Юрисдикція Міжнародного Центру з врегулювання інвестиційних спорів

Рішення МКАС при ТПП України є остаточними і обов'язковими для сторін і при відмові від їх добровільного виконання виконуються в примусовому порядку за місцезнаходженням боржника відповідно до норм конвенції «Про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень» (Нью-Йорк, 1958).

Характерні риси МКАС при ТПП України наступні:

1) нейтралітет;

2) обізнаність з особливостями Східноєвропейської правової та бізнес-традиції,

3) кількість арбітрів, як правило, три особи;

4) конфіденційність.

Особливості кожного з вищевказаних міжнародних арбітражних інститутів систематизовані в порівняльній таблиці.

2. Предметна і суб'єктна юрисдикція ІКСІДу

2.1 Суб'єктна юрисдикція (ratione personae)

2.1.1 Держава як сторона спору

Назва Конвенції, на основі якої створено Центр, - Конвенція про вирішення інвестиційних спорів між державами та особами інших держав - у загальному окреслює коло осіб, які можуть мати доступ до механізму арбітражного врегулювання під егідою Центру.

Розділ 2 і, зокрема, стаття 25 Конвенції, більш докладно висвітлює критерії визначення осіб і/або утворень, на які може поширюватися юрисдикція Центру.

З одного боку, це Договірні держави Конвенції. На держави, які не є Договірними державами Конвенції, юрисдикція Центра не поширюється. Цей критерій можна вважати об'єктивним і абсолютним. Україна є Договірною державою Конвенції з 7 липня 2000 року.

Стороною в спорі відповідно до статті 25 Конвенції може бути не тільки Договірна держава в цілому, але і відповідний підрозділ або установа (орган). Для таких цілей держава має повідомити Центр про призначення (і вповноважуванні) такого підрозділу або установи бути стороною спору (стаття 25(1)), а також у кожному конкретному випадку підтвердити згоду вповноваженого підрозділу або установи на передачу суперечки до Центру, якщо держава завчасно не поінформувала Центр про те, що таке підтвердження не є необхідним (стаття 25(3)).

Ознайомлення з відомостями Центра показує, що були зроблені призначення двох категорій: держави призначали як територіальні підрозділи, так і установи (органи, агентства). Обидві категорії відповідають вимогам Конвенції.

У справі Klockner v. Cameroon призначення державою підрозділу як сторони спору (і відповідне надання згоди підрозділу) відбулося вже після початку арбітражного розгляду. Обраний підхід з одного боку демонструє гнучкість трибуналу і його відданість духу, цілям і завданням Конвенції. З іншої ж сторони, викликає сумнів допустимість залучення до розгляду сторони, згода якої не було дано ще до моменту звернення позивача до Центру.

Справа СTN v. St. Kitts підкреслює вирішальне значення призначення/вказівки державою підрозділу або установи держави. Джерелом справи була угода між позивачами та Адміністрацією острова Невіс, що містить арбітражне застереження стосовно передачі спорів на розгляд Центру. Відповідно до Конституції Сент-Кіттс і Невіс, держава за територіальним устроєм є федерацією, у якій Невіс виступав автономним підрозділом. Клопотання про арбітраж визначило федерацію у якості відповідача. Трибунал відзначив, що федерація не була стороною договору, а Адміністрація острову Невіс не була зазначена федерацією для Центра у якості підрозділу або установи. Відповідно, за відсутності такої вказівки (призначення) трибунал визнав відсутність юрисдикції для розгляду спору.

Що стосується України, вона як Договірна держава Конвенції не робила для Центра вказівки про призначення якого-небудь зі своїх підрозділів або установ. Відповідно, юрисдикція Центру поширюється тільки на Україну як державу в цілому.

Положення статті 11 українсько-американського двостороннього інвестиційного договору (далі - ДІД) про застосування договору до політичних (територіально-адміністративних) одиниць Сторін (типове для ДІД США) не означає і не може розглядатися як призначення для Центру яких-небудь підрозділів або установ держав - сторін ДІД і не створює суб'єктну юрисдикцію Центру для підрозділів і/або установ. Інші ДІД України (як, втім, і ДІД переважної більшості інших держав) не містять навіть непрямих посилань на те, щоб розглядати якого-небудь підрозділу держави як такий, що відповідає вказівці/призначенню державами для цілей Центра у відповідності до ст. ст. 25(1) і 25(3) Конвенції.

Таким чином, держава обов'язково виступає стороною у спорі, що розглядається Центром. Це одна з унікальних рис Центру - виникнення «діагонального спору» між іноземним інвестором і приймаючою державою, на відміну від більше традиційних «горизонтальних» суперечок між державами або між комерційними підприємствами різних держав, які можуть бути дозволені в ряді інших міжнародних арбітражних органів. Діяльність Центру є яскравою ілюстрацією доктрини функціонального судового суверенітету держави, яка, виступаючи стороною в інвестиційному спорі, наділена такими самими правами та обов'язками, як фізична або юридична особа.

2.1.2 Фізична особа як сторона спору

В міжнародному праві вважається, що визначення національності особи (в даному пункті поняття «національність» та «громадянство» використовуються як синоніми) належить до компетенції держави і регулюється законодавством держави, що надає національність, про яку заявляє особа.

