Трудовой договор с государственными служащими

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Глава 1. Теоретические аспекты служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации

1.1 Сущность и правовая природа служебного контракта

1.2 Классификация служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации

Глава 2. Характеристика основных элементов служебного контракта на государственной гражданской службе

2.1 Предмет и стороны служебного контракта

2.2 Содержания служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

Глава 3. Практика применения служебного контракта на государственной гражданской службе

3.1 Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

3.2 Приостановление и прекращение служебного контракта

Заключение

Список используемой литературы

Введение

служебный контракт государственная служба

Важнейшей составляющей административной реформы в начале XXI для России была реформа государственной службы, так как деятельность государственных служащих в конечном счете определяет и эффективность деятельности властных структур.

Создается правовая базы новой государственной службы Российской Федерации. Важным этапом реформирования государственной службы стало принятие в 2003 году Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации»1, в 2004 году Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»2. В 2007 году принят Федеральный закон «О муниципальной службе в Российской Федерации»3.

Формирование служебного, отличного от трудового законодательства потребовало и появления новых правовых форм опосредования служебных правоотношений. Одной из таких форм применительно к государственной гражданской службе стал служебный контракт, пришедший на смену трудовому договору, который раньше заключался с государственными гражданскими служащими. Конкретизация положений о контракте на государственной гражданской службе осуществляется уже в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации»2, принятом год спустя. Появление в нем вместо привычного трудовому законодательству понятия «трудовой договор» нового термина - «служебный контракт» вызвало целый ряд вопросов как теоретического плана, касающихся правовой природы этого феномена, так и вполне практического характера по поводу заключения, изменения и расторжения служебных контрактов.

Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся в процессе заключения, исполнения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации.

Предмет исследования составили нормы действующего законодательства, регламентирующие указанные отношения, научный и учебный материал, научные труды и публикации, посвященные изучаемой проблематике, практика судов Российской Федерации.

Целью работы является исследование теоретических и нормативных положений, раскрывающих содержание служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации, выявление пробелов в действующем законодательстве, обоснование предложений по их устранению.

Для достижения указанной цели требуется разрешение следующих задач:

раскрыть понятие, сущность, правовую природу служебного контракта;

изучить классификацию служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации;

дать характеристику основных элементов служебного контракта на государственной гражданской службе;

рассмотреть предмет, стороны, содержание служебного контракта на государственной гражданской службе;

выявить специфику изменения, приостановления и прекращения служебного контракта на государственной гражданской службе;

на основе анализа научного, нормативно-правового и практического материала и обобщения его результатов, сформулировать предложения по совершенствованию норм действующего законодательства.

Глава 1. Теоретические аспекты служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации

1.1 Сущность и правовая природа служебного контракта

В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» профессиональная служебная деятельность гражданских служащих осуществляется на основе служебного контракта. Указанный документ является первым в истории российского законодательства о государственной службе, в котором было использовано понятие «служебный контракт»2.

Действующее до вступления в силу Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» законодательство о государственной службе предусматривало, что граждане при поступлении на государственную службу заключают с соответствующим государственным органом трудовой договор: «Гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет. В трудовой договор включается обязательство гражданина, поступающего на государственную службу, обеспечивать выполнение Конституции РФ и федеральных законов в интересах граждан Российской Федерации» (ч. 6 ст. 21). Применение трудового договора давало прочную основу для того, чтобы включать гражданскую службу в сферу действия трудового права, а служащих рассматривать в качестве особой категории наемных работников.

Указанное, как нам представляется, предопределяет важность постановки вопроса о правовой природе служебного контракта. Если служебный контракт является специфической разновидностью трудового договора, к нему должны применяться (пусть и с определенными исключениями) общие правила заключения, изменения и расторжения таких договоров. Признание же служебного контракта видом административного договора либо вообще особым соглашением требует в его регулировании применения специальных правовых приемов и методов. Таким образом, определение правовой природы служебного контракта закладывает основы всего регулирования служебных отношений на государственной гражданской службе Российской Федерации.

