Юрисдикція Міжнародного Центру з врегулювання інвестиційних спорів

2.2.2 Наявність спору та його правовий характер

Юрисдикція Центра поширюється на «спір» відповідно до статті 25(1) Конвенції. Існування саме «спору» має розглядатися як об'єктивний і абсолютний критерій для цілей визначення наявності юрисдикції Центра, тобто під юрисдикцію Центра повинні підпадати тільки спори як двосторонні явища. Арбітраж або примирення, можливості яких передбачена Конвенцією, і Центр, по своїй природі є третейськими процедури, які застосовують у тому випадку, коли дві сторони не можуть врегулювати суперечності, що вже існують і відомі обом сторонам на момент звертання до третьої сторони за допомогою в урегулюванні. Арбітраж (включаючи і арбітраж під егідою ІКСІД) не може й не повинен використовуватися для розгляду односторонніх позовів або претензій, зміст яких попередньо не було доведено до відома опонента.

Постійна палата міжнародного правосуддя у рішенні в справі Мавроматіса (1924) із приводу двостороннього характеру спору як такого зазначала: «Суд нагадує, що у сенсі, прийнятому в його юриспруденції, спір є суперечкою стосовно питання права або факту, конфлікт правових точок зору або інтересів між сторонами». З метою встановлення існування суперечки «необхідно продемонструвати, що претензії/вимозі однієї сторони позитивно протистоїть інша сторона».

Трибунал ІКСІД в Рішенні стосовно юрисдикції (10 травня 1988 р.) справі Amco v. Indonesia зазначив, що: «спір визначається вимогами, які офіційно заявлені в претензії, і на які надано відповідь в аргументації відповідача, що спростовує претензію, або ж у зустрічній претензії і відповіді на зустрічну претензію, тобто, у підставах позову».

Для існування спору не обов'язковою э наявність реакції відповідача на претензії позивача, але кожного разу перед зверненням до арбітражу позивач зобов'язаний виявити ініціативу і висунути упредметнені претензії до відповідача, тобто, правові вимоги і підстави позову, і мати докази цього. Тільки в такому випадку можна говорити про існування спору як явища, у якому задіяно дві сторони. Для цілей ІКСІДу підставою для звернення до арбітражу не може бути тільки одностороннє незадоволення, про існування якого сторона-опонент не була завчасно сповіщена. Стаття 25 (1) Конвенції містить таке формулювання: «спір,… який сторони спору у письмовій формі погодились передати до Центру».

В 37 ДІД України: з Фінляндією, Польщею, Великобританією, ФРН, Узбекистаном, Кіргізстаном, США, Францією, В'єтнамом, Ізраїлем, Словаччиною, Нідерландами, Грецією, Канадою, Швейцарією, Італією, Аргентиною, Чилі, Індонезією, Австрією, Туреччиною, Кореєю, Азербайджаном, Туркменістаном, Іспанією, Македонією, Словенією, Португалією, Югославією, Таджикистаном, Індією, Марокко, Кувейтом, Оманом, Боснією, Албанією суперечності релевантних сторін (інвестора і приймаючої держави) передаються просто як «спір». В 15 же ДІД України: з Данією, Литвою, Чехією, Казахстаном, Угорщиною, Грузією, Естонією, Швецією, Молдовою, Білоруссю, Ліваном, Латвією, Хорватією, Єменом і Сирією зустрічаються терміни «спір» і «справа».

У справі Generation v. Ukraine відповідач (Україна) стверджував, що вимоги з боку позивача (його дочірнього підприємства) до української сторони і їх підстави не співпадають з вимогами, що були заявлені позивачем безпосередньо під час розгляду справи Центром. ІКСІД прийняв до розгляду вимоги позивача, що не були раніше доведені до відома відповідача.

Таким чином, з'явлення попередньої претензії є необхідним перед тим, як передавати спір до Центру. Навряд можна вважати правомірними дії держави, яка б до звернення у Центр не висунула чітких претензій або висунула б інші за змістом претензії.

У параграфі 13 Доповіді Виконавчих Директорів закріплено наступне: «13. Положення Конвенції підтримують ретельний баланс між інтересами інвесторів і інтересами приймаючих держав. Попередня претензійна робота до передачі «спору» як такого в Центр об'єктивно необхідна і вигідна для обох сторін суперечки».

Ще однією вимогою для встановлення юрисдикції Центру є «витікання спору безпосередньо із інвестиції» (ст. 25 (1) Конвенції). Крім того, у Преамбулі Конвенції вказується, що «спори можуть виникати у зв'язку з інвестицією».