Але в окремих випадках національність може бути оспорено. Одним з авторитетних випадків є справа Ноттебом, в якій Міжнародний Суд ООН досліджував питання подвійного громадянства і застосував критерій «ефективного зв'язку» між особою і державою. Виходячи із цього, Міжнародний суд відмовив Ліхтенштейну в праві на дипломатичний захист від імені Ноттебома проти Гватемали, зокрема у зв'язку з тим, що de facto Ноттебом мав більше тісний зв'язок із Гватемалою.

Центр у Типових клаузулах пропонує договірну ідентифікацію держави національності інвестора іншої Договірної держави Конвенції, не роз'яснюючи, чи стосується така договірна національність тільки певної категорії юридичних осіб, або може охоплювати, у тому числі й фізичні, стосовно яких у Конвенції така можливість відсутня.

У коментарі до цієї клаузули надано наступне пояснення: «В той час, як Конвенція не вимагає, щоб національність вказувалася в договорі про згоду на розгляд справи Центром, а вказівка на національність не може виправити існуючу неправомочність, може бути корисним зазначати за допомогою такої клаузули, що приводиться нижче, національність інвестора».

Подібним чином визначена в безпосередньому договорі між інвестором і державою («діагональному договорі») національність фізичної особи - інвестора в для цілей Конвенції не може бути встановлена. Конвенція приймалася в такому контексті міжнародного права, у якому, національність фізичних осіб визначається внутрішнім правом відповідних держав.

Договірна національність фізичної особи, тобто, встановлена за домовленістю сторін потенційного спору - інвестора і держави, могла б спричинити виникнення такої ситуації, коли доступ до Центру могла б отримує навіть особа, яка насправді має національність недоговірної держави, що несумісно із цілями, призначенням і змістом Конвенції.

Це підтверджується Доповіддю Виконавчих Директорів: «29. Необхідно зазначити, що відповідно до положень клаузули (а) статті 25(2) фізична особа, що має національність держави - учасника спору, не має права бути стороною у процесуальному розгляді під егідою Центра, навіть, якщо одночасно вона має національність іншої держави. Така неправомочність є абсолютною і не може бути виправлена, навіть якщо держава - учасниця спору надасть свою згоду».

Але цікавою особливістю є те, що на відміну від звичайних норм міжнародного права, де встановлено вимогу щодо так званої безперервної національності (continuos nationality) у сфері, насамперед, дипломатичного захисту, Конвенція встановлює умову, відповідно до якого достатньо того, щоб фізична особа мала національність іншої, ніж учасник спору, Договірної держави і не мала національності держави - учасника спору станом на день надання згоди про передачу спору до Центру і максимум на день реєстрації Центром клопотання про арбітраж (або примирення). Це надає підстави для припущень, що інвестор - фізична особа має право і можливість між днями надання згоди і реєстрації встигнути змінити національність, у тому числі на неприйнятну для Центру (недоговірної держави й/або приймаючої держави), а потім знову знайти національність, прийнятну для цілей Центру. Аналогічна можливість існує й після реєстрації клопотання Центром.

Вимога Конвенції про володіння інвестором-фізичною особою національністю відповідної Договірної держави на день надання згоди і на день реєстрації Центром клопотання про арбітраж (примирення) є абсолютно об'єктивним юрисдикційним критерієм. Значимість цього критерію було продемонстровано в справі Soufraki v. UAE Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates, 7 July 2004. ICSID Case No. ARB/02/7.. Позивач Суфракs уклав з ОАЕ концесійний договір, у якому його національність канадська. Звертаючись із клопотанням до Центру, Суфраки вказав італійську національність. Сторони спору визнавали, що до 1991 р. Суфракі мав італійську національність, однак, на думку трибуналу, він не зумів навести аргументи на користь того, що, втративши у свій час італійську національність за італійськими законами, він мав дійсно відновлену італійську національність на 16 травня 2002 р. (день згоди сторін на передачу суперечки в Центр) і на 18 червня 2002 р. (день реєстрації Центром клопотання про арбітраж). Підтвердження в 2003 р. італійським консульством у Стамбулі італійської національності Суфракі - незалежно від його юридичної дійсності - не мало жодного впливу на визначення національності станом на травень-червень 2002 року. Оскільки позивач посилався на ДІД між Італією та ОАЕ і не зумів довести свою італійську національність, трибунал визнав відсутність своєї компетенції і юрисдикції Центра.

Вважаємо, що стосовно інвесторів, які є фізичними особами, найважливішим питанням, що може виникнути, є питання про те, чи можуть особи з подвійним громадянством передавати в арбітраж спори із приймаючою державою. Ніщо не перешкоджає особі мати національність обох сторін. Але випадку арбітражу під егідою Центру відповідно до Конвенції вимога щодо відсутності у фізичної особи національності Договірної держави - сторони в суперечці, навіть у випадку подвійної національності, є об'єктивною та абсолютною. Підтвердженням такого підходу й такої оцінки можна вважати Рішення щодо юрисдикції від 21 жовтня 2003 р. у справі Champion v. Egypt Champion Trading Company and Ameritrade International, Inc and other v Arab Republic of Egypt ICSID Case No ARB/02/9, Jurisdiction Award, 21 Oct 2003., коли звернення інвестора до Центру базувалося на єгипетсько-американському ДІД, у якому для інвесторів-фізичних осіб визнано існування як американської, так і єгипетської національності.

