Источники правового урегулирования международного усыновления

В практике иностранного усыновления (оно началось в конце 1980-х) в России, как когда-то в Китае, был период, когда не велось вообще никакого учета отданным детям. В 1990-х годах существовала возможность просто явочным порядком в Россию приехать, выбрать по договоренности с конкретным детским домом ребенка, быстро, с помощью других людей, получить решение суда и увезти ребенка с собой. Вся операция занимала до 2 недель. Это называлось независимое усыновление. По официальным данным, усыновлено около 60 тысяч, по данным экспертов, которые в этой области обладают информацией, усыновлено было более 100 тысяч детей. По сути, Россия на рынке международного усыновления - крупнейший поставщик с уникальным предложением - «белый европейский ребенок». И если иностранная семья решила усыновить белого ребенка, то взять его больше неоткуда. Белоруссия в этом отношении уже лет пять как закрыта для всех иностранцев. В Украине уже ужесточили законодательство, в Прибалтике с усыновлением еще жестче - только старше 9 лет, очереди 2-4 года и прочее.

Дети в Америке гибнут и гибнут часто, когда по халатности родителей, а когда становятся жертвами хладнокровного убийства. Причем, к подобным преступлениям, совершенным в отношении усыновленных российских сирот, американское правосудие проявляет удивительную снисходительность.

8 июля 2008 года, в возрасте 21 месяц Дима погиб в результате того, что был оставлен Майлсом Харрисоном на 9 часов в закрытом автомобиле GMC Yukon на 32-градусной жаре.

По американскому законодательству его приёмному отцу Майлсу Харрисону грозило до 10 лет лишения свободы за непреднамеренное убийство.

Позже в СМИ сообщалось о нескольких судах по аналогичным случаям в США, в которых родители, оставившие своих детей в детских креслах на задних сиденьях автомашин, были оправданы, иногда суды вообще не назначались

Положения, которые содержит так называемый «Закон Димы Яковлева» включают:

«…запрет на въезд в Российскую Федерацию граждан Соединенных Штатов Америки:

а) причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека;

б) совершивших преступления в отношении граждан Российской Федерации, находящихся за рубежом, или причастных к их совершению;

в) наделенных государственными полномочиями и способствовавших своими действиями (бездействием) освобождению от ответственности лиц, совершивших преступления в отношении граждан Российской Федерации или причастных к их совершению» Федеральный закон от 28.12.2012 N 272-ФЗ "О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека ,прав и свобод граждан Российской Федерации»

Таким образом, мы вынуждены заставить иностранцев уважать права и свободы российских граждан. Следует отметить, что в большинстве стран СНГ законодательство, регулирующее усыновление (удочерение) детей иностранцами достаточно строго подходит к данной проблеме. Как уже было отмечено выше, некоторые страны вообще запрещают отдавать детей заграницу, отдельные вводят существенные ограничения. Так согласно «Семейному кодексу Украины» любая коммерческая посредническая деятельность, связанная с усыновлением на Украине запрещена.

Моё отношение к принимаемому «закону Димы Яковлева» исключительно положительное.

Я считаю, что эта мера актуальна и нужна в настоящий момент, потому что ужасающие истории, случившиеся с детьми-сиротами в Соединенных Штатах Америки, просто приводит в смятение. Любой руководитель скажет, что ребенку лучше в семье, чем в самом хорошем детском доме, но, тем не менее, такая мера, как недопущение усыновления ребенка странами, где над детьми происходят подобные акты жестокости, абсолютно обоснована.

Приоритетным направлением усыновления детей является, конечно, усыновление гражданами Российской Федерации. Чтобы наши дети оставались в нашей стране, усыновлялись нашими семьями и были счастливы в России.

Многочисленные случаи преступлений против детей из России в США стали одной из причин принятия в РФ так называемого закона «Димы Яковлева», установившего с января 2013 года запрет на усыновление американцами российских малышей.

При усыновлении детей - граждан одной страны гражданами другой затрагиваются интересы нескольких лиц, являющихся гражданами различных государств, или лиц, проживающих на территории разных стран. В данных странах могут быть иные и даже совершенно противоположные взгляды на усыновление, а также ставятся различные цели усыновления в иностранных государствах.

Таким образом, исторически сложилась необходимость межгосударственного регулирования вопросов усыновления детей-граждан одного государства гражданами иного государства.

Международные акты о защите прав детей

В первую очередь, следует отметить, что правоотношения, затрагивающие интересы детей, регулируются, прежде всего, международными актами о защите прав детей в целом.

Одним из первых документов, принятых в области защиты детей, запрета детского рабства, торговли детьми, проституции несовершеннолетних, была Женевская Декларация прав ребенка (принята Лигой Наций в 1924). Однако указанная конвенция затрагивала лишь узкий сегмент проблем прав детей, и фактически не рассматривала вопросы усыновления детей одного государства гражданами другого.

Косвенно вопросы усыновления были затронуты в принятой в 1959 года Декларации прав ребенка. В ней было установлено, что «...человечество обязано давать ребенку лучше, что оно имеет», были провозглашены социальные и правовые принципы, касающиеся защиты и благополучия детей на национальном и международном уровне. Декларация призывала родителей, отдельных лиц, неправительственные организации, местные власти и правительства признать изложенные в ней права и свободы. В ней также говорилось о том, что детям должна быть обеспечена специальная защита и предоставлены возможности и условия, позволяющие им развиваться здоровым и нормальным путем, в условиях свободы и достоинства.