Сам Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» никаких указаний относительно трудоправовой, административно-правовой либо какой-то иной природы служебного контракта не содержит. Часть 1 ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» определяет служебный контракт как соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы2. Из этого можно сделать лишь тот вывод, что контракт рассматривается законодателем как соглашение, то есть разновидность договора. Однако стороны этого соглашения (представитель нанимателя и гражданин, поступающий на гражданскую службу, либо гражданский служащий) отличаются от сторон трудового договора (работодатель и работник) в соответствии со ст. 56 ТК РФ4. Имеются различия и в предмете служебного контракта и трудового договора соответственно, о чем еще будет сказано в работе далее.

Тем не менее наличие определенного сходства между служебным контрактом и трудовым договором отрицать нельзя. Хотя стороны служебного контракта указаны в законе иначе, чем в ТК РФ для трудового договора, провести определенные параллели между представителем нанимателя и представителем работодателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на гражданскую службу, либо гражданским служащим и работником - с другой, вполне возможно.

Как представляется, нельзя принять довод специалистов в области трудового права об отнесении служебных контрактов к трудовым договорам из-за невозможности использования на государственной гражданской службе договорных отношений. Поэтому представляется необходимым произвести сравнение признаков служебного контракта с трудовым договором и административным, для того чтобы выяснить, к какому он ближе.

Анализ литературы по трудовому праву показывает, что в целом специалисты выделяют следующие черты трудового договора: - предметом трудового договора выступает соглашение об осуществлении работником определенной трудовой функции; - трудовой договор выступает в качестве основания возникновения трудовых правоотношений; - трудовой договор носит личный характер; - условия трудового договора вырабатываются сторонами; - автономия воли сторон трудового договора; - формально-юридическое равноправие договаривающихся сторон; - стороны трудового договора взаимно ответственны друг перед другом за его нарушения.

Все ли указанные выше признаки присущи служебному контракту? Как представляется, ответ на это вопрос должен быть отрицательным. При всей схожести с трудовым договором:

служебный контракт определяет не трудовую функцию, а сферу деятельности гражданского служащего по замещаемой им должности. Более подробно эта позиция будет нами обоснована ниже;

сложным и по меньшей мере спорным является вопрос о роли служебного контракта в возникновении служебных правоотношений. В соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы2. Таким образом, в отличие от трудовых отношений, которые в силу прямого указания ст. 16 ТК РФ возникают на основании трудового договора, служебные правоотношения требуют для своего возникновения как минимум двух юридических фактов: административного акта и служебного контракта. В современной юридической литературе можно встретить разные точки зрения относительно значимости этих фактов. Более подробно к рассмотрению этого вопроса мы еще вернемся во второй главе данного исследования;

Условия служебного контракта по большей части определены законодательством и лишь небольшая их часть определяется представителем нанимателя (но не сторонами, как в случае с трудовым договором). Подчеркивая это отличие служебного контракта от трудового договора, А. В. Гусев указывает: «утверждение, что трудовой договор играет решающую роль в определении содержания трудоправовых связей, выступает не только юридическим фактом, вызывающим возникновение трудового правоотношения, но и полноценным средством индивидуального регулирования, для служебного контракта вряд ли будет справедливым15». В этом плане служебный контракт имеет определенное сходство с таким видом гражданско-правового договора, как договор присоединения: поступающему на гражданскую службу гражданину предоставляется возможность лишь присоединиться к предлагаемым условиям контракта;

также сложно говорить о полном формально-юридическом равноправии сторон служебного контракта. Как справедливо указывает В. В. Володин, «не может существовать в государственном управлении объект, который надо было бы рассматривать как абсолютно равного субъекту управления (государству) «. Поскольку же нанимателем для гражданского служащего, а следовательно, и стороной служебного контракта выступает непосредственно государство в силу прямого указания ч. 3 ст. 10 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации», отношения, опосредованные этим контрактом, никак не могут быть полностью равноправными2.

Таким образом, как отмечают М. В. Пресняков и С. Е. Чаннов, контракт о прохождении государственной службы призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении16. В отличие от трудового договора, контракт о прохождении государственной службы основывается на положениях не трудового, а специального служебного законодательства. По своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору.