Залежно від конкретних обставин при подвійній національності може мати місце ситуація, аналогічна досліджуваній в справі Ноттебом, і, якщо ефективною національністю буде національність не-Договірної держави, приймаюча держава може заперечувати процесуальну правоздатність інвестора. К. Шрьоер у коментарі до Конвенції попереджає, що приймаюча держава може бути позбавлена права заперечувати, якщо у такому випадку подвійного громадянства воно визнає за інвестором ефективну національність Договірної держави при повному знанні фактів. На думку К. Шрьоера варто відзначити, що, якщо приймаюча держава, у випадку подвійної національності інвестора - фізичної особи, все-таки не наполягає на встановленні для нього ефективної національності Договірної держави, держава - сторона спору ризикує стикнутися із дипломатичним захистом з боку не-Договірної держави, на який заборона ст. 27 Конвенції не поширюється Сh. Schreuer. The ICSID Convention: A Commentary. - Cambridge - 2001 - p. 544.

Постійне місце проживання не розглядається Конвенцією у якості критерію для визначення національності фізичної особи-інвестора. Проте, пряме або непряме віднесення фізичних осіб-інвесторів, що постійно проживають на території певних держав за їхніми законами, до осіб, що мають національність таких держав, може зустрічатися в ДІД та інших, як двосторонніх, так і багатосторонніх договорах, що містять положення про захист інвестицій.

Таким чином, відносно встановлення критеріїв існування юрисдикції Центра повинна переважати саме Конвенція як спеціальний процесуальний договір, а домовленості в міжнародних договорах, що містить згоду держав, не може розглядатися як така, що легітимно розширює юрисдикцію Центра за межі, що визначені Конвенцією, тим більше, що у переважній більшості міжнародних договорів подібного роду містяться альтернативи Центру з врегулювання інвестиційних спорів, для яких з погляду юрисдикції досить тільки згоди сторін спору.

В окремих випадках для інвестора-фізичної особи більше вигідним може виявитися визначення його національності не за місцем постійного офіційного проживання. Проживаючи постійно на території приймаючої Договірної держави, але зберігаючи офіційну національність іншого Договірної держави, що експортує капітал, інвестор за критерієм національності зберігає право на доступ до механізмів врегулювання спорів в Центрі відповідно до Конвенції у випадку інвестиційної суперечки.

У зв'язку із цим, у світлі зіставлення «національності (громадянства)» і «постійного проживання» у міжнародно-юрисдикційному аспекті показовою є рішення у справі Feldman v. Mexico, що розглядалася за правилами ІКСІДу у правових рамках НАФТА.

Стаття 201 НАФТА включає наступне визначення «особи»: «особа означає фізичну особу, що є громадянином або постійним резидентом Сторони, і будь-яка інша фізична особа, що згадується в Додатку 201.1».

Однієї з особливостей цієї справи було те, що Фельдман був одночасно громадянином США і офіційно зареєстрованим постійним жителем Мексики. Здавалося б, відповідаючи визначенню мексиканської національності за місцем постійного проживання, Фельдман не повинен був би мати процесуальної правоздатності щодо позову проти Мексики. Арбітражний трибунал, однак, оцінив ситуацію, в тому числі з огляду на конкретні положення НАФТА, наступним чином.

«30. Виходячи із правового й фактичного підґрунтя даної справи, Трибунал вважає доречним нагадати, що відповідно до загального міжнародного права радше громадянство, аніж проживання або будь-яка інша географічна приналежність (прив'язка), є головним сполучним фактором між державою та індивідом. Проживання, навіть постійне або іншим способом санкціоноване або офіційно засвідчене, виконує лише субсидіарну функцію, що, в принципі, не утворює громадянства Feldman v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1 (NAFTA). -Award on Jurisdiction, 6 December 2000..

Pелевантні відносно Конвенції ДІД України в основному відображають підхід до визначення національності, прийнятної для цілей юрисдикції Центра. Отже, в практиці Центру у дуже незначній кількості справ стороною виступають фізичні особи. Це пояснюється тим, що інвесторами в основному виступають компанії, тобто юридичні особи. Визначення національності фізичних осіб не є ключовою проблемою при здійсненні юрисдикції, і набагато більше питань виникає при визначенні національності юридичних осіб. Саме проблематиці визначення національності юридичних осіб для цілей юрисдикції Центру присвячено наступний пункт дослідження.

2.1.3 Юридична особа як сторона спору

Стаття 25(2)(b) Конвенції стосується юридичних осіб як можливих опонентів Договірних держав у правових інвестиційних спорах.

Конвенція не надає опису або іншого визначення поняття або концепції юридичної особи.

В історичному контексті формулювання Конвенції для визначення осіб, що підпадають під захист міжнародних арбітражних засобів, традиційно використовувалися в тому числі утворення (формування), що не мають статусу юридичної особи. Подібний підхід можна зустріти, наприклад, в Проекті Конвенції про захист іноземного майна, підготовленому в 1967 р. Організацією економічного співробітництва і розвитку Draft Convention on the Protection of Foreign Property, 1967. International Investment Instruments: A Compedium, Vol. II, 1996, UNCTAD/DTCI/30 (Vol. II), p. 116., в Проекті Статуту Арбітражного трибуналу для іноземних інвестицій, підготовленому Асоціацією міжнародного права в 1948 р. Draft Statutes of the Arbitral Tribunal for Foreign Investment, 1948. International Investment Instruments: A Compedium, Vol.III, 1996, UNCTAD/DTCI/30(Vol.III), p. 267., і в Проекті Конвенції про інвестиції за кордоном 1959 р Draft Convention on Investment Abroad, 1959. International Investment Instruments: A Compedium, Vol.V, 2000, UNCTAD/DITE/2 (Vol. V), p.304..