Однако, Декларация прав ребенка носила только лишь рекомендательный характер для проведения государствами, ее подписавшими, определенной политики в сфере защиты детей. Для того, чтобы реально осуществлять конкретные меры специалистами разных стран: юристами, медиками, педагогами, психологами, социологами, деятелями общественных и политических организаций, была разработана, а Генеральной Ассамблеей ООН принята 20.11.1989 г. Конвенция о правах ребенка.

Основной принцип Конвенции - признание ребенка полноценной и полноправной личностью. В соответствии с Конвенцией ребенком является всякое человеческое существо, не достигшее 18 лет, если национальным законом не установлен более ранний возраст достижения совершеннолетия.

Положения Конвенции можно определить следующим образом: государства-участники обеспечивают осуществление каждым ребенком всех прав без каких-либо дискриминаций (ст. 2), наилучшим образом обеспечивают интересы ребенка (ст. 3), обеспечивают право на жизнь, выживание и развитие (ст. 6).

При усыновлении детей иностранными гражданами применима ст. 16 Конвенции, в которой установлено, что ребенок не может быть объектом произвольного или незаконного вмешательства в осуществлении его права на личную семейную жизнь. Ребенку гарантируется право на защиту от такого вмешательства или посягательства. Интересы ребенка при усыновлении согласно ст. 21 Конвенции являются основополагающими. При этом государства-участники должны обеспечивать, чтобы усыновление производилось только компетентными органами власти. Усыновление возможно только в случае, когда ребенок имеет необходимый статус, т.е., когда все заинтересованные лица дали свое согласие и, ребенок не может в дальнейшем быть истребован кем-либо у усыновителей.

Конвенция рассматривает усыновление в иностранном государстве в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, в случае если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление в стране происхождения и проживания ребенка, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в такой стране является невозможным.

Государства-участники должны обеспечить ребенку гарантии применения при иностранном усыновлении норм, которые применяются в отношении внутригосударственного усыновления.

Ответственность за воспитание детей Конвенция возлагает на обоих родителей. Учитывая, что усыновители приобретают все права и обязанности кровных родителей, они также несут ответственность за воспитание и развитие ребенка по принципу общей и одинаковой ответственности.

Странам рекомендуется заключать двусторонние и многосторонние соглашения для обеспечения того, чтобы устройство ребенка в другой стране осуществлялось компетентным органом.

Государства-участники должны принять необходимые законодательные и административные меры для защиты ребенка от всех форм физического или психологического насилия, отсутствия заботы, грубого или небрежного обращения, а также эксплуатации со стороны родителей или другого лица, осуществляющим заботу о ребенке. В случае лишения заботы и семейного окружения ребенок в наилучших интересах имеет право на замену ухода со стороны государства. Заменой может служить передача на воспитание «кафала» по исламскому праву, усыновление или передачу в соответствующее учреждение.

При этом государства-участники обязаны уважать право ребенка на сохранение своей индивидуальности, включая гражданство, имя и семейные связи. Конвенция обязывает поддерживать контакты и личные отношения с обоими родителями, за исключением случаев, когда это противоречит интересам ребенка, а также предоставлять информацию ребенку или родителям или членам семьи по поводу места нахождения членов семьи.

Государства-участники должны бороться с незаконным вывозом детей за границу. Ребенку предоставляется право иметь собственные взгляды на свои интересы. С этой целью он должен быть заслушан в ходе любого судебного или административного заседания, которое касается его интересов.

2.2 Регулирование международного усыновления в международных конвенциях

По причине того, что в России на усыновление за границу передаются разные дети, в том числе, дети с физическими недостатками, интерес представляет ст.23 Конвенции. Согласно этой статье неполноценный в умственном или физическом отношении ребенок должен вести полноценную и достойную жизнь. Такой ребенок имеет право на особую заботу, и государства-участники должны поощрять и гарантировать ему такую помощь. Конвенция рекомендует обеспечить всем детям право на пользование наиболее совершенными услугами системы здравоохранения. В силу того, что в современных условиях в России обеспечить надлежащий уход за больными детьми представляется затруднительным, следует предоставить им такую возможность за рубежом.

Конвенция защищает ребенка от экономической эксплуатации и от выполнения любой работы, которая может представлять опасность для здоровья, от всех форм сексуальной эксплуатации и сексуального совращения.

Таким образом, Конвенция охватывает весь комплекс гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав детей. Она провозглашает приоритет интересов детей над потребностями государства и устанавливает, что ребенку для развития необходим соответствующий уровень здравоохранения, безопасная окружающая среда и забота со стороны родителей или лиц, их заменяющих.

Учитывая, что интересы детей являются наиважнейшими и, принимая во внимание, что необходима защита детей на международном уровне от их противозаконного перемещения, 25 октября 1980 г. была принята Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей Дзугаева А.З. Роль Гаагской Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления в создании универсальных стандартов по вопросам международного усыновления детей. - М.: Просвещение, 2001. С.80.

