Говоря об удовлетворении ходатайства об обеспечении иска возникает немаловажный вопрос о предмете доказывания, который, в отличие от общего предмета доказывания по делу, образует факты, необходимые для разрешения заявленного ходатайства об обеспечении иска. Поэтому в предмет доказывания для решения вопроса о применении мер обеспечения иска включаются такие фактические обстоятельства как:

- соразмерность мер обеспечения иска заявленному истцом требованию (ч. 3 ст. 140 ГПК РФ);

- существование реальной или потенциальной угрозы неисполнения решения суда, связанной с действиями как ответчика, так и третьих лиц.

Приведем пример. Определением суда в обеспечение иска наложен арест на автомобиль «Лада», являющийся предметом спора по иску Воронина к Мошевой и другим наследникам о признании договора купли-продажи автомобиля «Лада» состоявшимся и признании права собственности. Автомобиль передан на ответственное хранение Авсенову без права эксплуатации.

Отменяя определение, судебная коллегия указала следующее - Ответчики, в том числе и Мошева, никаких действий в отношении автомобиля не совершали, так как автомобиль находился у Авсенова, изъят у него работниками ГИБДД, помещен на стоянку. У ответчика автомобиля не было, она им не пользовалась, фактов совершения с ее стороны недобросовестных действий, могущих привести к невозможности исполнения судебного решения, не приведено ответчиком и не установлено судом. Ссылка истца на то, что машина содержалась на стоянке в ненадлежащих условиях не подтверждена доказательствами, этот довод судом не проверялся, обоснования передачи машины Авсенову в определении не имеется. Таким образом, машина передана истцу без обоснования.

Иск, с которым обратился Авсенов, по существу не разрешен, право на автомобиль у него еще не возникло. В то же время, машина приобретена супругами в период брака, а Мошева является наследницей по закону на имущество умершего мужа. При таких обстоятельствах, судебная коллегия, признавая, целесообразным наложение ареста на автомобиль, определила, что данное транспортное средство должен быть передан на хранение Мошевой, как наследнице по закону, без права его эксплуатации.

Об обеспечении иска судья выносит определение, в котором указывается, какие меры, предусмотренные законом, необходимо принять. Хотя закон не устанавливает содержания выносимого судом или судьей определения об обеспечении иска (за исключением общих требований к содержанию любых определений суда, установленных в ст. 225 ГПК РФ), с учетом целей обеспечения в определении необходимо точно указать его способ, место нахождения и индивидуальные признаки подлежащего аресту имущества, размер взыскания, а также запрещаемое действие и т.д.

В соответствии с ч. 4 ст. 140 ГПК РФ о принятых мерах по обеспечению иска судья или суд незамедлительно сообщает в соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления, регистрирующие имущество или права на него, их ограничения (обременения), переход и прекращение. Это касается тех дел, когда арест либо иные меры обеспечения иска принимаются в отношении недвижимого имущества (здания, сооружения, квартиры, дома, земельные участки) либо автотранспортных средств. В этом случае копия определения должна направляться либо в органы Федеральной регистрационной службы, либо в органы ГИБДД, в порядке, установленном для исполнения решений суда разд. VII ГПК РФ и Федеральным законом «Об исполнительном производстве».

Суд выдает лицу, по ходатайству которого было допущено обеспечение иска, исполнительный лист немедленно после принятия соответствующего определения или по просьбе этого лица направляет исполнительный лист для исполнения (ч. 1 ст. 428 ГПК РФ), а ответчику направляет копию определения об обеспечении иска.

Один из вопросов, возникающих при исполнении судебных актов о применении обеспечительных мер в виде наложения ареста на имущество, состоит в том, вправе ли судебный пристав-исполнитель самостоятельно определять действия, необходимые для исполнения судебного акта о применении обеспечительных мер, в том числе самостоятельно определять конкретное имущество, которое следует арестовать. Соответственно, необходимо ли указывать в судебном акте о применении обеспечительных мер в виде наложения ареста на имущество конкретное имущество, подлежащее аресту.

Существующие правовые позиции по данному вопросу сводятся к следующему.

Выбор обеспечительной меры и подлежащие совершению для ее реализации исполнительные действия определяются не судебным приставом-исполнителем, а судом, поскольку в данном случае арест на имущество налагается не судебным приставом-исполнителем в качестве принудительной меры исполнения судебного акта, а судом с целью обеспечения иска. В определении суда о применении обеспечительной меры в виде ареста имущества необходимо указывать конкретное имущество, на которое следует наложить арест в порядке применения обеспечительной меры.

Другой подход к решению в судебной практике данного вопроса состоит в том, что судебный пристав-исполнитель на основании определения суда о наложении ареста на имущество в порядке применения обеспечительных мер самостоятельно определяет конкретное имущество, которое следует арестовать, если такое имущество не указано в судебном акте о применении обеспечительных мер. Нормами процессуального права не предусмотрено указание в определении суда о применении обеспечительных мер в виде ареста имущества конкретного имущества, на которое накладывается арест. Следует также отметить, что законодательство отдельных зарубежных стран, например ФРГ, также допускает применение судом обеспечительных мер в виде ареста имущества без указания конкретного имущества, подлежащего аресту. Исаенкова О.В., Демичев А.А., Соловьева Т.В., Ткачева Н.Н. Иск в гражданском судопроизводстве. М.: Прогресс, 2009, 127с

Вместе с тем отсутствие в определении суда о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на имущество ответчика указания конкретного имущества ответчика, на которое судом наложен арест, и его стоимости влечет возникновение в рамках исполнительного производства по исполнению определения суда о принятии обеспечительных мер спора по поводу стоимости арестованного судебным приставом-исполнителем имущества ответчика и правомерности определения судебным приставом-исполнителем стоимости арестованного имущества исходя из его балансовой, а не рыночной стоимости, как это предусмотрено ст. 80 Закона «Об исполнительном производстве».