Действительно, государственные служащие, осуществляя на профессиональной основе деятельность, которая по сути своей является наемным трудом, вместе с тем по своему статусу серьезно отличаются от обычных работников. Конституционный Суд РФ в своих определениях неоднократно подчеркивал, что «специфика государственной службы РФ как профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов предопределяет особый правовой статус государственных служащих в трудовых отношениях. Регламентируя правовое положение государственных служащих, порядок поступления на государственную службу и ее прохождения, государство может устанавливать в этой сфере и особые правила».

В силу этого вполне логично, что контракт с государственными служащими содержит в себе не только обычные для трудовых отношений элементы, но и определяет объем исполнительных функций и соответствующих им полномочий, что весьма важно с административно-правовых позиций. Исходя из этого контракт на государственной службе (в том числе и на государственной гражданской) никак не может являться «разновидностью» трудового договора, как полагают некоторые авторы. Это действительно разновидность договора, но не трудового, а особого, административно-правового.

В отличие от гражданского договора, административный по своему содержанию носит организационный характер. Стороны в административном договоре могут быть равны, но лишь формально. В юридическом смысле правовой статус участников административного договора может быть и неодинаков (что характерно для отношений в сфере управления). Административный договор не обеспечивается судебной защитой с применением имущественных санкций.

На основе анализа нормативных актов и в юридической литературе выделяются следующие признаки административного договора.

. В отличие от иных правовых форм реализации компетенции субъектами исполнительной власти, которые представляют собой одностороннее действие властных субъектов, административный договор есть двусторонний (многосторонний) акт.

. Административный договор основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, что, однако не всегда означает равенство сторон в юридическом понимании.

. Административный договор, как и иной правовой акт, базируется на нормах административного права.

. Административный договор регулирует отношения, возникающие в сфере государственного управления (исполнительной власти) либо возникающие по поводу его реализации.

. Обязательной стороной административного договора является орган государственной исполнительной власти либо его представитель.

Применимы ли данные признаки к служебному контракту? Ответ видится положительным. Действительно:

1) служебный контракт является двухсторонним актом;

2) основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, хотя равенство сторон в нем отсутствует;

3) базируется на нормах административного, а не трудового или гражданского права (в частности, Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации») ;

4) связан с административными отношениями, возникающими в сфере государственного управления;

5) обязательной стороной административного договора является государство (наниматель), от имени которого выступает его представитель (лицо, замещающее государственную должность, либо должностное лицо государственной службы).

Таким образом, имеются все основания для признания служебного контракта разновидностью административного договора. Совершенно обоснованными в этих обстоятельствах представляются слова А. А. Осина о том, что «служебный контракт в настоящее время является понятием, которое довольно органично вписывается в систему государственно-служебных отношений и имеет свои специфические особенности и отличия от трудового договора»17, к которым можно только присоединиться.

В то же время служебный контракт, являясь по своей правовой природе административно-правовым договором, вместе с тем испытывает и, видимо, будет испытывать на себе далее несомненное влияние трудового права. Связано это с существованием правовой конвергенции трудового и служебного права, в силу чего наиболее удачные конструкции трудового права вполне могут использоваться и в законодательстве о государственной службе (в том числе и применительно к служебному контракту), сохраняя при этом свою административно-правовую природу.

1.2 Классификация служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации

Для более полного уяснения сущности служебных контрактов целесообразным представляется классифицировать их существующие разновидности по различным основаниям.

Срочные и бессрочные служебные контракты.

Само по себе законодательство о государственной гражданской службе напрямую указывает на существование только двух видов служебных контрактов: срочных и бессрочных. В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» для замещения должности гражданской службы представитель нанимателя может заключать с гражданским служащим: 1) служебный контракт на неопределенный срок; 2) срочный служебный контракт2. Схожие положения относительно трудового договора имеются и в ТК РФ (ст. 58).

В то же время Федеральный закон от 27. 05. 2003 N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» выделяет не два, а три вида служебных контрактов в зависимости от сроков - контракт: на неопределенный срок; на определенный срок; на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания1.