Целью данной Конвенции является обеспечение немедленного возвращения детей, незаконно перемещенных или незаконно удерживаемых в другом государстве. Конвенция распространяет свое действие на детей, не достигших 16-тилетнего возраста. Перемещение или удержание рассматривается в качестве незаконного, если:

· оно осуществляется при нарушении права на опеку, которым наделено лицо, учреждение или любая другая организация в соответствии с правом государства, в котором ребенок проживал до перемещения;

· если во время перемещения это право (на опеку) действительно осуществлялось и продолжало бы осуществляться, если бы не произошло перемещение или удержание.

При этом право на опеку считается правомерным, если оно возникло из закона, судебного решения или соглашения.

Думается, что положения данной Конвенции не должны применятся в случае, если похитителем является один из родителей (усыновитель) малолетнего при похищении у другого родителя (усыновителя) или из другого места при условии, что он действует в интересах ребенка. И тем более, что между родителями (усыновителями) отсутствует соглашение или решение суда по поводу нахождения ребенка.

В соответствии со ст. 35 данной Конвенции необходимо создать центральный оран для осуществления следующих функций:

· обнаружение местонахождения ребенка;

· предотвращение наступления дополнительного вреда ребенку;

· гарантирование добровольного возвращения ребенка и осуществление передачи мирным путем;

· возбуждение судебного разбирательства с целью возвращения ребенка;

· применение административных мер для обеспечения безопасного возвращения ребенка;

· обмен информацией по поводу социального положения ребенка и предоставление информации о законодательстве других государств по поводу применения Конвенции и др.

В такой орган могут обращаться лица или учреждения, которые считают, что их право на заботу о личности ребенка и, в частности, право определять место нахождения ребенка, нарушено.

При этом государство не обязано осуществлять возвращение, если лицо или учреждение, осуществлявшее заботу о личности ребенка, фактически не осуществляло опеку в момент перемещения, согласилось о перемещении, либо не возражало о совершении таких действий. Так же согласно ст. 13 Конвенции государство может воздерживаться от возвращения, если это возвращение подвергнет физической или психологической опасности или каким-либо иным образом ухудшит положение ребенка. Кроме этого, в возвращении может быть отказано, если это не разрешается основными принципами запрашиваемого государства, касающихся защиты прав и основных свобод человека.

Ст. 14 Конвенции устанавливает, что для выяснения вопроса о действительности незаконного перемещения судебные органы запрашиваемого государства принимают во внимание законодательство и судебные решения, государства обычного места жительства ребенка. При этом не следует производить специальное производство для доказывания закона или для признания иностранных решений. Судебные органы запрашиваемого государства не выносят решения о возвращении ребенка до тех пор, пока не вынесено решение о возвращении ребенка в соответствии с данной Конвенцией, а так же, если ходатайство о возвращении не подано в соответствующий с Конвенцией разумный срок. Конвенция не препятствует обращению с претензией лицу или организации по поводу нарушения прав опеки в том случае, если это не соответствует положениям данной Конвенции. Таким образом, нормы Конвенции носят расширительный характер.

Учитывая, что при незаконном усыновлении нарушаются права на опеку либо родителей, либо специальных учреждений, следовательно, и при возвращении ребенка (если усыновление произведено незаконно) следует применять нормы данной Конвенции.

Среди международных актов, принятых в сфере непосредственно межгосударственного усыновления, можно выделить Гаагскую Конвенцию 1965 года о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении.

До принятия Конвенции 1965 г. основным правилом в отношении усыновления являлось применение компетентным органом власти своего внутреннего закона. Конвенция предусматривала некоторые исключения из этого принципа.

Так, например, ст.4 Конвенции устанавливала, что должно учитываться любое положение о запрещении усыновления, содержащееся в национальном законодательстве усыновителя или супругов усыновителей, если применение такого запрещения предусмотрено заявлением государства гражданства усыновителей при ратификации Конвенции.

Согласно ст. 5 при решении вопросов о согласии на усыновление и консультациях лиц, не являющихся членами семьи усыновителя, устанавливалось правило о применении закона гражданства ребенка. Если ребенок или член его семьи должен лично предстать перед органом, выносящим решение об усыновлении, а заинтересованное лицо не проживает постоянно в государстве этого органа, то компетентный орган, в случае необходимости, направляет судебное поручение. Кроме этого, Конвенция предусматривала условия отмены и применимое право при отмене усыновления. В случае если в государстве, гражданином которого являются усыновитель и усыновленный, действуют несколько систем права, то в таком случае, согласно Конвенции, было необходимо применять право той системы, с которой заинтересованное лицо наиболее тесно связано, либо право, которое определено нормами права этого государства.

Конвенция устанавливала, что положения Конвенции могут не приниматься во внимание, если это явно противоречит нормам публичного порядка.

Таким образом, этот документ регулировал узкий круг чисто процессуальных проблем международного усыновления, устанавливая требования к лицам, пользующихся правом усыновления, а также к лицам, которых можно было усыновить.

В качестве примера другого международного акта об усыновлении можно привести Европейскую Конвенцию об усыновлении 1967 года, которая действовала между странами-участницами Европейского Совета и содержала в основном унифицированные нормы об усыновлении и правовых последствиях усыновления.

В силу узкого круга участников данная Конвенция не могла стать основной в регулировании вопроса усыновления с иностранным элементом. Необходимо учитывать, что правовые системы различных государств устанавливают различные требования к документам, предъявляемым при усыновлении, гарантии защиты прав ребенка после усыновления, порядок признания и отмены усыновления. Все это вызывает необходимость использования единых правил, которые должны были быть разработаны и приняты международным сообществом.