2.2 Замена и отмена принятого вида обеспечения

Другим значимым моментом судопроизводства по вопросам обеспечения иска является процессуальное значение отмены и замены вида обеспечения.

С заявлением о замене одних мер обеспечения иска другими обеспечительными мерами в суд вправе обратиться любое лицо, участвующее в деле. В частности, соответствующее ходатайство может быть подано ответчиком, когда принятыми мерами неоправданно ущемляются его права или ему могут быть причинены убытки, которых можно избежать в результате замены обеспечительных мер. Истец и другие участвующие в деле лица могут ходатайствовать о замене одних обеспечительных мер другими, например, если принятые меры по каким-либо причинам не гарантируют в полном объеме или частично исполнение в будущем судебного акта. Мкртчан А.Ф. Предпосылки права на предъявление иска в арбитражный суд // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 5

Заявление о замене одних мер обеспечения иска другими обеспечительными мерами рассматривается судом в день его поступления. При этом необходимо учитывать положения ст. 141 ГПК РФ, в соответствии с которыми указанные заявления, сделанные вне судебного заседания, рассматриваются судом без извещения ответчика и других участвующих в деле лиц. О замене одних мер обеспечения иска другими обеспечительными мерами суд выносит определение, которое может быть обжаловано несогласными с ним лицами, участвующими в деле, в предусмотренном ст. 145 ГПК РФ порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 144 ГПК РФ обеспечение иска может быть отменено тем же судьей или судом по заявлению ответчика либо по инициативе судьи или суда. Предоставление суду общей юрисдикции в гражданском процессе права по собственной инициативе отменять обеспечение иска является ограничением действия в гражданском процессе принципа диспозитивности по сравнению с действием названного принципа в арбитражном процессе, в котором обеспечительные меры могут быть отменены арбитражным судом только по ходатайству лица, участвующего в деле. Вместе с тем наличие у суда общей юрисдикции в гражданском процессе права по собственной инициативе отменять обеспечение иска предполагает возможность суда в гражданском процессе самостоятельно получать доказательства, свидетельствующие о наличии оснований для отмены обеспечения иска. Ненашев М. Понятие иска и его последующее влияние на формулирование категорий теории иска // Арбитражный и гражданский процесс. 2010 № 6

Вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания, однако их неявка не является препятствием к рассмотрению вопроса об отмене обеспечения иска.

При принятии решения об отмене обеспечительных мер суд не связан ходатайством ответчика и должен не только учитывать, отсутствуют ли обстоятельства, послужившие основаниями для принятия обеспечительных мер, но также выяснять, согласен ли присутствующий в судебном заседании истец с ходатайством ответчика об отмене указанных мер, если они были приняты судом по ходатайству истца. О своем согласии или возражениях по вопросу отмены обеспечительных мер истец также может указать в заявлении, направленном в суд к дате судебного заседания, в котором будет рассматриваться означенный вопрос, или переданном через представителя в случае, когда истец не сможет лично явиться в это судебное заседание.

Поэтому с учетом системной связи ст. 144 ГПК РФ с нормами ст. 139 ГПК РФ, устанавливающей основания для обеспечения иска, могут быть удовлетворены ходатайства об отмене обеспечения иска вследствие обстоятельств, послуживших основаниями принятия обеспечительных мер, или когда при наличии предусмотренных ст. 139 ГПК РФ оснований обеспечения иска против отмены обеспечительных мер не возражает истец, по ходатайству которого эти меры были приняты.

В аналогичном порядке разрешается вопрос об отмене обеспечительных мер, допущенных судом по ходатайству третьего лица, заявляющего самостоятельные требования.

Отказ в удовлетворении иска влечет сохранение мер по обеспечению до вступления решения в законную силу. В последнем случае вынесения специального определения об отмене мер по обеспечению не требуется: они прекращают свое действие автоматически по вступлении решения в законную силу. С учетом системной связи ч. 1 и 3 ст. 144 ГПК РФ при отсутствии ходатайства ответчика об отмене обеспечения иска суд вправе по собственной инициативе отменить обеспечительные меры в случае, когда в связи с принятым решением, которым в иске отказано, сохранение обеспечительных мер до момента вступления указанного решения в законную силу не представляется целесообразным или когда до этого момента действующими обеспечительными мерами ответчику могут быть причинены убытки. Мурадьян Э.М., Тихиня В.Г. Предупредительный иск в гражданском процессе // 2010. № 4. С. 78-82.;

Представляется нецелесообразным для суда удовлетворять ходатайство об отмене обеспечения иска в случаях, когда имеются основания полагать, что сохраняются обстоятельства, послужившие основаниями принятия обеспечительных мер, или против отмены обеспечения иска возражает истец (заявитель, третье лицо, заявляющее самостоятельные требования), по ходатайству которого были приняты обеспечительные меры.