Однако, как справедливо отмечается в специальной литературе, «в Федеральном законе N 79-ФЗ такой вид (контракт на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания..) служебного контракта не фигурирует, так как, по всей видимости, законодатель совершенно правильно учел, что этот третий вид служебного контракта на самом деле не образует самостоятельного вида, а является всего-навсего разновидностью срочного служебного контракта. Обучение же в образовательном учреждении профессионального образования с обязательством последующего прохождения гражданской службы является лишь основанием, условием для заключения срочного служебного контракта»5.

Срочный служебный контракт заключается в случаях, когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и другими федеральными законами.

Правовая конструкция, в соответствии с которой срочный служебный контракт заключается только в случаях, прямо указанных в законе, была заимствована законодателем из трудового законодательства. Статья 59 ТК РФ устанавливает перечень случаев, когда срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя и по соглашению сторон. При этом в соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок4. Таким образом, трудовое законодательство защищает права работника, которые ущемляются при заключении с ним срочного трудового договора.

Однако, как нам представляется, именно в данном случае некритичная рецепция подходов трудового законодательства, проведенная законодателем, является ошибочной. Как известно, специфическими особенностями государственной службы (в том числе и государственной гражданской) являются те, что она, «во-первых, носит публичный характер, то есть осуществляется в общеполезных целях, для достижения общественного блага, во-вторых, направлена на реализацию функций государства». Поэтому нормы служебного (административного) законодательства в отличие от трудового должны в первую очередь защищать публичный интерес надлежащего и наиболее эффективного осуществления государственного управления, а не интерес отдельных граждан, находящихся на государственной службе.

Между тем в практике государственной управленческой деятельности нередко требуется именно временное привлечение на государственную службу специалистов, обладающих особыми познаниями в определенных сферах, для решения конкретных вопросов. Возможны также и ситуации временного увеличения объема работ какого-либо государственного органа (например, в период проведения реформ), притом что заранее известно, что впоследствии этот объем уменьшится. Действующее законодательство в таком случае не позволяет привлекать на службу граждан по срочным служебным контрактам.

Нам представляется, что публичный характер государственной службы требует закрепления в законодательстве возможности заключения срочных служебных контрактов в любых случаях, если это диктуется государственной необходимостью. Представитель нанимателя в связи с этим должен быть наделен правом принятия решения о немотивированном выборе между срочным и бессрочным служебным контрактом. Конечно, при этом будет несколько ущемлен частный интерес лиц, принимаемых на государственную гражданскую службу, однако, как уже отмечалось выше, по нашему мнению, в данном случае публичный интерес должен иметь большее значение.

Еще одна проблема действующего законодательства о срочных служебных контрактах связана с установлением минимального и максимального сроков их действия. Срок срочного служебного контракта установлен ч. 2 ст. 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»2. В соответствии с имеющимися там положениями срочный служебный контракт может заключаться на срок от одного года до пяти лет. Данная норма отличается от имеющейся в ст. 58 ТК РФ, согласно которой срок срочного трудового договора не может превышать 5 лет. Таким образом, законодательство о государственной гражданской службе в отличие от трудового устанавливает не только максимальный, но и минимальный срок срочного служебного контракта.

Появление данной нормы не имеет каких-либо объяснений и порождает достаточно серьезные проблемы на практике. Дело в том, что в государственно-служебной деятельности нередко приходится сталкиваться с ситуациями, когда имеется объективная необходимость заключить срочный служебный контракт на срок менее одного года. Так, например, срочный служебный контракт заключается «для замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами сохраняется должность гражданской службы»2. Например, такие контракты заключаются в случае ухода гражданского служащего, занимающего должность гражданской службы на постоянной основе, в отпуск по беременности и родам и в отпуск по уходу за ребенком. Обычно в таких случаях речь идет о нескольких годах.

В то же время, например, сотрудница, находящаяся в отпуске по беременности и родам, может не уходить в отпуск по уходу за ребенком, а выйти на гражданскую службу вскоре после родов. В таком случае на ее место должен быть принят гражданский служащий на срок два-три месяца. Однако заключение служебных контрактов на такой срок не допускается, так как минимальный срок служебного контракта составляет один год. В результате кадровым службам органов государственной власти приходится заключать с временно принимаемым гражданским служащим срочный служебный контракт сроком на один год и расторгать его через два-три месяца в соответствии с ч. 3 ст. 35 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»: «срочный служебный контракт, заключенный на период замещения отсутствующего гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом сохраняется должность гражданской службы, расторгается с выходом этого гражданского служащего на службу, гражданский служащий, замещавший указанную должность, освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы»2.