Критерій «безпосередності» стосується зв'язку спору з інвестицією, а не характеристики самої інвестиції як «прямої». У справі Fedax v. Venezuela відповідач висунув юрисдикційне заперечення на підставі того, що випущені Венесуелою і придбані позивачем через індосамент у третьої особи боргові інструменти не є прямою інвестицією і тому не відповідають статті 25(1) Конвенції. Трибунал не погодився з таким запереченням і відзначив: «Очевидно, що термін «прямо» стосується в даній статті спору, а не інвестиції. Отже, юрисдикція може існувати навіть відносно інвестицій, які не є прямими, за умови, що суперечка виникає прямо з такої трансакції. Ця інтерпретація також узгоджується із широким визначенням, що повинен бути наданий терміну «інвестиція» у світлі розробки Конвенції». Не тільки текст статті 25, але і весь інший текст Конвенції, включаючи Преамбулу, не уточнює, що інвестиції неодмінно повинні бути «прямими».

У розглянутому критерії «витікання безпосередньо з інвестиції» об'єктивно виділяється аспект необхідності того, щоб джерелом спору слугувала сама інвестиція, а не можливі, а часом і неминучі, периферійні трансакції, що супроводжують інвестиційну діяльність. К.Шрьоер зазначає, що «вимога безпосереднього зв'язку спору з інвестицією є однією з об'єктивних умов, і тому не залежить від згоди сторін».

У першій справі Центру Holiday Inns v. Morocco трибунал звернув увагу на «загальну єдність інвестиційної операції», а також те, що «добре відомо та особливо демонструється в цьому випадку, що інвестиція здійснюється через ряд юридичних актів різного типу. Не є сумісним ні з економічною реальністю, ні з наміром сторін розглядати кожний з таких актів у повній ізоляції від інших. Надзвичайно важливо з'ясувати, який з актів є базисом інвестиції і спричиняє - як виконавчі міри - інші акти, які були укладені на його виконання» P. Lalive. The First “World Bank Arbitration” in 1 ICSID Reports, p. 680.

У справі CSOB v. Slovakia трибунал вирішив, що термін «прямо» (безпосередньо) не повинен приводити до обмежувального тлумачення тільки через те, що позов базувався на зобов'язанні, що саме по собі окремо не підпадало під визначення інвестиції. Зобов'язання Словаччини було тісно пов'язане з позикою, здійсненою з боку позивача. Позика, у свою чергу, була частиною загальної операції щодо розвитку його банківської діяльності в Словаччині. Той факт, що трансакції, що є допоміжними або побічними, але важливими для здійснення інвестиційної діяльності, здійснюються у відособлених формах і навіть через окремі утворення (підприємства), не позбавляє спір, пов'язаний з такими трансакціями, безпосереднього (прямого) зв'язку з інвестицією.

Отже, для цілей визначення «виникнення спору прямо з інвестиції» можна і потрібно використовувати додатковий фактор прямого причинно-наслідкового зв'язку між інвестицією і спором.

У справі Tokios Tokeles v. Ukraine відповідач вказував на відсутність критерію виникнення спору безпосередньо із інвестиції (рухомого та нерухомого устаткування поліграфічного підприємства), оскільки неправомірні дії українських органів, про наявність яких заявив позивач, були обумовлені явними ознаками податкових ухилень дочірнього підприємства позивача, але не були спрямовані на інвестиції, тобто в розумінні відповідача податковий спір може виникати та існувати, не залежно від наявності або відсутності іноземних інвестицій в підприємстві. Більшість же трибуналів (не вдаючись до прямої причинності й не задаючи податкову природу суперечки) розсудив у такий спосіб: «Є підстави вважати, що діапазон спорів, що підлягають арбітражу за ДІД Литва-Україна, є ширшим, ніж той, що передбачений статтею 25(1) Конвенції, що стосується будь-якого «спору, що виникає безпосередньо з інвестиції. У кожному разі, навіть якщо виходити тільки з редакції Конвенції, твердження Відповідача приречене на невдачу.

Стосовно цього Відповідач невірно розуміє юрисдикційні вимоги статті 25. Для того, щоб спір виникав прямо з інвестиції, нібито неправомірні дії уряду не мають бути спрямовані проти фізичного майна інвестора. Вимога про безпосередність виконана, якщо суперечка виникає із самої інвестиції або функціонування його інвестицій, як у цьому випадку. До обсягу цієї вимоги звернувся перший трибунал ІКСІД, Holiday Inns S.A. v. Могоссо, що, наголошуючи на «загальній цілісності інвестиційної операції», визнав юрисдикцію над позичковими контрактами, які були окремими, але пов'язаними з інвестиційною угодою.