Замена и отмена вида обеспечения должны допускаться только в связи с появлением определенных обстоятельств, свидетельствующих о процессуальных или имеющих материально-правовое значение изменениях. Данные изменения при этом должны касаться тех же самых обстоятельств (условий), на основании которых был обеспечен иск, и носить существенный характер. Наличие таких обстоятельств и является условием отмены либо замены вида обеспечения. Так, например, отказ в удовлетворении притязания истца и вынесения о том решения может свидетельствовать о недостоверности искового требования, подлежащего обеспечению, или изменение в ходе производства по делу предмета иска в ряде случаев возможно рассматривать как основание для несоответствия вида обеспечения характеру притязания. Только наступление обстоятельств, свидетельствующих о том, что одно из условий обеспечения иска более не выполняется, а его замена представлением обеспечения возможных убытков либо невозможна, либо, если это в принципе и возможно, но лицо, в пользу которого приняты охранительные меры, не желает произвести такое обеспечение, и может явиться основанием для отмены или замены принятого ранее вида обеспечения. Новицкий В. Виды встречных исков в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс № 2. 2009

Поскольку одним условием замены и отмены обеспечения иска является наличие обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии обеспечения условиям его допустимости, то другим условием следует признать необходимость их доказывания.

Иногда, когда изменение или отмена вида обеспечения не вызывают возражений противоположной стороны, данные действия могут совершаться судом и без исследования наличия условий их допустимости. Когда же одна из сторон заявляет несогласие с совершением рассматриваемых процессуальных действий, то соблюдение всей совокупности требований должно рассматриваться как необходимость.

Если для отмены принятого ранее вида обеспечения иска достаточно:

- появления указанных существенных обстоятельств;

- их доказанности;

- невозможности замены не выполняющегося условия представлением обеспечения возможных убытков (например, когда само условие не допускает замены или когда обеспечением убытков уже и так было заменено выполнение какого-либо другого условия) или отказа в представлении такого обеспечения, то для замены вида обеспечения этого мало.

Дело в том, что замена связана все же с необходимостью обеспечения иска, но в другом виде, поэтому, принимая новый вид обеспечения, суд должен установить соблюдение специальных условий его допустимости, как если бы притязание до этого и вовсе не было обеспечено. Таким образом, можно сказать, что при замене вида обеспечения должны соблюдаться:

- условия отмены вида обеспечения;

- условия принятия нового вида обеспечения.

Например, если противоположная сторона представит доказательства того, что охранительные меры не приводят к реализации целей обеспечения иска, а данное условие, как было отмечено, не может быть заменено представлением обеспечения возможных убытков, то этого будет достаточно для отмены принятого ранее вида. Если же заявитель указывает на то, что размер обеспеченного притязания меньше размера претерпеваемых им от этого убытков, что подтверждается представленными доказательствами, а лицо, в пользу которого приняты охранительные меры, отказывается предоставить обеспечение последних, но сам он при этом ходатайствует о замене принятого ранее вида обеспечения, а не о его отмене, то принятие нового вида обеспечения должно отвечать всем условиям первоначального обеспечения иска, относящимся к виду обеспечения.

Еще раз подчеркнем, что соблюдаться должны только те условия, которые касаются вида обеспечения, так как замене подлежит именно он. К ним относятся: соответствие предлагаемого нового вида обеспечения характеру притязания, соответствие его целям обеспечения иска и изложение необходимых для этого мотивов. Что касается лиц, то устанавливаемая мера обеспечения должна быть адресована только тем лицам, ограничение прав или интересов которых связано с необходимостью обеспечения материально-правового требования. Новый вид обеспечения должен быть соразмерен объему притязания всегда, независимо от того, кто заявил ходатайство, - лицо, в пользу которого обеспечен иск, не может добиваться замены в нарушение данного условия, как и противоположная сторона не может добиться замены и принятия нового вида, не обеспечивающего в полном объеме рассматриваемое притязания. Новый вид обеспечения должен быть также соразмерен последствиям, которые может вызвать его принятие для противоположной стороны, на что, впрочем, необходимо особенно обращать внимание, если о замене просит лицо, в пользу которого уже были приняты охранительные меры. http://pravo.gov.ru/ - Государственная система правовой информации

Необходимо отметить, что всеми этими правилами суду следует руководствоваться только в случаях разногласия сторон по вопросам замены вида обеспечения иска, а не когда стороны частного производства согласны с ее производством.

Поскольку вопрос о замене или отмене вида обеспечения мы ставим в зависимость от новых обстоятельств, то говорить о том, что это есть, в традиционном смысле, пересмотр постановления суда было бы не совсем точно. Под пересмотром понимается рассмотрение и разрешение того же вопроса ввиду нарушения закона или ошибок, допущенных в вопросах факта (неполнота, недоказанность и т. п.), для чего существует специально созданный законом порядок и установлена определенная инстанционность. Здесь же речь скорее должна идти о новом разрешении того же самого вопроса с учетом иных обстоятельств. Только в том случае, когда определение о принятии определенного вида обеспечения соответствовало обстоятельствам, существовавшим на момент его вынесения, и не было незаконным, мы говорим о его замене или отмене тем же судом. Во всех остальных случаях речь должна идти об апелляции, кассации или надзоре.