Простые и сложные служебные контракты.

Помимо разделения служебных контрактов на срочные и бессрочные, представляется возможным классифицировать их по другим основаниям. Так, важным, прежде всего с практической точки зрения, представляется классификация служебных контрактов по их содержанию. Административно-правовой характер служебных контрактов имеет следствием то, что их содержание достаточно подробно определяется законодательством и возможность сторон его изменить намного меньше, чем возможность определения содержания трудовых договоров. Тем не менее определенная свобода их усмотрения при заключении контракта сохраняется (в противном случае он просто утратил бы характер договора). Проявляется это, в частности, в том, что Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в ст. 24 указывает существенные условия служебного контракта, которые должны в обязательном порядке присутствовать в любом служебном контракте, и иные (их можно также назвать факультативными), которые могут присутствовать в служебном контракте, если стороны достигли соглашения об их включении в него. Существенными условиями служебного контракта являются, например, наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа, дата начала исполнения должностных обязанностей, права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент, права и обязанности представителя нанимателя и т. п. ; факультативными - условия об испытании, о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений, показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда, а также иные2.

В связи с этим представляется возможным с точки зрения содержания подразделить служебные контракты на простые (содержащие только обязательные к включению в него условия) и сложные (содержащие как обязательные, так и факультативные условия).

Возможность заключения сложного служебного контракта зависит, как уже отмечалось, от волеизъявления его сторон и достижения согласия между ними. Поэтому сложные служебные контракты, оставаясь по своей правовой природе административными договорами, с практической точки зрения все же ближе к трудовым договорам, чем простые служебные контракты, в которых договорные элементы минимальны. В то же время следует иметь в виду, что и в заключении сложных служебных контрактов его стороны не вполне свободны. Дело в том, что в определенных ситуациях при замещении должностей государственной гражданской службы возникает объективная необходимость включения в служебный контракт факультативных условий. Например, если гражданин принимается на должность государственной гражданской службы, исполнение обязанностей по которой связано с допуском служащего к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, в служебный контракт не может не быть включено условие о неразглашении указанных сведений. Таким образом, данное условие, которое в принципе является факультативным, в данном конкретном случае становится обязательным. Такие условия сложных служебных контрактов считаю уместным назвать «условно обязательными».

Служебные контракты по основной служебной деятельности и служебные контракты по службе по совместительству.

Наконец, с позиций объема выполняемой работы представляется допустимым выделить служебные контракты по основной работе и служебные контракты по работе по совместительству. По общему правилу служебные контракты являются контрактами по основной работе.

Вопрос же о возможности заключения с гражданскими служащими контрактов о работе по совместительству является одним из самых сложных как с позиций теории, так и практической деятельности. Дело в том, что в законодательстве о государственной гражданской службе они оказались отдельно не урегулированы, что отмечалось еще в заключении Комитета по труду и социальной политике на законопроект «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

Единственной статьей Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», затрагивающей вопросы совместительства на государственной гражданской службе, является ст. 14, ч. 2 которой закрепляет, что гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов2. Однако в данном случае речь идет о возможности гражданского служащего, для которого гражданская служба является основной работой, совмещать ее с работой в другой организации. Другими словами, служащий, заключивший служебный контракт по основной работе с органом государственной власти, может с предварительным уведомлением представителя нанимателя заключить трудовой договор о работе по совместительству, например, в высшем учебном заведении или даже в коммерческой организации, в случае если при этом не возникает ситуация конфликта интересов и не нарушается ни один из запретов, установленных ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Нас же в рамках рассматриваемого вопроса интересует принципиальная возможность заключения именно служебных контрактов о работе по совместительству.

Отвечая на него, надо, прежде всего, обратить внимание на то, что трудовое законодательство различает два вида совместительства: внешнее и внутреннее. «Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по инициативе работника может выполняться как у того же работодателя (внутреннее совместительство), так и у другого (внешнее совместительство) «. По аналогии совместительство на государственной гражданской службе также может быть внешним и внутренним, причем эти виды совместительства весьма существенно различаются.