В соответствии со ст. З положения Конвенции относились к усыновлению детей, не достигших возраста 18 лет, если они не женаты или не были женаты и не считаются по закону совершеннолетними.

Усыновителями могли быть двое лиц, состоящие между собой в законном браке, от 21 до 35 лет, при этом было разрешено усыновление одним из супругов.

Конвенция исходила из принципа уравнивания прав усыновленного с детьми, рожденными в браке. Согласно ст. 10 усыновитель в отношении усыновленного приобретал те же права и обязанности, что существуют у родителей по отношению к кровным детям и наоборот, усыновляемый к усыновителю приобретает те же права и обязанности, что установлены между детьми и их кровными родителями. В данной Конвенции был также закреплен основополагающий принцип усыновления: усыновление производится в интересах ребенка.

В сентябре 1971 года в Милане состоялась специальная конференция по вопросам усыновления детей с иностранным элементом Городецкая И.К. Международная защита прав и интересов детей. - М.: Международные отношения, 2008. С.11. В работе конференции приняли участие представители 42 стран. Обсуждались наиболее спорные вопросы при иностранном усыновлении: вопросы гражданства усыновляемого, вопросы его национальности, вероисповедания.

Результатом конференции явилось принятие рекомендаций странам-участницам конференции заключить международные соглашения по поводу международного усыновления с целью устранения коллизионных вопросов.

Была принята резолюция, в которой участники специальной конференции по вопросам усыновления детей с иностранным элементом обратились с предложением к ООН провести международную конференцию для заключения всемирной Конвенции по урегулированию международного усыновления.

В 1988 году Постоянное бюро Гаагской конференции по международному частному праву подготовило первый вариант проекта такой Конвенции, которая после многократных обсуждений и переделок была открыта к подписанию 29 мая 1993 года. В ее подготовке, обсуждении приняли участие представители 67 государств (в том числе и представители Российской Федерации), 5 межправительственных организаций, включая ООН и Интерпол и 12 неправительственных международных организаций. В настоящее время ее подписали более 40 стран. Россия также приняла решение подписать Конвенцию. Как видно из этого списка, к Конвенции проявили одинаковый интерес как страны, в основном усыновляющие детей из-за рубежа, так и страны, отдающие своих детей на усыновление за границу. В основу Конвенции о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления легли основные принципы, установленные в Конвенции ООН о правах ребенка 20.11.89 г. и Декларации ООН о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче на воспитание и усыновление на международном уровне от 03.12.86 г.

В ст.1 Конвенции 1993 года также закреплен главный принцип усыновления: усыновление должно производиться в наилучших интересах детей.

Целью принятия Конвенции является создание системы сотрудничества между договаривающимися государствами и обеспечение взаимного признания актов усыновления, осуществленных в соответствии с Конвенцией.

Согласно Конвенции отдается предпочтение семейному устройству ребенка в стране его происхождения. Установлено правило, что государства должны принять меры для обеспечения того, чтобы ребенок воспитывался в своей собственной семье. Иностранное усыновление может иметь место только в случае, если подходящая семья для ребенка не может быть найдена в стране его происхождения.

К требованиям к проведению международного усыновления Конвенция 1993 г. относит:

· установление возможности передачи ребенка на усыновление (определение его правового статуса как ребенка подлежащего усыновлению);

· получение необходимых согласий на усыновление (от родителей, детских учреждений, органов власти).

Кроме этого, в соответствии со ст. 16 Конвенции 1993 года усыновляемый ребенок должен быть «квалифицированным сиротой», т.е. его правовая «пригодность» для усыновления должна быть бесспорной. Усыновляемый ребенок не должен иметь лиц, обладающих правом на его истребование. Для этого необходимо получить согласие всех возможных заинтересованных лиц в установленном порядке:

· обязательное консультирование и информирование о последствиях усыновления;

· формирование посреднических центральных государственных органов для осуществления контроля за соблюдением условий усыновления и для осуществления контактов с центральными органами других государств-участников.

Такие органы сотрудничают друг с другом и должны предоставлять информацию о законах своих государств в отношении усыновления. На эти органы возлагается обязанность собирать и обмениваться информацией по поводу детей, подходящих для усыновления и кандидатах в усыновители. При этом они должны соблюдать и ускорять процедуру усыновления, а также содействовать консультированию по вопросам усыновления. Центральные органы контролируются компетентными властями государства-участника.

Конвенция подчеркивает обязательность мер для предотвращения обогащения, связанного с усыновлением ребенка. Так, в обязанности центральных органов входит контроль за принятием мер по предотвращению получения финансовой выгоды при усыновлении. Считается недопустимым получение платы родителями и иными лицами, дающими согласие на усыновление ребенка, а также самим ребенком, дающим согласие на свое усыновление. Запрещаются какие-либо контакты между усыновителями и биологическими родителями усыновляемого ребенка. Таким образом, нормы Конвенции косвенно направлены на предотвращение возмездной передачи ребенка на усыновление.

Ст. 32 Конвенции запрещает неосновательное финансовое или иное обогащение как результат профессиональной деятельности по организации усыновления. Разрешается лишь оплата необходимых издержек и расходов, включая гонорары лиц, участвующих в организации усыновления. Руководители, администраторы и сотрудники организаций, занимающихся усыновлением, не могут получать вознаграждение, которое с позиции здравого смысла является неоправданно высоким.