Что касается процессуального порядка отмены или замены принятого вида обеспечения, то разрешение данных вопросов, кроме единственного приведенного выше случая отмены, должно происходить в судебном заседании. В том случае, если ходатайство об отмене либо замене поступило в суд вне заседания, то лица, заинтересованные в производстве по вопросам обеспечения иска, должны быть извещены о дате и времени его проведения, при этом само заседание должно состояться в срок, не превышающий десяти дней с момента поступления соответствующего заявления. То же самое следует сказать и о случаях, когда данные ходатайства хотя бы и были заявлены в заседании суда, но произошло это в отсутствии противоположной стороны - только здесь судья уже должен отложить его рассмотрение на основании соответствующего определения. Ивлиев Г.П. Основания и цели применения процессуального принуждения //Государство и право № 7. 2009

2.3 Возмещение ответчику убытков, причиненных обеспечением иска

Согласно ст. 19 и ст. 123 Конституции РФ, истец и ответчик равны перед законом и судом, а разрешение судом возникшего между ними спора должно осуществляться в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Названным конституционным нормам корреспондируют положения ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека, п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы РФ. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 №223-ФЗ

По смыслу приведенных конституционных норм в их взаимосвязи с указанными нормами международного права истец и ответчик в равной мере обладают правом на судебную защиту. Применительно к порядку обеспечения иска это означает, что ответчику как равноправной с истцом стороне в гражданском процессе должна быть гарантирована возможность защиты его прав при применении обеспечительных мер. В противном случае еще до подтверждения судебным решением права истца на предмет спора ответчик при необоснованном заявлении к нему требования об обеспечении иска может оказаться в неблагоприятном по сравнению с истцом положении, поскольку принятие обеспечительных мер в отношении ответчика связано для него с материально-правовыми ограничениями и возможными убытками.

Положения ст. 146 ГПК РФ предоставляют в этом случае ответчику право требовать от истца, по ходатайству которого судом были приняты обеспечительные меры, возмещения указанных убытков после вступления в законную силу судебного акта об отказе в удовлетворении иска. Такие требования могут быть предъявлены и при отказе в иске частично: ответчик вправе взыскать убытки соразмерно той части иска, в удовлетворении которой было отказано судом.

Статья 146 ГПК РФ не содержит специальных норм об определении характера причиненных ответчику убытков и пределах их возмещения. Поэтому ее положения необходимо рассматривать в системной связи с соответствующими нормами ГК РФ, в частности ст. 15 ГК РФ. С учетом этого ответчик может требовать от истца полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, которые ответчик произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые ответчик получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы в отношении него не были допущены меры по обеспечению иска (упущенная выгода). Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 №138-ФЗ

Важным средством защиты ответчика от обеспечения иска является норма ч. 2 ст. 143 ГПК РФ. При обеспечении иска о взыскании денежной суммы ответчик вправе взамен допущенных мер по обеспечению внести на депозитный счет суда истребуемую истцом сумму. Это право ответчика, но не установленная законом обязанность, поэтому суд не может ни по собственной инициативе, ни по ходатайству истца обязать ответчика к такому действию. Одновременно закон не требует и какого-либо разрешения суда на внесение ответчиком денежной суммы в депозит суда. Это процессуальное право реализуется ответчиком самостоятельно и, как и само обеспечение иска, на любой стадии гражданского процесса.

Очевидно, что такое требование к истцу может предъявляться только в том случае, если само обеспечение иска производится по ходатайству истца. Если инициатива в обеспечении иска принадлежит суду или иным участникам процесса, возложение на истца обязанности обеспечить возмещение возможных убытков ответчика недопустимо. Вместе с тем, если об обеспечении иска ходатайствует истец, то решение суда о возложении на истца обязанности обеспечить возмещение возможных убытков ответчика должно быть для истца обязательным, а его неисполнение должно служить основанием к отмене обеспечения.

Ответчик может требовать возмещения убытков, причиненных ему обеспечением иска, допущенным по просьбе истца, если решением суда в иске отказано. Если же меры по обеспечению приняты по инициативе самого суда или по заявлению прокурора, то ответчик в случае отказа в иске права на такое возмещение убытков не имеет.

Однако, меры по обеспечению иска не могут приниматься судом по ходатайству прокурора без согласия истца. При этом допустимо осуществление волеизъявления истца в любых формах, недвусмысленно свидетельствующих о его согласии с необходимостью обеспечения иска. Иное позволяло бы истцу в случае предъявления к нему требований о возмещении убытков, причиненных обеспечением иска (ст. 146 ГПК РФ), уклоняться от удовлетворения таких требований по формальным основаниям, в то время как его действительная воля на принятие мер по обеспечению иска была бы реализована через процессуальные действия прокурора, обратившегося в суд с заявлением о возбуждении гражданского дела в защиту интересов истца. Тем самым создавалась бы возможность злоупотребления правом на судебную защиту, что недопустимо по смыслу ст. 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 46 (ч. 1) и 123 (ч. 3) Конституции РФ. Исходя из этой правовой позиции обеспечение убытков и их возмещение, когда ходатайство об обеспечении иска заявлено прокурором, возможно лишь за счет имущества истца, выразившего свое согласие с указанным ходатайством. Ивлиев Г.П. Основания и цели применения процессуального принуждения //Государство и право № 7. 2009

Требование о возмещении убытков возможно только в случае полного отказа в иске; частичный отказ в иске не дает права ответчику требовать с истца возмещения убытков, причиненных ему обеспечением иска, допущенным по просьбе истца. В свою очередь, истец может требовать взыскания убытков с лиц, не исполнивших определение суда об обеспечении иска, предусмотренное пунктами 2 и 3 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ (ч. 2 ст. 140 ГПК РФ), а также с хранителя арестованного имущества, если это имущество растрачено, отчуждено или сокрыто.

Буквальное содержание ст. 146 ГПК РФ не предполагает возможности взыскания убытков, причиненных обеспечением иска, если судом прекращено производство по делу по основаниям, установленным ст. 220 ГПК РФ. В то же время согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в сохраняющем свою силу постановлении от 14 февраля 2002 г. по делу о проверке конституционности ст. 140 ГПК РСФСР, положения которой были аналогичны ст. 146 ГПК РФ, исходя из принципов диспозитивности, состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве правила о возмещении убытков, причиненных в результате обеспечения иска, должны применяться и в случаях прекращения производства по делу, обусловленного волеизъявлением истца, необоснованно предъявившего иск.