Таким чином, обов'язки Відповідача щодо «інвестицій» стосуються не лише фізичного майна литовського інвестора, а й ділових операцій, пов'язаних із цим фізичним майном. Зобов'язання держав стосовно «майна» і «використання майна» чітко визначені в міжнародному праві.

У даній справі кожна з нібито неправомірних дій уряду стосувалася операції дочірнього підприємства Позивача в Україні. Відповідно, ми переконані в тому, що даний спір виникає безпосередньо з інвестицій Позивача».

Отже, необхідно розмежовувати права та обов'язки, застосовуються по підставах загального права до юридичних і фізичних осіб, що перебувають у межах юрисдикції приймаючої держави, і правами й обов'язками, що застосовуються до інвестора внаслідок інвестиційної угоди, укладеного із цією приймаючою державою. Правові спори, що стосуються останніх (права і обов'язків), підпадають під сферу дії статті 25(1) Конвенції. Правові спори щодо перших мають бути вирішені з використанням належних процедур в релевантній юрисдикції.

Спір, на який поширюється юрисдикція Центру, також повинен бути правовим. Така вимога правового характеру спору є об'єктивним і абсолютним критерієм для наявності юрисдикції Центра і, отже, не залежить ні від згоди сторін у суперечці, ні від обраного методу врегулювання суперечки (арбітраж або примирення). Це вимога також застосовується, навіть якщо арбітражний трибунал відповідно до положень статті 42 (3) Конвенції наділений сторонами повноваження вирішувати спір ex aequo et bono (по справедливості).

Таким чином, конфлікти прав підпадають під юрисдикцію Центра, а конфлікти інтересів - ні. Спір має стосуватися існування або обсягу юридичного права або обов'язку, або природи і обсягів компенсації за порушення юридичного зобов'язання. До характеристики правового спору звертався і Міжнародний Суд ООН: «З метою перевірки існування правового спору для даної справи не є суттєвим, чи існує «реальний спір» між Португалією та Індонезією, або між Португалією та Австралією. Португалія правомірно або неправомірно сформулювала претензії до Австралії щодо фактів і права, які остання опротестувала. У силу цього опротестування існує правовий спір» International Court of Justice: Case concerning East Timor, I.C.J. Reports 1995, p. 100 (14), para. 22..

Таким чином, на думку коментатора Конвенції К. Шрьоера, правовий спір неодмінно обумовлює наявність правових вимог і їх правових підстав (підстав позову), а також попередню претензійну роботу. У контексті розгляду необхідності для цілей ІКСІДу наявності у спору правового характеру треба зазначити, що «розбіжності між сторонами повинні також мати певне практичне значення для їхніх взаємовідносин і не повинні бути чисто теоретичними. Спір має стосуватися чітко ідентифікованих питань між сторонами і не повинен бути лише чисто академічним. Це не означає, що специфічні міри має вживати лише одна сторона, або ж те, що спір має переростати у конфронтацію, але означає лише те, що він повинен становити безпосередній інтерес для сторін» Сh. Schreuer, op.cit.,p.337.

Отже, дотримання вимоги щодо правового характеру спору не викликає труднощів, зважаючи на достатню легкість його виконання, оскільки більшість економічних суперечок може бути викладена в термінах юридичних прав або обов'язків. Виходячи з опублікованих матеріалів справ, переданих на розгляд Центру, немає відомостей про заперечення юрисдикції Центру у зв'язку з недотриманням якої-небудь зі сторін у спору умови подання в Центр саме правового спору. Разом з тим не варто однозначно виключати таку можливість, що може залежати від обсягу, змісту і способу надання згоди сторін на передачу спорів до Центру, зокрема, з використанням відповідного національного законодавства або міжнародних договорів, особливо якщо в офертах держав є альтернативи юрисдикції Центру. Підтвердженням цього можуть слугувати ДІД багатьох держав, у яких суперечки між інвестором і державою, як правило, не визначаються і не описуються прямо або опосередковано як «правові».

2.3 Згода сторін спору про його передачу на розгляд Центру

У даному пункті розкрито зміст поняття «згода сторін про передачу спору до Центру» та особливості надання такої згоди, визначено форми, в яких її може бути надано і прийнято. Розглянуто питання невідкличності згоди і методи її тлумачення.

Суттєвою умовою юрисдикції ІКСІДу є існування угоди про передачу спору в Центр між приймаючою державою та іноземним інвестором. Преамбула Конвенції замість наступне положення: «Заявляючи, що жодна з Договірних держав в силу лише факту ратифікації, прийняття або схвалення нею Конвенції за відсутності її згоди не буде вважатися такою, що має будь-яке зобов'язання передавати який-небудь конкретний спір на примирення або арбітраж».