Cтатус юридичної особи є необхідною умовою для застосування cтатті 25(2)(b). Це також відзначають і коментатори Конвенції, наприклад, К.Шрьоер Сh. Schreuer. The ICSID Convention: A Commentary. - Cambridge - 2001 - p. 608-609. Просто якесь об'єднання (асоціація) індивідів або юридичних осіб не може мати процесуальної правоздатності в Центрі, однак, насправді, це не може служити серйозною перешкодою для інвесторів. У цій ситуації фізичні особи, що входять у таке об'єднання, могли б звертатися в Центр за положенням статті 25(2)(а), а юридичні особи - відповідно до статті 25(2)(b).

Звичайно статус юридичної особи визначається по законодавству держави, на національність якого претендує установа/утворення. Поряд із цим чимала кількість ДІД включає у визначення «інвестора», «особи», «компанії» і навіть «юридичної особи» установи/утворення/об'єднання та ін., що не мають статусу юридичної особи. Не варто сперечатися з тим, що подібне розширення кола інвесторів сприяє посиленню інвестиційної привабливості й поліпшенню інвестиційного клімату договірних сторін ДІД. Для цілей Конвенції статус юридичної особи є невід'ємним для поняття «юридичної особи» і є частиною об'єктивно необхідних умов юрисдикції Центра. У свою чергу доречним було б зазначити, що така оцінка є одним з підтверджень того, що юрисдикція Центра визначається в першу чергу (і/або в остаточному підсумку) саме Конвенцією - незважаючи на її згадувану значну елективність і залежність від обсягу та змісту згоди сторін, - а не ДІД.

Звертання до ДІД України допоможе усвідомити, наскільки визначення «інвесторів» (і/або інших кореспондуючих суб'єктів) відповідають юрисдикційним вимогам Конвенції відносно «юридичних осіб».

Щодо цього насамперед необхідно звернути увагу на обставину, що в ряді випадків автентичні українські тексти містять помітні розбіжності з текстами на інших релевантних мовах. Так, у ДІД з Ізраїлем в українському автентичному тексті інвестор характеризується як «юридична особа», у той час як у переважаючому англійському тексті йому відповідає «компанія» (company), що не є термінологічним еквівалентом. У ДІД з Канадою в українському автентичному тексті використовується «організація», а в англійському автентичному тексті - «підприємство» (enterprise). У договорах з Естонією, Латвією, Боснією (у відношенні України в цьому випадку) український автентичний текст розкриває «юридичну особу» через «будь-яку юридичну особу», у той час як переважаючий англійський текст відповідно оперує виразом «будь-яка установа/організація», що також не є термінологічним еквівалентом. У ДІД з Аргентиною подібна ситуація: український автентичний текст характеризує «юридичну особу» як «будь-яку юридичну особу або компанію», у той час як переважаючий англійський текст відповідно використовує вираз «будь-яка установа/організація або компанія». У ДІД із Чехією в українському автентичному тексті характеристикою «юридичної особи» описують «будь-яку установу, що має статус акціонерного товариства», а в англійському переважаючому тексті їй відповідає «будь-яка установа, організована як корпорація (юридична особа)». У ДІД із Чилі український автентичний текст «інші законно визнані юридичні особи» не відповідає переважному англійському «інші законно визнані утворення (установи)». Все це може ускладнювати визначення статусу інвесторів, що мають право реально претендувати на доступ до Центра. Що ж стосується включення (допущення) у коло інвесторів утворень, що так чи інакше (через пряме або непряме визначення) не мають статусу юридичної особи, то це має місце в 26 ДІД України (з Великобританією (для британської сторони), ФРН, Литвою, США, Чехією, Словаччиною, Грецією (для української сторони), Казахстаном («будь-яка установа, підприємство або організація»), Угорщиною, Канадою, Грузією, Італією, Аргентиною, Швецією, Молдовою, Чилі, Білоруссю, Австрією, Туреччиною, Кореєю, Хорватією, Туркменістаном, Єменом, Індією (для індійської сторони), Сирією, Албанією), тобто в половині ДІД, що містять відкриту постійно діючу оферту стосовно Центру.

У ряді випадків включення установ без статусу юридичної особи в коло інвесторів здійснюється шляхом прямого явно вираженого формулювання. Це ДІД із ФРН, Швецією й Туркменістаном. В інших випадках визначення «інвесторів» («осіб», «компаній» і т.п., і навіть «юридичних осіб») дає підставу розглядати їх як такі, що охоплюють утворення, які можуть не мати статусу юридичної особи, наприклад, у ДІД із США («компанія» Сторони означає будь-яку корпорацію, компанію, суспільство, об'єднання, партнерство або іншу організацію, правомірно засновану відповідно до законів і правил Сторони або політичного підрозділу останньої») або з Казахстаном термін «юридична особа» означає стосовно будь-якої Договірної Сторони будь-яку установу, підприємство або організацію, створену відповідно до діючого законодавства кожної з Договірних Сторін»). У цей список можна також включити ДІД з Великобританією (для британської сторони), Литвою, Словаччиною, Канадою, Грузією, Італією, Аргентиною, Швецією, Молдовою, Чилі, Білоруссю, Австрією, Туреччиною, Кореєю, Єменом, Індією (для індійської сторони), Сирією й Албанією.