В практике выявлено, что ответчик довольно редко обращается с ходатайством о предоставлении обеспечения возможных для ответчика убытков. Представляется, что при вынесении определений о принятии мер обеспечения иска, необходимо разъяснять истцу, заявляющему соответствующее ходатайство, положения ст. 146 ГПК РФ о том, что ответчик вправе будет предъявить к нему иск о возмещении убытков, причиненных мерами по обеспечению иска в случае отказа в иске. Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. А.А.Власова. М.: ТК Велби, 2009. 432 с

2.4 Обжалование определения суда об обеспечении иска

В тех случаях, когда суды рассматривают частные жалобы по различным вопросам обеспечения иска при отправлении гражданского судопроизводства в судах общей юрисдикции, процессуальный порядок их деятельности регулируется положениями ст. ст. 331 - 335 (с отсылкой к нормам гл. 39 в целом), ст. ст. 371 - 375 (с отсылкой к нормам гл. 40 в целом) и гл. 41 ГПК РФ.

Законодательное регулирование этой деятельности пусть и не столь совершенно, но всё же позволяет уяснить реализацию правовых норм в практической деятельности и ответить в целом на вопрос о порядке обжалования определений по вопросам обеспечения иска, чего нельзя сказать о второй ситуации. Но, тем не менее, и тут следует обратить пристальное внимание на следующие положения, - о том, какие определения по вопросам обеспечения иска вправе обжаловать заинтересованное лицо, то есть, возможна ли подача жалоб на любые определения по вопросам обеспечения материально-правовых требований или лишь на часть из них, о том, каков порядок извещения иных лиц, заинтересованных в данном производстве, и каковы полномочия суда вышестоящей инстанции.

Определение об отказе в первоначальном принятии обеспечительных мер, то есть постановление, выносимое без извещения и вызова сторон, может быть обжаловано только самим заявителем, при этом, как указывалось выше, копия его высылаться никому не должна, а рассмотрение данного вопроса вышестоящим судом должно также осуществляться без извещения других лиц. Определение об оставлении ходатайства об обеспечении материально-правового притязания без движения обжалованию не подлежит, однако для определения о его возвращении стоит предусмотреть возможность обжалования по правилам, указанным для случаев отказа. Определение об отказе в принятии обеспечительных мер, вынесенное после представления противоположной стороны ходатайства о необходимости обеспечения возможных убытков, может быть обжаловано, при этом извещать о времени и месте заседания следует всех лиц, заинтересованных в производстве по вопросам обеспечения иска. Определение об окончательном принятии обеспечительных мер и удовлетворении ходатайства заявителя может быть обжаловано противоположной стороной, а извещаться должны все лица, заинтересованные в производстве по вопросам обеспечения иска. В случае принятия мер по обеспечению будущего иска о взыскании убытков частная жалоба может быть подана только лицами, которые будут обязаны представить данное обеспечение, а извещаться должны все заинтересованные лица рассматриваемого производства. Определения об отложении рассмотрения вопросов, касающихся обеспечения иска, обжаловаться не могут. Определение об отказе в обеспечении иска, вынесенное в заседании суда при отсутствии противоположной стороны, может быть обжаловано только заявителем, но другие лица извещаться об этом не должны. Определения о замене вида обеспечения иска или об отказе произвести такую замену могут быть обжалованы лицами, заинтересованными в производстве по вопросам обеспечения иска, и их же необходимо об этом известить. Определения об отмене принятого ранее вида обеспечения могут быть обжалованы только лицами, в пользу которых ранее были приняты охранительные меры, извещаться же должны все заинтересованные в производстве по вопросам обеспечения иска лица. Определение об отказе в отмене обеспечения иска может быть обжаловано любым заинтересованным в этом производстве лицом, о чем каждого из них необходимо извещать. Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. А.А.Власова. М.: ТК Велби, 2009. 432 с

Соответствующие жалобы могут быть поданы заинтересованными лицами, участвующими в деле, в суды апелляционной или кассационной инстанций в течение 10 дней со дня вынесения определения (ст. 321 и 338 ГПК РФ). Однако, в случае, если определение суда об обеспечении иска было вынесено без извещения лица, подавшего жалобу, срок подачи жалобы исчисляется со дня, когда лицу, обладающему правом обжалования, стало известно вынесенное определение, т.е. когда это лицо смогло ознакомиться с текстом обжалуемого определения.

Что касается полномочий вышестоящих судов, то нас интересует вопрос, должны ли они всякий раз разрешать вопросы обеспечения иска по существу или же им следует предоставить право, отменив ранее вынесенное определение, вернуть частное дело на новое рассмотрение. По смыслу действующего законодательства, кроме рассмотрения жалоб на определения мирового судьи по вопросам обеспечения иска (ст. 334 ГПК РФ), во всех остальных случаях суды вправе передать частный вопрос на новое рассмотрение в нижестоящий суд (ст. 375, п. 2 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ). Гражданский процесс. Общая часть. Учебник для вузов / Под ред. Г.Л. Осокиной. М.: Юристъ, 2012. 669с

В ГПК РФ прямо предписано, что обеспечение иска допускается во всяком положении дела (ст. 139), и это, казалось бы, традиционное положение следует отнести к преимуществам нынешнего гражданского процессуального законодательства.