Арбітраж як явище завжди заснований на угоді сторін. Але той факт, що арбітраж під егідою ІКСІД є арбітражем між приймаючою державою і іноземним інвестором обумовлює певні особливості у наданні такої згоди. Найбільш очевидною є та особливість, що угода про передачу спору не має міститися у окремому документі, що підписаний обома сторонами. Приймаюча держави має право зробити іноземним інвесторам загальну оферту про передачу спорів до Центру, що, як правило, міститься у національному законодавстві або у договорі, стороною якого виступає держава. Факт ратифікації Конвенції не створює для держави зобов'язання передавати спори на розгляд Центру.

Існують інші методи надання згоди на передачу спору на розгляд Центру:

1. Пряма угода, що має бути оформлена у письмовій формі і підписується приймаючою державою та іноземним інвестором.

2. Національне законодавство, яке містить положення про те, що спори відносно інвестицій передаються на розгляд Центру. Іноземний інвестор приймає таку оферту або шляхом укладання угоди з приймаючою державою, або просто ініціюючи арбітражний розгляд під егідою ІКСІДу.

3. Арбітражне застереження в ДІД. Нині багато ДІД містять арбітражне застереження про передачу спору на розгляд Центру. Наприклад, ДІД між Україною та Канадою у ст.13 міститься згода на передачу спорів, що виникають між приймаючою державою та інвестором щодо інвестицій, на розгляд до Центру.

Щодо темпоральних характеристик згоди сторін, то вона має існувати на момент передачі спору до Центру. Так, відповідно до Інституційного правила 2 (1) (с) клопотання повинне містити дату згоди та інструменти, у яких вона зафіксована, а також, якщо однією із сторін є підрозділ або установи Договірної держави, також дату схвалення такої згоди цією державою, якщо тільки вона не повідомила Центр, що ніяка така згода не потрібна. Відповідно до Інституційних правил 2 (2) і 2 (3) інформація, що вимагається правилом 2(1)(с), має бути підтверджена документацією, а «дата згоди» означає дату, у яку сторони суперечки погодилися в письмовій формі передати її до Центру.

Незважаючи на те, що інвестиційне законодавство багатьох держав містить оферту про передачу спорів до арбітражу ІКСІД, з опублікованої практики Центрк відомо тільки два випадки акцептування інвесторами такої оферти, у справах SPP v. Egypt, Tradex v. Albania.

Законодавство України не містить прямих відкритих постійно діючих оферт для іноземних інвесторів щодо передачі (інвестиційних) спорів з державою до Центру. Частина перша статті 26 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у редакції, що діє станом на травень 2010 року («Спори між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій та діяльності
підприємств з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах
України, якщо інше не визначено міжнародними договорами України. Усі інші спори підлягають розгляду в судах України або за домовленістю сторін - у третейських судах, у тому числі за кордоном»), безпосередньо відсилає до міжнародних договорів України, що важко розцінювати як пряму оферту Закон України «Про режим іноземного інвестування», № 93/96-ВР, прийнятий Верховною Радою України 19.03.1996 (зі змінами від 15.05.2010)// Відомості Верховної Ради України вiд 07.05.1996 - 1996 р., № 19, стаття 80.

Починаючи з 90- х років XX століття в практиці ІКСІД з'являється усе більше справ, юрисдикція в яких встановлюється через арбітражне застереження, що міститься в ДІД. Першою справою була справа AAP v. Sri Lanka, передана на підставі акцептованої інвестором оферти Шрі-Ланки у ДІД з Великобританією. Питома вага таких справ неухильно зростає.

Всі ДІД України містять положення про інвестиційний спір (арбітражну клаузулу, або арбітражне застереження, про спори між державою та інвестором іншої держави).

У будь-якому випадку звернення держав для цілей врегулювання інвестиційних спорів у свої національні суди об'єктивно є більше прийнятним і реалістичним, особливо якщо на це орієнтоване національне законодавство, і якщо інвестор тим або іншим способом не надав свою згоду на передачу спору до Центру.

Яким же чином інвестор може правомірно акцептувати оферту ДІД. Відповідаючи на це питання, необхідно обов'язково враховувати як мінімум два фактори. Справа в тому, що ДІД України (подібно іншим ДІД) містять вимоги про проведення протягом певного періоду (від трьох до шести місяців) консультацій (переговорів) між сторонами спору для мирного врегулювання, і звернення до Центра є неприпустимим доти, доки сторони не використали цей механізм. Отже, цілком коректним і правомірним способом акцептування інвестором є згода, виражена письмовим повідомленням державі-стороні спору від імені релевантного інвестора про прийняття ним оферти стосовно тих або інших спірних питань (правових вимог, підстав позову), висунутих у раніше пред'явленій цим же інвестором державі письмовій претензії. Такий спосіб відповідає принципу взаємності і не розходиться з Конвенцією та Доповіддю Виконавчих Директорів. Чимало інвесторів скористалося саме таким способом акцептування оферти держав.