Внешним совместительством на государственной гражданской службе могут быть признаны три ситуации:

- государственный гражданский служащий, заключивший с органом государственной власти служебный контракт по основной работе, одновременно работает по совместительству в другой организации по трудовому договору. Данная ситуация наиболее полно урегулирована действующим законодательством и была рассмотрена нами выше;

- государственный гражданский служащий, заключивший с органом государственной власти служебный контракт по основной работе, одновременно работает в другом органе государственной власти по совместительству по служебному контракту;

- гражданин, работающий по трудовому договору по основной работе в какой-либо организации, принимается в орган государственной власти для работы по совместительству на основании служебного контракта о работе по совместительству.

Иная ситуация, с моей точки зрения, имеет место с внутренним совместительством на государственной гражданской службе. Внутренним совместительством будет являться ситуация, когда государственный гражданский служащий, замещающий должность на основании служебного контракта, одновременно заключит служебный контракт о работе по совместительству по другой должности в том же государственном органе.

В данной ситуации отсутствуют негативные аспекты внешнего совместительства, связанные с разнонаправленностью интересов гражданского служащего, так как все они будут сосредоточены внутри одного органа власти. Правда, сохраняет свою силу то возражение, что исполнять обязанности по совместительству гражданский служащий сможет только за рамками нормальной продолжительности служебного времени и приоритет, естественно, будет им отдаваться основной служебной деятельности.

Глава 2. Характеристика основных элементов служебного контракта на государственной гражданской службе

2.1 Предмет и стороны служебного контракта

Вопрос о предмете служебного контракта (так же как и других контрактов, заключаемых с государственными или муниципальными служащими) является малоизученным в отечественной юридической литературе. Как мы уже отмечали выше, специальные исследования, посвященные сущности, правовой природе и структуре служебного контракта, вообще крайне малочисленны и ограничиваются обычно рамками отдельных статей либо небольшими разделами в учебных пособиях и монографиях. Что же касается контрактов о прохождении военной и правоохранительной службы, то, хотя им и посвящено некоторое количество диссертационных исследований, однако в их рамках вопрос о предмете соответствующих контрактов о прохождении военной или правоохранительной службы их авторы либо не ставят, либо кратко дают свое понимание предмета без каких-либо теоретических обоснований.

Поэтому для рассмотрения вопроса о предмете служебного контракта представляется необходимым вернуться к обоснованному в рамках первой главы выводу о том, что служебный контракт является разновидностью административного договора, и рассмотреть вопрос о предмете договоров вообще, чтобы затем от общего к частному определить и предмет служебного контракта.

Предметом гражданско-правового договора всегда являются какие-либо совершаемые его сторонами действия (либо бездействие). Поскольку договор является правовым явлением, речь идет уже не просто о действиях или бездействии, а о правоотношениях сторон. Таким образом, предметом гражданско-правового договора являются урегулированные им правоотношения, направленные на достижение определенного результата.

Данное положение, как представляется, является верным и применительно к другим видам договоров.

Административный договор, разновидностью которого является служебный контракт, гораздо меньше изучен в отечественной юриспруденции, чем гражданско-правовой договор. Тем не менее, можно встретить работы некоторых исследователей, в которых затрагивается вопрос о предмете административных договоров. Так, в кандидатской диссертации С. В. Курчевской, посвященной теории административных договоров, указывается, что «предметом административного договора с необходимостью является деятельность органа государственной власти по управлению обществом18». В. Г. Розенфельд и Ю. Н. Старилов, не давая прямо определения предмета административного договора, отмечают, что он «вытекает из его содержания, которое должно быть публично-правовым, т. е. устанавливаемые в договоре обязанности или необходимые для исполнения распоряжения должны иметь публично-правовой характер19».

Таким образом, предметом административного договора являются управленческие действия или, еще точнее, правоотношения, возникающие в сфере государственно-управленческой деятельности. С этой точки зрения служебный контракт также вполне подпадает под разряд административных договоров, так как регулирует отношения, возникающие по поводу поступления на гражданскую службу, прохождения гражданской службы и замещения должности гражданской службы (ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), то есть предметом служебного контракта являются внутриорганизационные отношения, возникающие в органах государственной власти и связанные с осуществлением государственного управления2. В то же время данный тезис, безусловно, иллюстрирует предмет служебного контракта в предельно общем виде и нуждается в дельнейшем уточнении.