Согласно ст.22 Конвенции 1993 года функции центральных органов могут осуществлять органы государственной власти или уполномоченные организации. Договаривающиеся государства в таком случае обязаны проинформировать Постоянное бюро Гаагской конференции о наименованиях и адресах этих организаций и лиц. При этом деятельность таких организаций одного государства может допускаться на территории другого государства только при согласии обеих сторон.

Таким образом, деятельность по усыновлению должна осуществляться организациями, прошедшими государственную аккредитацию во всех договаривающихся странах (по смыслу Конвенции имеются ввиду специализированные агентства по устройству детей в семьи), а также частными лицами, прошедшими аккредитацию. Организации, уполномоченные на осуществление усыновления должны быть компетентными в вопросах устройства детей, образовываться в форме некоммерческих организаций, а также иметь управление и штат, соответствующий этическим стандартам, и имеющий специальную подготовку в области социальной работы.

Ст.22 Конвенции устанавливает, что усыновление возможно через «частные» организации, которые отвечают требованиям честности, профессиональной компетентности и отчетности перед этим государством; наделены этическими качествами, образованием или опытом работы в области иностранного усыновления.

Конвенция устанавливает важное положение о необходимости сохранения информации о происхождении ребенка, его родителей, возможности доступа к такой информации усыновляемого ребенка в той мере, в какой это разрешено законодательством государств-участников Конвенции. Это положение в полной мере соответствует ст. 8 Конвенции о правах ребенка.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что Конвенция обеспечивает формальное международное и межправительственное одобрение процесса иностранного усыновления, при этом устанавливает минимальный перечень единых норм, регулирующих международное усыновление. Каждое государство-участник Конвенции может официально опубликовать и соблюдать свои условия и ограничения в дополнение к условиям, оговоренным Конвенцией. Создание центральных органов, уполномоченных на установление усыновления дает гарантию существования одного авторитетного источника и центра информации, через который должны осуществляться все контакты по усыновлению. И, наконец, Конвенция дает гарантию в том, что усыновление будет признано, иметь силу и последствия во всех государствах-участниках Конвенции Дзугаева А.З. Роль Гаагской Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления в создании универсальных стандартов по вопросам международного усыновления детей. - М.: Просвещение, 2009.С.187.

В 1994 году состоялось заседание Специальной Комиссии по действию Конвенции, на котором обсуждались проблемы ее реализации. К 1994 году увеличилось количество стран, подписавших Конвенцию, до 40. Это заседание было проведено еще до вступления Конвенции в законную силу. Его цель состояла в том, чтобы практически рассмотреть действие Конвенции. На встрече было представлено 58 государств 150-ю экспертами. Комиссия достигла соглашения по большому количеству рекомендаций и, кроме этого, приняла образцовую форму для медицинского документа относительно состояния здоровья усыновляемого ребенка.

Вторая Специальная Комиссия проходила с 28 ноября по 1 декабря 2002 года. Обсуждалась проблема критериев и системы аккредитации органов, которые выполняют функции, предусмотренные гл.IV Конвенции. Так же рассматривались вопросы финансовой выгоды, которая запрещается Конвенцией, как было сказано выше.

Таким образом, исходя из указанных выше тенденций, можно сделать вывод, что в настоящее время различные иностранные государства стремятся унифицировать вопросы, касающиеся международного усыновления, с целью повышения эффективности и универсальности правового регулирования, налаживания взаимного сотрудничества по взаимодействию в сфере чрезвычайно сложных и деликатных процессов усыновления. Однако в сфере межгосударственного усыновления остается множество нерешенных вопросов, коллизий и споров, требующих тщательной проработки и скорейшего разрешения.

2.3 Коллизионное урегулирование международного усыновления

Регулирование усыновления является, пожалуй, центральным моментом в защите прав детей.

Из того, что иностранным элементом в отношениях усыновления является субъект, следует, что основными коллизионными привязками в области отношений усыновления являются:

а) закон гражданства усыновителя.

б) закон гражданства лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство.

В России усыновление, имеющее международный характер, регулируется коллизионными нормами, закрепленными в ст. 165 СК РФ. Согласно данной статье, усыновление считается международным, когда оно осуществляется:

1) Иностранными гражданами или лицами без гражданства в отношении ребенка-гражданина РФ на территории России;

2) Иностранными гражданами или лицами без гражданства в отношении ребенка-гражданина РФ за пределами территории Российской Федерации;

3) Российскими гражданами в отношении ребенка, являющегося иностранным гражданином на территории Российской Федерации;

4) Российскими гражданами в отношении ребенка, являющегося иностранным гражданином на территории иностранного государства.

Проблема защиты прав и интересов детей -- вопрос не только международного частного, но и международного публичного права. В международном частном праве проблема защиты прав и интересов детей включает рассмотрение таких вопросов, как установление и оспаривание отцовства, обязанностей родителей по содержанию детей, усыновление.

В рамках международного частного права регулирование отношений по защите прав детей, так же, как и других отношений в области семейного права, осуществляется преимущественно коллизионно-правовым способом. В законодательстве каждого государства имеются специальные нормы, устанавливающие компетентный правопорядок при решении вопросов усыновления, установления отцовства. Так, например, в Кодексе Бустаманте в главе 5 «Отцовство и установление отцовства» содержится 10 коллизионных норм, определяющих выбор права при решении таких вопросов, как способность устанавливать отцовство, защита наследственных прав внебрачного ребенка, определение последствий установления отцовства. Одновременно определен круг вопросов, которые относятся к публичному порядку.