Особливу групу становлять ДІД, у яких досить цікавим чином у визначення «юридичних осіб» опосередковано включаються утворення/установи без статусу юридичної особи, як, наприклад, у ДІД із Чехією: «б) термін «юридична особа» означає стосовно будь-якої Договірної Сторони - будь-яку організацію осіб, яка не має статусу юридичної особи, але розглядається як компанія її законами». До подібних договорів також віднесено ДІД із Грецією (для української сторони), Угорщиною, Молдовою, Хорватією й Сирією. Згадані утворення не можуть мати доступу до Центра, зважаючи на юрисдикційні критерії Конвенції для інвесторів як «юридичних осіб».

Арбітражній практиці Центру (у частині зареєстрованих суперечок), як видно, поки ще не відомі приклади, пов'язані зі зверненням до Центру установ без статусу юридичної особи, і юрисдикційні наслідки подібних звернень. На стадії реєстрації в Центрі його Генеральним секретарем клопотання про арбітраж практично дуже складно відразу встановити таку очевидну невідповідність (відсутність статусу юридичної особи) юрисдикційним критеріям Конвенції, що було б причиною для відмови в реєстрації клопотання у світлі Правила 6 (1) (b) Інституційних правил Центра), і з'ясування цього є більш доречним і логічним на подальших стадіях розгляду.

Незначна кількість ДІД України містить положення про можливість доступу до ІКСІДу дочірніх підприємств іноземних інвесторів.

Приймаюча держава може обумовити у ДІД, що діяльність іноземного інвестора буде здійснюватись через компанію, що зареєстрована (інкорпорована) за її законодавством на її території. Конвенція містить спеціальне положення (ст. 25 (2) (b)), відповідно до якого юридичні особи, інкорпоровані на території приймаючої держави, але підконтрольні громадянам інших держав, можуть бути визнані іноземними юридичними особами на підставі відповідної угоди. Така угода має супроводжуватись фактом наявності іноземного контролю. Встановлення наявності такого контролю є непростим завданням, оскільки до уваги береться не лише участь в акціонерному капіталі, а ще й участь в управлінні компанією, право голосу.

Ще одним актуальним питанням є те, чи може акціонер ініціювати розгляд справи у випадку завдання шкоди компанії. У справі Barcelona Traction Міжнародний суд ООН визначив, що Бельгія, держава, громадянство якої мали більшість акціонерів компанії, що інкорпорована в Канаді, не має право подавати позов проти Іспанії щодо шкоди, якої було завдано компанії. В той самий час, Суд визнав, що рішення винесено на основі норм міжнародного звичаєвого права і сторони у договорі між собою можуть домовитись про інше. Більшість ДІД включають до переліку інвестицій акції і, таким чином, акціонери визнаються інвесторами, а частка в акціонерному капіталі компанії, що інкорпорована в приймаючій державі, є іноземною інвестицією. Отже, акціонер може ініціювати розгляд справи в Центрі. У практиці Центру були випадки, коли позов подавали і мажоритарні акціонери, і міноритарні. Таким чином, визнано, що участь в акціонерному капіталі компанії є формою інвестицій, що перебуває під захистом.

Таким чином, визначення національності юридичної особи є більш складним. Найчастіше використовують критерій інкорпорації або осілості (siege social). У рішенні по справі Autopista v. Venezuela було визначено наступне: «Відповідно до норм міжнародного права та практики існує декілька критеріїв визначення національності юридичної особи. Найчастіше використовують критерії інкорпорації або осілості. У якості альтернативи може бути прийнятий до уваги критерій місця знаходження управлінського центру». Неабияку популярність отримало рішення у справі Tokios Tokeles v. Ukraine. ДІД України і Литви у якості єдиного критерію визначення національності юридичних осіб встановив місце її інкорпорації, і трибунал не зважаючи на те, що 99% акцій юридичної особи (Токіос Текеліс) належали українським громадянам, прийняв справу до розгляду. Це є прямим доказом того, яку велике значення має формулювання двостороннього договору щодо захисту інвестицій. У ст. 1 українсько-литовського ДІД поняття «інвестор» включає «будь-яке підприємство, засноване на території Литви і відповідно до її законодавства». Відповідач (держава Україна) під час слухань справи стверджував, що Позивач (компанія «Токіос Токеліс») не є литовським підприємством, оскільки знаходиться у власності та підконтрольне українським громадянам. Трибунал більшістю голосів визнав, що відповідно до положень ДІД інвестор все ж є литовським за національністю, що відповідає вимогам ст. 25 Конвенції. Президент трибуналу (Проспер Вейл) мав окрему думку щодо цього питання і стверджував, що два інших арбітри не спромоглися «поглянути за корпоративну завісу» (to pierce the corporate veil) і правильно визначини національність юридичної особи Tokios Tokeles v. Ukraine, Decision on Jurisdiction, 29 April 2004. Case No. ARB/02/18 [Cited 2010, April 14]..

Таким чином, формулювання положень ДІД є визначальним для Трибуналу при вирішенні питання національності юридичної особи. Якщо б ДІД між Литвою і Україною оперерував поняттями «ефективного контролю»при визначенні національності юридичної особи-інвестора, то рішення Трибуналу було б абсолютно іншим, тобто, на користь України P. Acconci. Determining the Internationally Relevant Link between a State and a Corporate Investor, 2004. 5JWIT 139.