У справі Tokios Tоkelis v Ukraine судді вирішили наступне: «По-перше, Конвенція не обумовлює форму, яку має приймати письмова згода, а тим більше - кому вона має бути адресована. Не є необхідним, щоб згода обох сторін була включена в єдиний інструмент. Згода може бути насправді виражена в інструментах зовсім різних і не обов'язково адресована іншій стороні або зроблена з конкретним відсиланням до будь-якої суперечки.

Насправді Позивач повинен виражати свою згоду в документі окремому від клопотання про арбітраж. Сталою практикою є те, що інвестор може акцептувати оферту згоди, що міститься в ДІД, шляхом передачі заяви до Центру. Таким чином, не тільки лист Позивача, але також і саме по собі клопотання задовольняє вимогу «згоди в письмовій формі» на юрисдикцію Центру.

Такий підхід, коли вважається, що інвестор у письмовій формі прийняв оферту держави в ДІД (або в національному законодавстві) шляхом порушення виробництва, з легкої руки Я. Паулссона одержав назву «арбітраж без відома» (arbitration without privity) J. Paulson. Arbitration without privity. - 10 ICSID Review - FILJ 1995, No.2, p. 235.

Всі ДІД України передбачають первісне вирішення інвестиційного спору шляхом переговорів або консультацій. Переговори можуть проводитися не обов'язково із главою держави або уряду. Переговори найчастіше проводяться з органами влади центрального рівня і не має значення, чи вповноважені такі органи вести переговори для цілей міжнародних інвестиційних спорів за національним правом приймаючої держави. Якщо письмова згода інвестора направляється такому органу (наприклад, міністерству), що приймає участь в переговорах, то така згода цілком може розглядатися як така, що відповідає умовам ДІД і Конвенції. У випадку України правомірною і припустимої для цілей ДІД і Конвенції вважається ситуація, коли згода іноземного інвестора направляється не тому ж центральному органу, з яким велися переговори, а іншому центральному органу, уповноваженому відповідно до норм внутрішнього законодавства представляти інтереси держави в міжнародних судових органах.

Отже, Конвенція визначає, що взаємна згода сторін спору:

1) має бути у письмовій формі;

2) якщо згоду надано, то її неможливо відкликати в односторонньому порядку.

3) може впливати на визначення національності фізичної або юридичної особи;

4) у випадку надання згоди підрозділом або установою держави вимагає підтвердження (схвалення) з боку цієї держави, якщо тільки держава не повідомить Центр про те, що необхідності у такому схваленні немає;

5) у випадку її надання стосовно арбітражу вважається відмовою від інших засобів правового захисту;

6) у випадку арбітражу розглядається як перешкода для надання дипломатичного захисту інвесторові державою його національності;

7) повинна існувати до звернення у Центр, а інформація про згоду повинна міститися в клопотанні про примирення або арбітраж;

8) якщо в самій згоді таке передбачено, може дозволяти сторонам звертатися в судові або інші інстанції із клопотанням про введення, як до арбітражного виробництва, так і в його ході, запобіжних заходів для збереження їх відповідних прав і інтересів.

3. Інвестиційні спори за участю України

Інвестиційний клімат в Україні зазнав суттєвих змін в Україні за останні 20 років. Один факт залишається незмінним і очевидним - небажання українських посадовців діяти у дусі справедливості і добросовісності у відносинах з іноземними інвесторами.

На наш погляд, основними причинами «популярності» держави Україна як відповідача у інвестиційних спорах під егідою ІКСІД є:

- прогалини у законодавчому регулюванні інвестиційної діяльності та подвійні стандарти захисту прав іноземних інвесторів;

- відмова визнавати та виконувати рішення міжнародних арбітражних судів;

- внутрішня політична та економічна нестабільність.

Існування таких обставин породжує виникнення спорів між іноземними інвесторами та Україною. Як було зазначено вище, більшість дво- та багатосторонніх договорів про взаємний захист інвестицій, що підписані Україною, містить положення (арбітражне застереження) про вирішення «діагональних спорів» за участю інвестора та приймаючої держави. В останні роки помітно посилилася тенденція до використання цього механізму інвесторами. Станом на травень 2010 року на розгляд Центру передано 10 (спорів), у яких відповідачем є Україна. На нашу думку, невід'ємною умовою посилення інвестиційної привабливості України є ефективне вирішення спорів між державою Україна та іноземними інвесторами і удосконалення українського законодавства у сфері захисту інвестицій.