Что касается процессуального порядка и условий разрешения вопросов обеспечения иска судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, то здесь должны применятся те же правила, что и при разрешении данных вопросов судом первой инстанции. Например, если ходатайство об обеспечении иска поступило вне заседания суда, судья должен вынести соответствующее определение без извещения других лиц и т.д. Соблюдение единообразного порядка необходимо даже тогда, когда речь идет о производстве самого дела в порядке надзора.

Особенностью же здесь является соединение у суда функций различных инстанций в одном производстве. Следствием этого, правда, выступает в гражданском процессе отсутствие действительной и эффективной возможности обжаловать принятые определения по вопросам обеспечения иска, так как подача частной жалобы в общем порядке на определения судов, осуществляющих пересмотр актов или постановлений суда, вынесенных по первой инстанции в рамках частного производства, не предусмотрена. Однако распространение общего правила именно на определения об обеспечении иска не способствует эффективности судебной защиты и реальному восстановлению в правах, поскольку основанное исключительно на усмотрении судьи постановление фактически избегает вышестоящего контроля.

Дело в том, что оспаривание судебного акта по такому вопросу в большинстве случаев сводится к проверке его обоснованности, тогда как суд надзорной инстанции (и то только после прохождения длительной процедуры) ограничится проверкой его законности.

В свою очередь, кассационное обжалование подобных определений будет существенно затруднено, если суды общей юрисдикции воспримут сделанный в арбитражной практике вывод о том, что «действующее законодательство не предусматривает конкретных обязательных оснований принятия мер по обеспечению иска, в частности не выдвигает условием обеспечения иска его обоснованность представленными доказательствами. Поэтому арбитражный суд, удовлетворяя ходатайство об обеспечении иска, не обязан приводить какие-либо данные, обосновывающие его действия».

Как видим, у судов сложилось представление о неограниченности своего усмотрения в вопросах обеспечения иска. Гражданский процесс Российской Федерации: Учебник. / Под ред. А.А. Власова. М.: Юрайт-Издат, 2011. 584с

Необходимо также отметить, что возможные ссылки на Определение КС РФ от 15.05.2002 № 110-О, которым подтверждена конституционность аналогичной статье 335 ГПК РФ нормы прежнего Кодекса, не может препятствовать законодателю установить иное правило: «... законодатель в силу своих полномочий вправе установить такой порядок проверки законности и обоснованности судебного решения с целью исправления судебной ошибки, который наиболее соответствовал бы особенностям того или иного вида судопроизводства».

Именно от того, что законодатель не уделяет должного внимания проблемам частного производства, в том числе и возникающим в связи с реализацией охранительных мер, возникают указанные сложности. Так, никого не удивляет возможность обжаловать решения судов, вынесенные ими по первой инстанции, в прямо и четко установленном порядке, но почему-то стройной последовательности пересмотра определений по частным вопросам до сих пор не создано, а ведь данный вопрос крайне важен. Поэтому предлагаем ст. 335 ГПК РФ изложить в следующей редакции: «Определение суда апелляционной инстанции, вынесенное по частной жалобе, за исключением определений об обеспечении иска, на которые может быть подана частная жалоба в суд кассационной инстанции, представлению прокурора, вступает в законную силу со дня его вынесения».

Действующее законодательство допускает возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам определений по вопросам обеспечения иска (гл. 42 ГПК РФ).

Пересмотр самого дела или иного частного вопроса по вновь открывшимся обстоятельствам может сопровождаться возникновением и развитием производства по вопросам обеспечение иска.

И еще, частное производство по вопросам реализации охранительных мер может возникнуть даже тогда, когда само дело пересматривается по вновь открывшимся обстоятельствам, а предшествующее производство по существу не было осложнено рассматриваемым придатком.

Подводя итог сказанному в данном параграфе, отметим, что частное производство может возникать и эволюционировать при пересмотре дела в вышестоящих судах, когда последним при этом становятся свойственны функции суда первой инстанции, а также самостоятельно проходить стадии пересмотра - подобно тому, как это делает основное производство по существу спора.

2.5 Проблемы применения и исполнения определений о принятии мер обеспечения

Меры обеспечения принимаются в целях гарантии надлежащего и своевременного исполнения обеспечения иска. Чем раньше будут приняты меры обеспечения, тем реальнее становится исполнение будущего судебного постановления.

Несомненно, что даже самые незначительные ошибки и упущения, допущенные судьей или судом при рассмотрении вопроса о принятии мер обеспечения, могут отрицательно сказаться в дальнейшем при исполнении судебного постановления. Если меры по обеспечению исполнения будущего судебного постановления были приняты судом или судьей своевременно и правильно, то это дает возможность судебным приставам-исполнителям, в случае, если судебное постановление не будет исполнено ответчиком в добровольном порядке, исполнить его (точнее - исполнительный лист, выданный на основании вступившего в законную силу судебного постановления) в сроки, предусмотренные законом. Несвоевременное принятие и непринятие мер обеспечения вообще, может вызвать негативные последствия в виде невозможности исполнения вступившего в законную силу судебного постановления.

Часть 1 п. 1 ст. 140 ГПК РФ предусматривает меру обеспечения в виде наложения ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц. Эта мера является наиболее распространенной в гражданском судопроизводстве, и ее целью является установление препятствий к возможному отчуждению или сокрытию имущества ответчика до рассмотрения гражданского дела по существу.

Судебный пристав-исполнитель, получив исполнительный лист, выданный на основании определения о принятии мер обеспечения, обязан в трехдневный срок вынести постановление о возбуждении исполнительного производства (п. 8 ст. 30 Федерального закона «Об исполнительном производстве»).

