федеральным законом “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации”. В частности, в ст.1 названного закона определено, что должностным лицом местного самоуправления является выборное либо, работающее по контракту (трудовому договору), лицо, выполняющее организационно распорядительные функции в таких органах и не относящихся к категории государственных служащих.

Следует иметь в виду то обстоятельство, что применительно к органам местного самоуправления рассматриваемый выше Федеральный закон, в отличие от УК РФ, указывает только на организационно распорядительные функции должностных лиц. Подобное отличие двух законодательных норм может привести на практике к затруднениям в определении должностного лица, отсутствию единообразия применения закона, ошибкам в квалификации деяний.

Функции органов местного самоуправления весьма разнообразны. Они решают вопросы управления жилищно-коммунальным хозяйством, организуют муниципальные учреждения образования, здравоохранения, культуры и другие по направлениям своей компетенции. Органы местного самоуправления могут создавать предприятия, учреждения и организации в целях осуществления хозяйственной деятельности и обладают в отношении них значительными правами. Однако эти предприятия, учреждения, организации не следует смешивать с самими органами местного самоуправления. Тем не менее, лица, занимающие соответствующие должности в муниципальных учреждениях также могут быть отнесены к числу должностных лиц. Это следует из уже приводимого примечания 1 к ст. 285 УК РФ. Подобные структуры могут быть созданы и при государственных органах.

При этом при решении вопроса об отнесении сотрудников указанных учреждений к числу должностных лиц необходимо в первую очередь устанавливать обстоятельства, указывающие на принадлежность того или иного учреждения к числу государственных или муниципальных, т.е. кем создано учреждение, кто является его собственником, каковы права учреждения в отношении использования имущества, какова цель создания учреждения. Если все эти обстоятельства говорят о наличии государственного или муниципального учреждения, далее установлению подлежат уже функциональные права и обязанности непосредственно служащего в нем того или иного лица.

Помимо вышеназванных органов и учреждений, к органам, где имеются должностные лица, законом отнесены такие Вооруженные силы РФ, другие войска и воинские формирования РФ.

В соответствии с Федеральным законом “Об обороне” к Вооруженным силам относятся центральные органы военного управления, объединения, соединения, военные части и организации которые входят в виды и рода войск и тыла Вооруженных сил РФ.

К другим войскам и воинским формированиям можно отнести внутренние войска МВД РФ, войска правительственной связи, железнодорожные войска, войска МЧС, казачьи части, привлекаемые к государственной службе, военизированные горноспасательные части, пограничные войска и пр.

Все иные вооруженные формирования, созданные не на основе соответствующих законодательных предписаний, признаются незаконными формированиями, а, следовательно, говорить о наличии в них должностных лиц не приходится.

Субъективная сторона получения взятки. Исследования субъективной стороны имеет важное теоретическое и практическое значение. Субъективная сторона преступления, как составной элемент преступления ограничивает преступное поведение от непреступного.

Состав диспозиции взятки не содержит в диспозиции указаний на форму вины, но, исходя из анализа объективной стороны, из описания преступного деяния в законе, а, также руководствуясь 4.2 ст. 24 УК РФ можно с уверенностью говорить, что данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом.

Для определения прямого умысла, как и любой другой разновидности вины, законодатель использует содержание интеллектуального и волевого моментов психики. В рассматриваемом составе интеллектуальный момент умысла включает в себя осознание виновным того, что он получает незаконную имущественную выгоду за совершение действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц оказывает им покровительство или попустительство по службе с использованием при этом своего служебного положения.

Анализ интеллектуального момента в умысле взят в умысел взяткополучателя, позволяет говорить о том, что в его сознании должны отражаться все объективные признаки получения взятки, рассмотренные нами выше. Это сознание того, что: а) принимаемое материальное вознаграждение является не законным; б) что взятка принимается за действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц; в) что эти действия (бездействия) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Волевой момент в умысле должностного лица характеризует направленность его воли. При этом необходимо учитывать, что законодательное определение прямого умысла ориентировано на преступления с материальным составом. При совершении же преступления с формальным составом “предметом желания являются действия (бездействия), которые по своим объективным свойствам обладают признаком общественной опасности независимо от факта наступления вредных последствий”. Таким образом, волевой момент умысла должностного лица выражается в желании, выполнения или не выполнения определенных действий в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, получить от него взятку. Нельзя признать взяточничеством получение должностным лицом материальных благ за действия (бездействия) по службе без намерения их выполнить, так как в данном случае отсутствует волевой момент умысла.

При этом важно не упускать из виду, что доминирующем для признания деяния должностного лица получением незаконного вознаграждения, является интеллектуальный и волевой момент в умысле именно взяткополучателя, а не осознания и желание взяткодателя передать имущественную ценность за определенные действия (бездействия) в качестве взятки.

Обязательным признаком субъективной стороны получения взятки признается и корыстные цель и мотивы - извлечение незаконной выгоды имущественного характера и реальное стремление взяткополучателя к таковому.

Несмотря на то, что корыстные мотив и цель данного преступления непосредственно не зафиксированы в тексте уголовного закона, но вытекают из самой природы получения взятки как специального вида корыстного злоупотребления должностными полномочиями и материального характера предмета взяточничества. Поэтому, по мнению многих авторов в тех случаях, когда должностное лицо, получал незаконное вознаграждение за свое служебное поведение, изначально имеет в виду израсходовать полученные им средства на нужды, руководимой им организации, использовать их в благотворительных целях и т.п., состав получения взятки отсутствует.

ответственность взятка уголовный законодательство

2.3 Квалифицирующие признаки получения взятки

Законодатель, формулируя квалифицированные составы ст. 290 УК РФ достаточно своеобразно подошел к этому вопросу.

Ч. 2 ст. 290 УК РФ предусматривает ответственность должностного лица, которое получило незаконное вознаграждение за действия (бездействия) носящий незаконный характер. Незаконные действия (бездействия) должностного лица, о которых говорится в указанной части, - это поведение выходящие за рамки служебных полномочий субъекта, либо действия (бездействия), входящие в его полномочия, но при данных обстоятельствах оснований для их совершения не имелось. Иначе говоря, незаконное действие (бездействие) должностного лица - это поведение, связанное с нарушением обязанностей и установленных правил по службе.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 постановления от 10 февраля 2000 г. № 6 истолковал незаконные действия должностного лица как неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.

Таким образом, незаконное действие или бездействие может быть двух видов:

а) не являющийся преступлением; и виновный несет ответственность только по ч.2 ст. 290 УК РФ;

б) являющийся преступлением; виновный несет ответственность по совокупности преступлений (ч.2 ст. 290 УК РФ и преступление, которое было совершено должностным лицом за взятку).

Следует отметить. Что последнее обстоятельство подчас упускалось из виду органами предварительного следствия, которые, установив состав взяточничества, не давали ни какой правовой оценки действиям совершенным за незаконное вознаграждение и образующим самостоятельный состав преступления. В связи с этим упомянутый уже Пленум Верховного Суда РФ своим постановлением “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” подчеркнул, что “ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит уголовной ответственности по совокупности преступлений…”.