Яскравим прикладом того, що спір виник через прогалини у законодавчому регулюванні та неналежне ставлення чиновників до іноземного інвестора, є спір, який виник між американським інвестором та державою Україна (Lemir v. Ukraine), переданий на розгляд Центру у відповідності до положень ДІД України та США. У 1995 році Лемір заснував в Україні «Гала-радіо» і мав наміри розширити аудиторію радіослухачів, для чого надав запит на видачу ліцензії на радіомовлення. Інвестор отримав відмову і розцінив її як необґрунтовану і таку, що порушує його права як інвестора. Лемір ініціював арбітражний розгляд інвестиційного спору проти України у 1998 році під егідою Центру, звинувачуючи державу Україна у порушенні положень українсько-американського ДІД, Таким чином, спір виник через нечітке законодавче регулювання у сфері видачі ліцензій на радіомовлення, оскільки, українські посадовці не зобов'язані були пояснювати в письмовій формі причини відмови у видачі ліцензії. Мирова угода між сторонами спору була укладена в 2000 році.

У справі Generation Ukraine Inc. v. Ukraine американський інвестор наполягав на тому, що Україна знищила його інвестицію в комерційну нерухомість у м. Києві і має компенсувати йому $9,4 млрд. Інвестор, вибравши земельну ділянку для здійснення інвестиції, протягом шести років не міг реалізувати будівельний проект через дії органів місцевої влади. Україна зайняла позицію, що трибунал не має компетенції розглядати спір, а також зауважила, що інвестор не довів факт настання збитків. Колегія арбітрів 16 вересня 2003 р. відхилила позов повністю й зобов'язала інвестора відшкодувати витрати, понесені Україною, у розмірі $ 365 тис.

Справа Tokios Tokelеs v. Ukaraine стала однією з найвідоміших справ у міжнародному праві. Вона стосувалася інвестицій литовської компанії в українське підприємство «Такі справи». Основним бізнесом інвестора була діяльність у галузях реклами й видавництва. Україна піднімала в цій справі питання про компетенцію колегії арбітрів розглядати спір. Попри заперечення України, арбітри визнали себе компетентними для розгляду цієї справи. Ціна позову становила близько $ 65 млн, проте розгляд справи по суті закінчився винесенням рішення на користь України. Ця справа часто цитується в міжнародних юридичних виданнях і має неабияку юридичну цінність. Рішення про наявність компетенції було винесене 29 квітня 2004 р., а рішення по суті спору, - 26 липня 2007 р.

Ще однією справою, у якій винесено рішення є Western NIS Enterprise Fund v. Ukraine.

26 травня 2006 р. Україна, в особі Міністра юстиції С. П. Головатого, та американська компанія Western NIS Enterprise Fund (далі - WNISEF), в особі її Президента Н. Яресько, підписали документи про припинення провадження за інвестиційним спором, який розглядався у Міжнародному центрі з урегулювання інвестиційних спорів у Вашингтоні. Уточнимо, що підписані документи не містять будь-яких зобов'язань сторін щодо предмету спору або відшкодування, а лише - згоду сторін остаточно припинити арбітражне провадження в Центрі і утримуватися в майбутньому від будь-яких позовів один до одного щодо предмету даного спору.

Після подання позивачем меморандуму, що містить позовні вимоги, відповідачем було заявлено ряд заперечень щодо юрисдикції. Трибунал погодився з тим, що ці заперечення вимагають окремого розгляду, у зв'язку з чим ним було призупинено розгляд спору по суті, а заперечення щодо юрисдикції було виділено в окрему попередню стадію.

Відповідно до вказівок Трибуналу, сторони обмінялися письмовими поданнями (два - з кожного боку) щодо юрисдикції, а у листопаді 2005 р. було проведено усне слухання з питань юрисдикції. У березні 2006 р. Трибунал, фактично відреагувавши на одне з юрисдикційних заперечень відповідача, видав Наказ, яким призупинив провадження у зв'язку з тим, що позивач звернувся з клопотанням про арбітраж, не направивши належного повідомлення про претензії відповідачеві в строк, встановлений ДІД 1994 р. між Україною та США.