2.2 Предметна юрисдикція (ratione materiae)

2.2.1 Наявність інвестицій

Необхідно визначити поняття «інвестиції» у міжнародному і національному праві іноземних інвестицій. Термін «інвестиції» має різний зміст у різних правових системах. Таким чином, та сама діяльність може класифікуватися в одній правовій системі як інвестиція, а в іншій не входити у цю категорію. Тому дуже важливо з'ясувати ще до укладення інвестиційного договору, чи є певна діяльність інвестицією.

Аналіз проведено, виходячи з вимог, які висуває до поняття «інвестиція» Вашингтонська конвенція, з практики укладання двосторонніх інвестиційних договорів (ДІД) і тлумачення цього поняття арбітражними судами з однієї сторони і національним законодавством з іншої.

Відповідно до положень ст. 25 (1) Конвенції юрисдикція Центра поширюється на «будь-який правовий спір, що випливає безпосередньо з інвестиції». Таким чином, юрисдикція Центру в предметному компоненті охоплює як мінімум 4 (чотири) основних складових:

а) наявність інвестиції або визначення трансакції як інвестиції;

б) існування спору;

в) спір виникає безпосередньо з інвестиції;

г) правовий характер спору.

У даному розділі увагу зосереджено на питанні наявності інвестицій та визначенні інвестиції для цілей юрисдикції Центру. Відповідно до статті 25 (1) Конвенції юрисдикція Центру поширюється на будь-який правовий спір, що витікає безпосередньо з інвестиції. Таким чином, визначення інвестиції є ключовим для Конвенції, в той час як сам документ не надає такого визначення. Розробники Конвенції залишили сторонам ДІД право самостійно визначати, що є інвестицією, а що ні. У Доповіді Виконавчих Директорів Світового Банку надано наступне пояснення: «Не було здійснено спроб визначити поняття «інвестиція», зважаючи на важливість згоди сторін щодо даного визначення». За відсутності інвестиції (як джерела суперечки) спір не може підпадати під юрисдикцію Центру, і, таким чином, наявність/існування інвестиції є об'єктивним і абсолютним критерієм для встановлення юрисдикції. Це неодноразово підтверджували відповідні Трибунали, що розглядали справи, передані до Центру. Наприклад, у спрві Mihaly v. Sri Lanka (2002) Трибунал зазначив, що «за відсутності доказів «інвестиції» за статтею 25 (1) у жодної зі сторін спору немає потреби продовжувати сперечатися, адже за відсутності «інвестиції» не може бути спору, правового чи ні, що витікає безпосередньо або опосередковано з неї, що мо може бути переданий під юридикцію Центру чи Трибуналу. Визаначення інвестиції залишено для розробки у практиці держав, що сприятиме збереженню його цілісності та гнучкості і прогресивному розвитку міжнародного інвестиційного права».

У коментарі до Типової клаузули 3 Конвенції надано наступне пояснення: «Конвенція вимагає, щоб спір виплив «безпосередньо з інвестиції», але навмисно не визначає останній термін. Таким чином, сторони мають більшу, хоча й небезмежну, свободу вибору при визначенні того, чи є та або інша трансакція інвестицію. Факт того, що сторони погоджуються передати спір до Центру, звичайно ж, має на увазі те, що вони розглядають його як такий, що випливає з інвестиції. Якщо сторони бажають підтвердити таку презумпцію, вони можуть включити заяву про це в угоду про згоду: «Цим сторони домовляються, що трансакція, якої стосується даний договір, є інвестицією»(«It is hereby stipulated that the transaction to which this agreement relates is an investment»). Але у будь-якому випадку визначення залишається в рамках об'єкта, цілей і призначення Конвенції. Трибунал у справі Joy Mining v. Egypt притримувався позиції, що «то факт, що Конвенція не визначила термін інвестиція, не означає, що будь-що, узгоджене сторонами, може бути кваліфіковано як інвестиція відповідно до Конвенції. Існують рамки, в межах яких сторони мають право визначити інвестицію, якщо вони мають намір задіяти юрисдикцію Трибуналів Центру».

Відповідно до Преамбули Конвенції, а також Доповіді Виконавчих Директорів, інвестиції повинні бути приватними і міжнародними, а також сприяти міжнародному співробітництву з метою економічного розвитку, вносити вклад у розвиток приймаючої держави. Останній з названих критеріїв одержав підтвердження в Рішенні щодо юрисдикції у справі Salini v. Morocco. Ця справа стала основою для розробки формалістського підходу при визначенні наявності інвестиції для цілей юрисдикції Центру. Розроблено своєрідний тест (Salini test), відповідно до критеріїв якого інвестиційна діяльність має наступні ознаки:

- певна тривалість економічної діяльність на території приймаючої держави (як правило, щонайменше 2 роки);

- регулярність прибутків та доходів від такої діяльності;

- існування інвестиційних ризиків;

- здійснює вклад у економічний розвиток приймаючої держави.

Ці характеристики не є юрисдикційними критеріями-вимогами, оскільки не закріплені в Конвенції, однак ці характеристики можуть і повинні слугувати орієнтирами відносно інвестицій, прийнятних для цілей Конвенції.

Ще одною безсумнівною характеристикою інвестицій, прийнятних для цілей Конвенції є те, що на момент виникнення суперечки інвестиція повинна вже бути здійснена, тобто Конвенція застосовується тільки до здійснених інвестицій. Такий підхід є об'єктивним критерієм, тому що спір із приводу інвестиції не може випливати з неіснуючої (не здійсненої) інвестиції. Отже, витрати передінвестиційного періоду або інвестиційні наміри не можуть слугувати юрисдикційною підставою спору в правових рамках Конвенції, як і у випадках недотримання об'єктивних її критеріїв.