Коллизионные нормы, регулирующие правоотношения непосредственно или косвенно затрагивающие права и интересы ребенка, содержатся не только в национальном законодательстве государств, но и практически во всех договорах о правовой помощи. В силу приоритетного применения международных норм, при несовпадении с аналогичными национальными нормами, именно они будут применяться при регулировании соответствующих фактических отношений в используемом примере-Конвенции 1993 г., правоотношения родителей и детей определяются по законодательству государства, на территории которого постоянно проживают дети, по делам о правоотношениях между родителями и детьми - компетентен суд государства, право которого подлежит применению.

В двусторонних договорах о правовой помощи, участником большого числа которых является Российская Федерация, этот вопрос может решаться по-разному, так, например в соответствии со ст. 30 договора между Российской Федерацией и Республикой Молдова о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейными уголовным делам, правоотношения между родителями и детьми определяются законодательством государства на территории которого стороны имеют совместное место жительства. В случае, если место жительства кого-либо из родителей и детей находится на территории другой договаривающейся стороны, то правоотношения между ними определяются законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является ребенок. Пожалуй, центральным моментом в защите прав детей, получившим закрепление в законодательстве большинства государств и нашедшим отражение в международных конвенциях, является регулирование усыновления (или удочерения).

Каждое из перечисленных правоотношений регулируется специальной коллизионной нормой. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник- 3-е изд., перераб. и  доп.- М.: Юристъ, 2002. С.288-290.

Основным коллизионным принципом, применяемом при усыновлении (или при отмене усыновления) иностранными гражданами российских детей на территории России, является закон гражданства усыновителя (если усыновителем является лицо без гражданства - то, соответственно, закон постоянного места жительства усыновителя). При этом одновременно должны быть соблюдены и требования российского законодательства, обеспечивающие защиту интересов детей при усыновлении. Такой подход позволяет защитить права ребенка и на территории России, и на территории соответствующего иностранного государства.

При усыновлении на территории России российскими гражданами ребенка, являющегося иностранным гражданином, применяется российское законодательство при выполнении определенного условия: получения согласия законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок. Кроме того, необходимо согласие на усыновление самого ребенка в том случае, если это обусловлено законодательством государства, гражданином которого является ребенок.

Статья 165 СК РФ допускает усыновление в России иностранными гражданами детей, являющихся как российскими гражданами, так и иностранными, проживающими на ее территории.

Усыновление на территории России иностранными гражданами российских детей производится, согласно ст. 165 СК РФ, в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель. Применение при усыновлении соответствующего иностранного законодательства о требованиях к усыновлению (в отношении возраста материального положения и т. п.) призвано обеспечивать в дальнейшем стабильность усыновления в иностранном государстве, поскольку обычно усыновитель-иностранец увозит ребенка в свою страну.

Пример: Если усыновители - граждане США, то они должны соответствовать требованиям которые предъявляются к усыновителям законом об усыновлении соответствующего штата США, поскольку в этой стране нет федерального законодательства об усыновлении.

При усыновлении ребенка приоритет в соответствии с Конвенцией ООН всегда за усыновителем - российским гражданином, проживающим в России.

Таким образом, усыновление детей иностранными гражданами допускается только в случае, если не представилось возможным, несмотря на принимаемые меры, передать детей в российские семьи (на усыновление под опеку (попечительство), в приемную семью). При этом, дети могут быть переданы на усыновление иностранным гражданам лишь при условии, что прошло более трех месяцев с момента постановки их на централизованный учет детей, оставшихся без попечения родителей.

В случае, если в результате усыновления (удочерения) могут быть нарушены права ребенка, установленные законодательством РФ и международными договорами РФ (прежде всего Конвенцией ООН о правах ребенка), усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя, а произведенное усыновление (удочерение) подлежит отмене в судебном порядке .

Коллизионные вопросы усыновления (удочерения), включая и отмену усыновления, решены в ст. 165 СК. Усыновление (удочерение), в том числе его отмена на территории Российской Федерации иностранными гражданами ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации производится в соответствии с законодательством, государства гражданином которого является усыновитель на момент подачи заявления об усыновлении или об отмене усыновления (п. 1 ст. 165 СК). Если усыновители (супруги) имеют разное гражданство, то усыновление будет регулироваться законодательством обоих государств, гражданами которых они являются. При усыновлении (отмене усыновления) на территории Российской Федерации ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, лицом без гражданства, должно применяться законодательство государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства на момент подачи заявления об усыновлении (отмене усыновления). Учет иностранных граждан и лиц без гражданства, желающих усыновить детей, являющихся гражданами Российской Федерации, производится органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти (п. 2 ст. 126 СК). Применение при усыновлении на территории России иностранного законодательства обусловлено, прежде всего, интересами усыновляемых детей, являющихся российскими гражданами, которые после усыновления, скорее всего, будут проживать вместе с усыновителями -- иностранными гражданами за пределами территории России. Соблюдение при усыновлении требований законодательства зарубежного государства (гражданами которого являются усыновители) позволяет обеспечить соответствующий правовой статус ребенка в этом государстве. Гражданство РФ ребенка, усыновленного (удочеренного) иностранными гражданами или иностранным гражданином, может быть прекращено в общем порядке по заявлению обоих усыновителей или единственного усыновителя при условии, что ребенок не будет лицом без гражданства.