У зв'язку з тим, що сторони досягнули компроміс з питання повного припинення справи, багато проблем, піднятих у цій справі, залишилися без відповіді арбітражного Трибуналу, а аргументи та контраргументи сторін - до кінця не затребуваними. Ті матеріали, що мають у своєму розпорядженні учасники, дозволяють дійти певних висновків, дістати уроки та осмислити висвітлені на прикладі цієї справи проблеми при вирішенні спорів між господарюючими суб'єктами України та іноземними інвесторами в рамках української системи правосуддя.

Суть позовних вимог на загальну суму більше 4 мільйонів доларів США полягала в заявлених позивачем порушеннях Україною (в особі її судової системи) ДІД між Україною і США, а також Нью-Йоркської Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. (далі - Нью-Йоркська Конвенція). Позивач стверджував, що українські суди, включаючи Верховний Суд України, порушили міжнародно-правові зобов'язання України, передбачені цими міжнародними договорами. Зокрема, по-перше, визнавши недійсним кредитний договір між WNISEF та українським підприємством без належних підстав, а по-друге, відмовивши у виконанні рішення міжнародного арбітражу (Американської Арбітражної Асоціації) про виплату згаданим українським підприємством (позичальником) на користь WNISEF платежів за кредитним договором, який українським судом було визнано недійсним. Інакше кажучи, основна заявлена позовна вимога зводилася до так званої «відмови в правосудді» (“denial of justice”). Україна раніше стикалася із звинуваченнями на адресу її судової системи в Європейському Суді з прав людини. Проте в справі WNISEF v. Ukraine уперше «відмова в правосудді» стала предметом інвестиційного спору за участю України, хоч такого роду вимоги не є новими для інвестиційних спорів загалом. Крім того, цікавою особливістю даної суперечки була заява про порушення Україною Нью-Йоркської Конвенції 1958 р. як однієї з підстав для захисту порушених прав інвестора згідно з ДІД.

У ході розгляду спору, одним з ключових постало питання про те, чи можливе з'явлення міжнародного позову про відмову в правосудді після ухвалення українським судом рішення в першій інстанції, яке оскаржується позивачем. Позивач заявляв, що міжнародне правопорушення було вчинено Україною в особі її судового органу при винесенні ухвали першої інстанції. Україна, як відповідач, відстоювала позицію, що такий позов може бути заявлено тільки після рішення судової системи держави в цілому, тобто в цьому випадку після отримання рішення найвищого судового органу держави. Позиція відповідача спиралася на висновок трибуналу в справі Loewen v. USA, який підтримав один з членів трибуналу Ян Паулссон в своїй книзі з даного питання. Суть цієї позиції в тому, що для вирішення питання про правомірність вимог про відмову в правосудді за міжнародним правом необхідно, щоб була протестована вся судова система держави-відповідача, тобто коли у держави-відповідача була можливість виправити помилки суду нижчої інстанції в суді вищої інстанції в порядку апеляції та/або касації Jan Paulsson. Denial of Justice in International Law. - Cambridge University Press, 2005..

У справі WNISEF v. Ukraine арбітражний Трибунал в своєму Наказі від 16 березня 2006 р. прийняв досить своєрідне рішення з питання 6-місячного періоду очікування, передбаченого ДІД, до закінчення якого сторона не вправі звертатися до арбітражу. Арбітражний Трибунал зосередив увагу на належному повідомленні (proper notice), яке могло б розглядатися як точка відліку для 6-місячного періоду. Арбітражний Трибунал відзначив, що належне повідомлення (фактично про претензії з боку позивача) є «важливим елементом згоди держави на арбітраж, оскільки воно дозволяє державі вивчити і, можливо, врегулювати спір за допомогою переговорів».

Трибунал встановив, що позивач не направив належного повідомлення Україні. Цей висновок було зроблено незважаючи на значну кількість кореспонденції, на яку посилався позивач з цією метою, тобто позивач не сформулював чітко своїх претензій і фактично не «висловив» їх відповідачеві належним чином. Проте, на думку Трибуналу, дане упущення не стосувалося юрисдикції арбітражного Трибуналу.

Позивачеві було надано можливість виправити свою помилку таким чином: (1) Представити впродовж 30 днів від дати Наказу доказ попереднього повідомлення України (в подальшому позивач направив Україні таке повідомлення). (2) Далі, впродовж 30 днів, плюс 6 місяців, повідомити Трибунал про його намір продовжити свої позовні зусилля (to pursue the claim). Якщо цього не відбудеться, відзначив Трибунал, у позові буде відмовлено. (3) На період 6 місяців провадження припиняється, якщо тільки обидві сторони не погодяться «реактивувати» його раніше. Таким чином, Трибунал не став припиняти провадження унаслідок відсутності належного повідомлення (що привело б до необхідності повторної подачі, оплати реєстраційного збору, формування нового трибуналу і т.д.).