О наложении ареста на имущество ответчика судебный пристав-исполнитель может указать как в постановлении о возбуждении исполнительного производства, так и вынести отдельное постановление. Получив исполнительный лист, например, о наложении ареста на машину ответчика в качестве меры по обеспечению исполнения будущего судебного постановления, судебный пристав-исполнитель выносит постановление о возбуждении исполнительного производства и постановление о наложении ареста, которое направляется в ГИБДД. Однако, следует отметить, что постановлением судебный пристав-исполнитель может арестовать только то имущество, которое подлежит обязательной государственной регистрации (квартира, машина, земельный участок и т.д.). А вот имущество, которое не подлежит государственной регистрации (предметы домашней обстановки, антиквариат, ювелирные украшения и т.д.), арестовывается с обязательным составлением акта описи и ареста имущества.

Арест, налагаемый судебным приставом-исполнителем на имущество при вынесении постановления, отличается от ареста, налагаемого при составлении акта описи и ареста имущества. Гражданский процесс: Учебник для вузов / Под ред. Н.М. Коршунова., Ю.Л. Мареева. М.: Норма, 2009. 848с

Во-первых: вынесенное судебным приставом-исполнителем постановление о наложении ареста адресуется прежде всего государственным органам или органам местного самоуправления, регистрирующим имущество или права на него (регистрационная палата, ГИБДД и т.д.), а также иным организациям, у которых находится имущество ответчика (банки, реестродержатели и т.д.). Копия постановления направляется ответчику только для ознакомления, а при составлении описи имущества и последующем его аресте составляется акт, который адресуется непосредственно ответчику.

Во-вторых: судебный пристав-исполнитель, вынося постановление, арестовывает имущество, которое в момент его вынесения может быть недоступно. А при составлении акта описи и ареста имущества арестовывается только то имущество, которое доступно для судебного пристава-исполнителя. Так, например, судебный пристав-исполнитель при исполнении определения суда о принятии мер обеспечения в виде наложения ареста на машину ответчика выносит постановление о наложении ареста на транспортное средство и в этот же день направляет его в ГИБДД для того, чтобы запретить ответчику осуществить снятие его с учета для реализации. В ГИБДД делают соответствующую отметку о том, что на данное автотранспортное средство наложен арест. Далее судебный пристав-исполнитель при установлении местонахождения машины (стоянка, гараж) должен составить акт описи и ареста имущества. Однако, если будет неизвестно, где находится автотранспортное средство, составить акт описи машины будет невозможно до тех пор, пока не установят её место нахождение.

Представляется, что целесообразнее было бы не просто запрещать ответчику распоряжаться своим имуществом, но и ограничивать право пользоваться им или, возможно, изымать его. Это необходимо для того, чтобы ответчик после ареста, например, машины не смог сдать ее в аренду, а также исключить возможность для ответчика стать участником ДТП, в результате которого арестованное имущество вообще может быть утраченным. Согласно ст. 86 Федерального закона «Об исполнительном производстве», описанное и арестованное имущество по акту в большинстве случаев передается ответчику-должнику либо лицам, с которыми территориальным органом Федеральной службы судебных приставов заключен договор на ответственное хранение под роспись.

При решении вопроса о наложении ареста на имущество ответчика в целях реального исполнения будущего судебного постановления важным является точная информация о том, где и у кого находится это имущество. Так, процедура наложения ареста на имущество ответчика может осложниться, если оно находится у родственников, друзей или знакомых ответчика, которые могут препятствовать наложению ареста и его изъятию. И, наоборот, когда 3-м лицом выступает государственное учреждение или организация (например, банк, ломбард, регистрационная палата), действия судебного пристава-исполнителя значительно облегчаются. Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. А.А.Власова. М.: ТК Велби, 2009. 432с

Обращение взыскания на имущество должника является принудительной мерой исполнения в исполнительном производстве. Порядок обращения взыскания определяется ст. 69 Федерального закона «Об исполнительном производстве», в которой определено, что в первую очередь взыскание по исполнительному документу обращается на денежные средства должника в рублях и иностранной валюте и иные ценности, в том числе находящиеся на счетах, во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях. Взыскание на денежные средства должника в иностранной валюте обращается при отсутствии или недостаточности у него денежных средств в рублях.

Обращение взыскания на имущество должника состоит из двух стадий: ареста (с обязательным изъятием этого имущества) и реализации арестованного имущества (ст. 87 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Меры по обеспечению исполнения будущего судебного постановления в виде приостановления реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключения из описи) и приостановления взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке, представляют собой такие меры, субъектом которых является не ответчик, а судебный пристав-исполнитель. Цель этих мер - приостановить исполнительное производство и дальнейшую реализацию арестованного имущества.

Иск об освобождении имущества от ареста основан на конституционном праве каждого человека на судебную защиту от посягательств на его имущество и рассматривается судом по правилам искового производства (ч.2 ст. 442 ГПК РФ). Исковое заявление принимается судьей при соблюдении всех требований ст. 131 ГПК РФ, и после его принятия судья выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству с учетом особенностей, присущих делам этой категории. Основной особенностью указанной категории дел является то, что такие дела возбуждаются, в основном, в ходе исполнительного производства, когда арестованное имущество изъято или готовится к реализации. В порядке подготовки к рассмотрению гражданского дела судья обязан, руководствуясь п. 4 ст. 436 ГПК РФ, приостановить исполнительное производство, по которому был наложен арест на имущество, до окончания рассмотрения иска об освобождении имущества от ареста. Приостановление исполнительного производства - это временный отказ от совершения исполнительных действий. Гражданский процесс. Общая часть. Учебник для вузов / Под ред. Г.Л. Осокиной. М.: Юристъ, 2012. 669с

Следует учитывать, что применение института обеспечения исполнения будущего судебного постановления по искам об освобождении имущества от ареста имеет свои особенности. Как правило, меры обеспечения направлены против недобросовестного ответчика, который может укрыть или продать находящееся у него имущество или совершить иные действия, направленные на невозможность исполнения будущего судебного постановления, а в исках об освобождении имущества от ареста принятие мер обеспечения имеет иную цель, а именно - приостановить дальнейшие действия судебного пристава-исполнителя и специализированных органов по реализации арестованного имущества.