Якщо визначення інвестиції (угода сторін відносно інвестиції) не може й не повинно бути ширшим за об'єктивовані межі Конвенції, це не означає, що воно не може бути вужчим за змістом.

Визначення інвестиції тим або іншим способом міститься в прямих договорах між інвестором і приймаючою державою, у релевантному національному законодавстві приймаючої держави про іноземні інвестиції і у міжнародних договорах (найчастіше в ДІД). Інвестор може виразити свою згоду зі змістом визначення інвестиції через акцепт оферти, що міститься в кореспондуючому внутрішнім законодавстві або в міжнародному договорі. Але кожного разу при виникненні інвестиційного спору під егідою ІКСІДу, навіть при наявності прямого договору між інвестором і приймаючою державою, повинна мати місце перевірка трибуналом факту здійснення інвестиції і її відповідність об'єкту, цілям і призначенню Конвенції, тому що жодна угода про визначення інвестиції не може замінити або підмінити фактів її існування та об'єктивної відповідності цілям Конвенції.

Оскільки законодавство України не містить оферти стосовно ІКСІДу, і визначення іноземних інвестицій у ньому не є важливим для цілей Конвенції. Арбітражне застереження відносно Центра містять ДІД України, і тому звертання до визначень інвестиції в них є суттєвим і виробляються на основі активів (майна, майнових і пов'язаних прав), а не на основі трансакцій або підприємств, що має місце в міжнародних інструментах, у більшій мірі орієнтованих на лібералізацію перетікання капіталів.

Зазначені в ДІД України активи розподіляються на п'ять основних груп: безпосередньо майно й пов'язані з ним майнові права, участь (частка) у підприємстві або в його боргових зобов'язаннях, права вимоги стосовно грошових засобів і права вимоги виконання зобов'язань, права інтелектуальної й промислової власності й концесії й/або аналогічні права у силу закону, договору або адміністративного рішення, а також ліцензії й дозволи. Таким чином, двосторонні інвестиційні договори України, як і інших держав, відображають зміну у концептуальному підході до понятті «майно» від власне фізичного майна (грошового капіталу) до майнових прав (пакет прав). Майно розглядається як пакет немайнових прав M. Sornarajah. The International Law on Foreign Investment. - Cambridge, 1994, p.295.. Сторони ДІД мали намір охопили і прямі, і портфельні, і позикові інвестиції,що не суперечить Конвенції.

Конвенція і Доповідь Виконавчих Директорів не прив'язують інвестицію до території приймаючої держави. З іншого боку, Преамбула Конвенції, визначає одну з визначальних її цілей - економічний розвиток приймаючої держави. У параграфі 12 Доповідь Виконавчих Директорів зазначено: «Приєднання країни до Конвенції надало б додатковий спонукальний мотив і стимулювало б більший приплив приватних міжнародних інвестицій на її територію, що є першочерговою метою Конвенції». ДІД спрямовані на захист інвестицій, здійснюваних на територіях держав Договірних Сторін. В практиці ІКСІД мали місце справи, у яких юрисдикція Центра опарювалась, у тому числі у зв'язку з тим, що - за заявами відповідачів - інвестиції не здійснювалися на території приймаючої держави - всупереч положенням відповідних ДІД. Це, зокрема, справи SGS v. Pakistan і SGS v. Philippines. В обох випадках арбітражні трибунали визнали деякі витрати позивача на територіях відповідачів (переважно на облаштованість і зміст комунікаційних офісів і навчання місцевого персоналу) такими, що відповідають ДІД (Швейцарія-Пакистан і Швейцарія-Філіппіни відповідно), і Конвенції, і відстояли юрисдикцію Центра за цим критерієм.

В переважній більшості ДІД за участю України прив'язка інвестиції до території приймаючої держави прямо або опосередковано відображена або у визначенні самої «інвестиції» (у статті про визначення), або в статті про застосування ДІД, або в статті про сприяння і захист інвестицій. Конвенція і Доповідь Виконавчих Директорів не уточнюють питання, чи покриває конвенційна концепція «інвестиції» також реінвестиції, і, таким чином, чи може спір випливати з реінвестиції. З одного боку, реінвестування, тобто інвестування надходжень від первинної інвестиції, не може не служити цілям економічного розвитку приймаючої держави (як одній із цілей Конвенції). З іншого боку, ці надходження походять із приймаючої держави, а не були імпортовані з-за кордону, що має місце стосовно первісного капіталу/активів/майна, що, у свою чергу, позбавляє таку інвестицію міжнародного характеру, що заохочується Конвенцією.

Включення реінвестицій в обсяг визначення прийнятних інвестицій сприяє поліпшенню інвестиційного клімату та іміджу, а також посиленню інвестиційної привабливості відповідних приймаючих держав. Що стосується українських ДІД, про включення реінвестицій в охоплювані ДІД інвестиції можна з відносною впевненістю говорити лише стосовно ДІД з Данією, Казахстаном, Італією, Туреччиною, Кувейтом.