Природно, що врегулювання арбітражного спору угодою сторін є на користь кожної сторони - як з огляду передбачуваності результату, так і економії ресурсів на ведення арбітражної справи. Особливо у цьому випадку, коли таке врегулювання не супроводжується грошовою компенсацією з боку держави-відповідача. На наш погляд, у даному випадку головним практичним уроком, на який слід звернути увагу, є те, що, при розгляді спору за участю іноземного інвестора в українському суді, судова система України може опинитися «під прицілом» міжнародного інвестиційного позову про «відмову в правосудді» на підставі міжнародного права. Розуміння цього повинно підвищити відповідальність кожного українського судді за ухвалювані рішення На сьогоднішні в рамках Центру розглядаються справи проти України за позовами Alpha Projektholding GmbH, Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH та Bosh International, Inc. and B&P, LTD Foreign Investments Enterprise.

За кількістю справ у Міжнародному центрі з вирішення інвестиційних спорів лідирують країни, що розвиваються: країни Південної Америки, Мексика, країни Африки. Це пояснюється нестабільною політичною та економічною ситуацією в цих країнах, що вимагає вжиття їхніми урядами надзвичайних заходів, відтак, інвестори постійно у пошуках шляхів захисту своїх інвестицій у цих країнах. В той же час відповідачами в інвестиційних спорах бувають і розвинені країни, такі як США чи Іспанія.

В останній час зростає кількість інвестиційних позовів до країн колишнього СРСР і Україна вважається «популярним» у Центрі відповідачем, адже мало проти якої країни було порушено стільки справ. Попри це, можна говорити про успіх України на міжнародній арені, адже досягнення досить позитивних результатів було б неможливим без певного правового підходу. З іншого боку, велика кількість заяв інвесторів свідчить про складність здійснення й управління інвестиціями в Україні і про несприятливий інвестиційний клімат, зміна якого має бути першочерговим завданням України.

Піонером в Україні щодо розгляду спорів у рамках Центру є юридична фірма «Грищенко та партнери». ЮПФ «Грищенко та партнери» виграла тендер на представництво інтересів України у справі за позовом австрійської компанії «Альфа ПроектхолдінгГмбХ», яка звинувачує державу Україна в порушенні умов двосторонньої угоди між Україною і Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій від 8 листопада 1996 р. (набула чинності 1 грудня 1997 р.) шляхом експропріації інвестицій у будівництво готелю «Дніпро», управління яким тепер здійснює Державне управління справами Президента України (справа Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine; рішення станом на травень 2010 року не прийнято).

За результатами розгляду п'яти вже завершених інвестиційних спорів на основі міжнародних інвестиційних договорів (три перемоги - справи Generation Ukraine, Tokios Tokeles і AMTO, два врегулювання без компенсації - перша справа Lemire і Western NIS Enterprise Fund) Україна належить до найбільш успішних держав-відповідачів у світі.

Суттєво зросла кількість нових інвестиційних справ проти України за останні два роки - п'ять справ (друга справа Lemire, Alpha Projektholding, Inmaris, Bosh International, GEA Group Aktiengesellschaft). Можна додати, що ще декілька справ були розпочаті й тривають в інших арбітражних інститутах (зокрема, справи Vanco, Татнефть, Laskaridis).

Вважаємо, що велика кількість заяв інвесторів є свідченням несприятливого інвестиційного клімату в Україні. На наш погляд, ці звернення дійсно не можуть не свідчити про певні розчарування інвесторів і про труднощі, які виникають при спілкуванні з українськими державними органами й установами. Але треба пам'ятати, що інвестиційний арбітраж - це не тільки система захисту інвесторів, але й система захисту приймаючих держав від недобросовісних інвесторів, які інколи атакують державу з наміром несправедливого збагачення. Як по-іншому можна назвати, скажімо, багатомільярдний позов у справі Дженерейшн Юкрейн, який виявився повністю неспроможним.

Отже, першим кроком на шляху до поліпшення інвестиційного клімату України і, як наслідок, зменшення кількості спорів між іноземними інвесторами та Україною, на нашу думку, є:

- чітке законодавче регулювання і обов'язок українських чиновників надавати письмові обґрунтовані пояснення їх дій стосовно іноземних інвесторів;

- ефективне виконання рішень міжнародних арбітражних судів (іноземний інвестор Джозеф Лемір (Joseph Lemire) подав другий позов до Центру проти України. Перша справа за його позовом закінчилася мировою угодою у 2000 році. На думку інвестора, Україна не виконала умов цієї угоди. А тому він ініціював новий інвестиційний спір).

Размещено на Allbest.ru