Таким образом, дети, в отношении которых допускается усыновление, порядок учета таких детей и лиц, желающих быть усыновителями, условия усыновления, порядок усыновления определяются по российскому законодательству. Кроме того, усыновление российских детей иностранными гражданами или лицами без гражданства, не являющимися родственниками детей, допускается только: а) по истечении трех месяцев со дня поступления сведения о детях, нуждающихся в устройстве в семью, в государственный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей; б) и только если не представилось возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, или на усыновление родственникам детей, независимо от места их жительства и гражданства.

3. Установление отмена и признание международного усыновления

3.1 Судебная процедура установления и отмены международного усыновления

Судебное разбирательство - один из важнейших институтов гражданского процессуального права, включающий в себя деятельность суда и других участников процесса по рассмотрению и разрешению в судебном заседании гражданских дел по существу; это способ осуществления правосудия. Судебное разбирательство является центральной стадией гражданского судопроизводства Городецкая И.К. Международная защита прав и интересов детей. - М.: Международные отношения, 2008. С.11.

Рассмотрение дел об усыновлении происходит в порядке особого производства по правилам гражданского процессуального законодательства, в строгой последовательности: подготовительная часть, исследование обстоятельств дела, судебные прения и заключение прокурора, постановление и оглашение решения.

Необходимо отметить, что в делах особого производства охраняемый законом интерес заявителя является самостоятельным предметом судебной защиты и защита нужна заявителю не ради самой защиты, а для осуществления или приобретения субъективного права в будущем. Таким образом, после вступления решения об усыновлении в законную силу усыновитель и усыновленный приобретают взаимные права и обязанности по отношению друг к другу, усыновитель может осуществлять права его законного представителя. Королев Ю. А. Усыновление - проблемы решенные и нерешенные. // Адвокат, 2012. № 2. С. 31-38.

Рассмотрение дел об усыновлении происходит с обязательным участием усыновителей (усыновителя), представителя органа опеки и попечительства, прокурора, ребенка, достигшего возраста четырнадцати лет, а в необходимых случаях родителей, других заинтересованных лиц и самого ребенка в возрасте от десяти до четырнадцати лет.

В судебном заседании необходимо выяснить сроки постановки на учет усыновляемого ребенка, поскольку признается предпочтительным усыновление детей российскими гражданами. Иностранные граждане и лица без гражданства могут усыновить ребенка только по истечении шести месяцев со дня постановки ребенка на учет в федеральном банке данных. Судье также в каждом отдельном случае следует выяснять, предпринимались ли попытки устроить ребенка в семьи российских граждан и почему они не увенчались успехом. Обнаружены случаи, когда органы, осуществляющие выявление и учет детей, оставшихся без попечения родителей, нарушают сроки постановки на учет и передачи данных вышестоящему оператору банка данных, в результате страдают дети, поскольку сроки постановки данных на учет, имеют большое значение при производстве иностранного усыновления.

Решение суда - это акт правосудия, ради которого возбуждалось дело. Оно должно быть обоснованным, т.е. правильным с фактической стороны, и законным, т.е. правильным с юридической стороны. Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В совещательной комнате судья оценивает доказательства, исследованные в ходе судебного разбирательства, определяет какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, а какие нет; какой закон необходимо применить, подлежит ли заявление удовлетворению. Оценка доказательств судьей происходит в соответствии со ст. 67 ГПК РФ, т.е. по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Внутреннее убеждение суда должно основываться по принципу свободной оценки доказательства, в соответствии с которым нет заранее установленной силы. При этом «внутреннее убеждение суда - это не проявление произвола суда, оно исходит из беспристрастного, всестороннего и полного исследования имеющихся в деле доказательств».

По результатам рассмотрения заявления, судья выносит решение об удовлетворении просьбы заявителя и усыновлении конкретного ребенка или об отказе в удовлетворении требования об усыновлении. В любом случае судебное решение должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к судебному решению и состоять из четырех частей: вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной.

Вводная часть содержит все реквизиты, указанные в ст. 198 ГПК РФ. К особенностям можно отнести обязательность указания на рассмотрение дела в закрытом судебном заседании и лиц, участвующих в деле, поскольку дела об усыновлении рассматриваются с обязательным участием самих усыновителей, прокурора, представителя органа опеки и попечительства, ребенка, в возрасте четырнадцати лет. Не привлечение их в процесс является основанием к отмене судебного решения. Если в деле участвовал переводчик, это также необходимо отразить в соблюдение принципа государственного языка. Ермаков, А. В. Защита прав детей, усыновленных иностранными гражданами: организационно- правовой аспект. // Российский следователь. 2006. № 7. С. 17-25.

В описательной части необходимо указать на просьбу заявителя, если таковая заявлялась, о присвоении усыновляемому фамилии усыновителя, изменении имени, отчества, даты, места рождения ребенка, о записи усыновителей в качестве родителей усыновленного. При этом, если ребенок достиг возраста десяти лет, в решении должно быть отражено его мнение по поводу изменения фамилии, имени, отчества, записи усыновителей в качестве родителей. Кроме того, если, родитель уплачивал алименты, в судебном заседании он может просить суд освободить его от дальнейшей обязанности в соответствии с п. 2 ст. 137 СК РФ.