Ще одним компонентом так чи інакше визначення змісту домовленості про (у тому числі прийнятної для ІКСІДу) інвестиції в ДІД України є здійснення інвестицій (або володіння/контроль над ними) по законодавству приймаючої держави. Ця вимога експлікована (без додаткових факторів) в 44 ДІД: з Фінляндією, Польщею, Великобританією, ФРН, Узбекистаном, Кыргызстаном, Литвою, Чехією, Францією, В'єтнамом, Ізраїлем, Словаччиною, Грецією, Казахстаном, Угорщиною, Канадою, Грузією, Естонією, Швейцарією, Італією, Аргентиною, Швецією, Молдовою, Чилі, Білоруссю, Індонезією, Австрією, Туреччиною, Азербайджаном, Латвією, Хорватією, Туркменістаном, Іспанією, Македонією, Словенією, Португалією, Югославією, Єменом, Таджикистаном, Індією, Марокко, Оманом, Боснією й Сирією.

За ДІД з Данією, Ліваном достатньо того, щоб інвестиції здійснювалися за законами приймаючої держави до вступу ДІД у силу, а по ДІД з Албанією досить, щоб за законами держави інвестування відбувалася зміна первісної форми інвестованих або реінвестованих активів.

Не містять вимоги здійснення інвестицій за законами приймаючої держави ДІД України зі США, Нідерландами, Кореєю і Кувейтом.

При підпорядкуванні інвестицій законодавству приймаючої держави в ДІД у цілому мають на увазі весь комплекс національного законодавства приймаючої держави, якому повинні відповідати охоронювані інвестиції, а не тільки законодавство про іноземні інвестиції. Своєрідним підтвердженням такої оцінки може служити ДІД України з В'єтнамом. У ньому, визначено, що інвестиції повинні були бути здійснені відповідно до «законодавства про іноземні інвестиції Соціалістичної Республіки В'єтнам».

М. Сорнараджа вважає, що відповідність інвестицій законам і правилам держави їхнього здійснення є складовою частиною визначення інвестицій у ДІД. Критерій здійснення інвестицій «відповідно до законів і правил приймаючої держави» є логічним компонентом саме визначення інвестиції (інвестиційної трансакції або ряду таких трансакцій) по суті, що природно відображає суверенний інтерес приймаючої держави, щоб навіть при залученні іноземних інвестицій на її суверенній території дотримувалися всі закони і правила, а не лише безпосередньо пов'язані з регулюванням іноземних інвестицій. Приймаючи оферту держави в ДІД, інвестор не може не погоджуватися із включенням такого критерію у визначення інвестиції, що підлягає захисту за ДІД. Дотримання або недотримання зазначеної вимоги впливає на юрисдикцію Центру.

Наприклад, у статті 2 (1) ДІД між Україною та Велокобританією до поняття «інвестиція» віднесено:

1) рухоме і нерухоме майно та інші майнові права (застава, заклад);

2) акції, боргові зобов'язання;

3) права інтелектуальної власності, нематеріальні активи компанії (гудвіл);

4) концесія, в т.ч. на розробку природних ресурсів на території приймаючої держави Agreement Between the Government of the United Kingdom of Great Britain and the Government of Ukraine for the Promotion and Reciprocal Protection of Investment. London, 10 February 1993. Treaty Series No. 24 (1993)..

Таким чином, трибунал, приймаючи певний спір до розгляду, визначає, чи відповідає діяльність критеріям «інвестиції», що зазначені, з одного боку, в ДІД, а з іншого, - у Конвенції. Цей механізм отримав назву «подвійного тесту» (two-fold test) і застосовується в обов'язковому порядку. Як правило, не виникає проблем на першому етапі (при аналізі ДІД), а при з'ясування того, чи відповідає діяльність на території приймаючої держави визначенню інвестиції для цілей Конвенції (другий етап) найчастіше застосовують критерії так званого Саліні тесту. Але ці критерії не є імперативними за своєю юридичною природою і кожний окремий трибунал має право не вдаватися до подібної верифікації. У практиці Центру зустрічаються непоодинокі випадки застосування підходу (наприклад, у справі Pey Casado v. Chile Трибунал відмовився від застосування Саліні критеріїв і натомість тлумачив термін «інвестиція» статті 1 релевантного ДІД між Іспанією та Чилі, виходячи з положень ст. 31 та 32 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (1969). Відповідно до правил тлумачення, що закріплені у ст. 31 Конвенції Трибунал вдався до звичайного значення терміну «інвестиція» у контексті ДІД та з огляду на його предмет та мету. Таким звичайним значенням є «вкладення коштів або іншого майна з метою отримання прибутку». Трибунал зазначив, що недоцільною є така вимога до інвестиційної діяльності як «вклад в економічний розвиток приймаючої держави», оскільки це радше стосується мети та призначення Конвенції.

Трибунал, вирішуючи питання про наявність або відсутність інвестицій у кожному конкретному випадку оцінює діяльність інвестора в цілому, а не окрему трансакцію, щодо якої виник спір. У практиці ІКСІД не існує доктрини stare decisis щодо визначення поняття «інвестиція» і критерії, які висуває Крістоф Шрьоер у коментарі до Конвенції або застосовані Трибуналом у спрві Salini v.Morocco (2001) є типовими характеристиками інвестицій, а не юрисдикційними вимогами. Характеристика інвестиції у ДІД може відповідати або ні концепції Конвенції, в такому випадку перевагу має Конвенція. Якщо ж інвестиція не відповідає ДІД, то це автоматично спричиняє відсутність юрисдикції Центру, оскільки це є не відповідає угоді сторін щодо інвестицій.