Теоретически по иску об освобождении имущества от ареста, согласно ст. 139 ГПК РФ, меры обеспечения могут приниматься. Но практически в этом нет необходимости, т.к., вынося определение о приостановлении исполнительного производства, судья фактически обеспечивает исполнение будущего судебного постановления. Однако, ГПК РФ предоставляет лицам, участвующим в деле, право самим определять, в каких случаях и при каких обстоятельствах заявлять ходатайство о принятии мер обеспечения. Поэтому, если от заинтересованных лиц поступит ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления реализации арестованного имущества (исключении из описи), судья обязан его рассмотреть по общим правилам главы 13 ГПК РФ.

Говоря о мере обеспечения в виде приостановления взыскания по исполнительному документу, можно отметить, что судья (суд) совершает все те же действия, что и в случае рассмотрения иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи). Так, в случае предъявления иска об оспаривании факта отцовства, истец одновременно может оспаривать и нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов, по которому осуществляется взыскание. В этой ситуации судья обязан в порядке подготовки дела к судебному разбирательству, руководствуясь п. 5 ст. 436 ГПК РФ, приостановить исполнительное производство и направить копию определения в службу судебных приставов для исполнения этого определения. Судебный пристав-исполнитель, в свою очередь, получив это определение, также обязан приостановить исполнительное производство в случае оспаривания должником исполнительного документа в судебном порядке, если такое оспаривание допускается законом (ст. 39 ФЗ «Об исполнительном производстве»). Гражданский процесс. Общая часть. Учебник для вузов / Под ред. Г.Л. Осокиной. М.: Юристъ, 2012. 669с

Таким образом, приостанавливая исполнительное производство, судья фактически обеспечивает исковые требования заинтересованного лица. В связи с этим, меры, предусмотренные пп. 4 и 5 ч. 1 ст, 140 ГПК РФ, практически не применяются на практике, поскольку они дублируют действия судьи. В такой ситуации становится очевидным, что в мерах, предусмотренных пп. 4 и 5 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ, нет необходимости. Поэтому, представляется возможным исключить указанные меры из ст. 140 ГПК РФ.

Следует отметить, что общие условия исполнения исполнительного документа по спорам неимущественного характера содержатся в п. 13 ст. 30 Федерального закона «Об исполнительном производстве», где определено, что срок для добровольного исполнения не может превышать 5 дней со дня получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства, если иное не установлено данным Федеральным законом.. Однако, учитывая «немедленный» характер законодатель внес новеллу в действующий Федеральный закон «Об исполнительном производстве»: в случаях, когда исполнительный документ подлежит немедленному исполнению, а также при наложении ареста на имущество и принятии иных обеспечительных мер судебный пристав-исполнитель вправе совершать исполнительные действия и применять меры принудительного исполнения без предварительного уведомления об этом лиц, участвующих в исполнительном производстве (п. 10 ст. 30). Ненашев М. Понятие иска и его последующее влияние на формулирование категорий теории иска // Арбитражный и гражданский процесс. 2010 № 6

Основной причиной обращения к немедленному исполнению определения суда о принятии мер обеспечения является то, что ответчик своими действиями может затруднить или сделать невозможным исполнение будущего судебного постановления. Как правило с момента вынесения определения суда о принятии мер обеспечения и до момента его исполнения судебным приставом-исполнителем проходит достаточно времени для того, чтобы ответчик мог скрыть свое имущество. Представляется, что это происходит потому, что сроки установленные действующим законодательством не соблюдаются. Нарушение сроков исполнения исполнительных документов судебными приставами-исполнителями, вызвано рядом причин. Это и плохое материальное обеспечение служб судебных приставов, и огромный объем работы и невысокий размер заработной платы, что в совокупности сказывается на исполнительных сроках. В таком случае проблему исполнения определения о принятии мер обеспечения возможно было бы решить, используя заинтересованность лица, по ходатайству которого было вынесено это определение, предоставив ему право самому предъявлять в соответствующие органы (например, в Регистрационную палату или ГИБДД) исполнительный лист, выданный судьей на основании определения о принятии мер обеспечения, без обращения в службу судебных приставов. Это было бы оперативнее, поскольку лицо заинтересовано в немедленном исполнении определения суда, а также стимулировало бы ответчика к действиям по урегулированию спора.

До принятия действующего Федерального закона «Об исполнительном производстве» как правило возникали ситуации, когда должник не выполнял законного требования судебного пристава-исполнителя, например, не впускал его в свою квартиру для проведения ареста имущества, наложения на него штрафа, что являлось недостаточной и мало эффективной мерой воздействия. Теперь же законодатель ввел норму, в соответствии с которой с разрешения в письменной форме старшего судебного пристава (а в случае исполнения исполнительного документа о вселении взыскателя или выселении должника - без указанного разрешения) Судебный пристав-исполнитель может входить без согласия должника в жилое помещение, занимаемое должником (ч. 6 п. 1 ст.64 Федерального закона «Об исполнительном производстве»).