Фактическое и юридическое обоснование мотивировочной части требует особого внимания. Именно в ней должны быть указаны обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства; законы, которыми руководствовался суд. Удовлетворяя просьбу заявителя или отказывая в усыновлении, суд должен мотивировать, почему он считает, что усыновление отвечает либо не отвечает интересам ребенка.

В мотивировочной части решения необходимо отразить данные о соблюдении условий усыновления и об отсутствии к нему препятствий. Это означает, что судья обязательно должен дать характеристику личности усыновителя, указав о наличии (отсутствии) противопоказаний психического, медицинского, материального, нравственного и жилищно-бытового характера, а также на сложившиеся в семье взаимоотношения и отношения, возникшие между этими лицами и ребенком.

Учитывая, что приоритетным является усыновление детей российскими гражданами, в решении необходимого отразить срок постановки ребенка на первичный учет как оставшегося без попечения родителей, а также, сведения о предпринятых попытках устроить его в семьи российских граждан. Верховный Суд разъясняет, что отказ в удовлетворении заявления об усыновлении в связи с нарушением принципа приоритетного устройства ребенка в стране происхождения, не лишает возможности обращения этого лица с тем же требованием повторно, если других оснований для отказа нет, и усыновление соответствует интересам ребенка.

Важным для принятия решения об усыновлении является факт личного общения заявителя с ребенком и установления контакта, что отражается в решении. Как уже было сказано, заявитель вправе просить в целях сохранения в тайне усыновления, изменить ребенку фамилию, имя, отчество, дату, место рождения, а также о внесении их в актовую запись о рождении в качестве родителей. В соответствии с ч. 1 ст. 274 ГПК РФ, суд может удовлетворить заявление об усыновлении, но отказать в части удовлетворения просьбы о записи усыновителей в качестве родителей в записи акта о рождении, а также об изменении даты и места рождения ребенка. Отказ суда должен быть мотивирован.

Суд, исходя из требований ст. 212 ГПК РФ, вправе по просьбе заявителя обратить решение к немедленному исполнению. При этом, необходимо указать исключительные обстоятельства, вследствие которых замедление в исполнении решения об усыновлении может привести к невозможности самого исполнения (например, требуется срочная госпитализация усыновленного для проведения курса лечения, оперативного вмешательства и промедление ставит под угрозу жизнь и здоровье ребенка). Обязательным является указание на закон, которым руководствовался суд. В том случае, когда усыновителями являются иностранные граждане или лица без гражданства, как разъясняет Пленум Верховного Суда РФ, необходимо применять не только нормы российского законодательства, но и законодательство государства, гражданином которого является усыновитель.

Для установления содержания норм иностранного семейного права суд может обратиться за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции РФ, другие компетентные органы РФ или привлечь эксперта в области иностранного права. Если, несмотря на предпринятые меры, содержание норм иностранного семейного права не будет установлено, суд применяет законодательство Российской Федерации п. 2 ст. 166 СК РФ.

Резолютивная часть решения является заключительной, предписания суда, содержащиеся в ней, подлежат исполнению. От того насколько точными будут эти предписания, зависит возможность и правильность самих исполнительных действий. Она должна содержать выводы суда об удовлетворении просьбы заявителя полностью или в части, указание на срок и порядок обжалования решения суда. Нечаева А. М. Судебная защита прав ребенка: Учебно-практическое пособие. - М., Экзамен, 2013. С. 128

В резолютивной части решения об усыновлении необходимо указать об удовлетворении требования заявителя об усыновлении ребенка, о признании ребенка усыновленным конкретными лицами, т.е. указать все данные об усыновителях и усыновленном. Это необходимо для государственной регистрации усыновления в органах записи актов гражданского состояния. В том случае, если с целью сохранения усыновления в тайне заявитель просил внести соответствующие изменения в актовую запись, в том числе о записи усыновителя (усыновителей) в качестве родителя в книге записей рождений, об изменении фамилии, имени, отчества, даты и места рождения ребенка, суд должен разрешить этот вопрос.

В резолютивной части решения об удовлетворении заявления, судья должен также указать, что права и обязанности усыновителя и усыновленного ребенка устанавливаются со дня вступления в законную силу решения. Если усыновителем заявлялось ходатайство о приведении решения к немедленному исполнению, ответ также должен быть разрешен в резолютивной части решения. Объявляя решение, судья обязан разъяснить срок и порядок его обжалования, эти данные входят в обязательный реквизит резолютивной части.

Суд в течение трех дней со дня вступления решения об усыновлении в законную силу обязан направить его копию в орган записи актов гражданского состояния по месту принятия решения для государственной регистрации усыновления ребенка. Кассационная жалоба или представление прокурора могут быть поданы в течение десяти дней со дня принятия решения в окончательной форме.

Если при рассмотрении дела, суд обнаружит в действиях заинтересованных лиц, должностных или иных лиц признаки преступлений, он должен информировать об этом прокурора для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

3.2 Признание и последствия международного усыновления

По действующему законодательству отмена усыновления происходит по правилам искового производства. Подсудность дел определяется аналогично подсудности дел об усыновлении, то есть дела об отмене усыновления в отношении детей, которых усыновили граждане Российской Федерации, рассматриваются в районных судах по месту жительства усыновленного. Марышева, Н. И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. - М..: 2010. 65 с.