Касаясь предмета служебного контракта, нельзя не вспомнить еще об одном виде договоров, которые, хотя и имеют разную правовую природу со служебным контрактом, в то же время имеют с ним и определенное сходство, о котором мы писали в первой главе. Речь идет о трудовых договорах.

Уместно вспомнить ст. 56 ТК РФ, в которой дается следующее определение трудового договора: трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя4. Таким образом, предметом трудового договора, с нашей точки зрения, более точно считать не просто труд, а процесс выполнения работником определенной трудовой функции.

Насколько применимы указанные выше выводы к служебному контракту? Как представляется, определенный учет их, безусловно, необходим. Государственная гражданская служба, так же как и любая профессиональная деятельность, по своему содержанию является трудом, то есть целесообразной, осознанной и волевой человеческой деятельностью. «Не подлежит сомнению, что с позиции своего содержания госслужба - это целесообразная, осознанная и волевая деятельность человека, которая и именуется трудом. В этом смысле, по меньшей мере, странно противопоставлять труд госслужбе».

В силу вышеизложенного представляется, что по определенной аналогии с трудовым договором можно указать, что предметом служебного контракта выступает профессиональная деятельность государственного гражданского служащего по осуществлению его должностных обязанностей. Само по себе данное утверждение не противоречит сформулированному мною выше тезису о том, что предметом служебного контракта являются внутриорганизационные отношения, возникающие в органах государственной власти и связанные с осуществлением государственного управления, поскольку указанная деятельность государственного гражданского служащего осуществляется в рамках государственного органа, носит внутриорганизационный характер и связана с выполнением полномочий в сфере государственного управления.

Дело в том, что служебный контракт как документ, оформляющий государственно-служебные правоотношения, является более сложным правовым явлением, чем трудовой договор. Как отмечается в ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», служебный контракт - это соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы2. Из этого определения очевидно, что служебный контракт фиксирует не один, а сразу два юридических факта: факт прохождения гражданской службы гражданским служащим и факт замещения им должности гражданской службы. Казалось бы, зачем вообще в определении служебного контракта указывать, что это соглашение о замещении должности гражданской службы, если в нем уже сказано, что гражданский служащий в соответствии с данным контрактом проходит гражданскую службу? Однако в этом, в частности, и проявляется административно-правовая природа служебного контракта. Государственная служба - это не просто трудовая деятельность, связанная с исполнением работником определенной трудовой функции в органе государственной власти. Поступление гражданина на государственную гражданскую службу связано с замещением им должности государственной гражданской службы, что влечет за собой присвоение ему правового статуса агента публичной власти, действующего от имени и по поручению государства. Поэтому служебный контракт не просто фиксирует служебные обязанности гражданского служащего, но и возлагает на него особый правовой статус.

В силу вышеизложенного представляется необходимым определить предмет служебного контракта как осуществляемую на постоянной основе в органе государственной власти деятельность гражданина по осуществлению возложенных на него в силу замещения должности государственной гражданской службы прав и обязанностей, направленных на достижение целей и задач государственного управления.

Далее остановлюсь на характеристике сторон служебного контракта, тем более что данный вопрос также является достаточно сложным и запутанным.

Первой стороной служебного контракта в силу прямого указания закона является гражданин, поступающий на гражданскую службу, или гражданский служащий (ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). С моей точки зрения, данное положение закона является неверным. Как известно, в соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Соответственно, служебный контракт в любом случае заключается с гражданином, уже являющимся гражданским служащим. В связи с этим представляется необходимым внести соответствующие изменения в ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», указав, что служебный контракт является соглашением с государственным гражданским служащим.

Как подчеркивается в специальной литературе, государственный гражданский служащий - олицетворение службы, ее носитель, субъект и реализатор служебных полномочий. Служащий со своим организационным и правовым статусом занимает центральное место в регулировании всего свода служебных отношений.

Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» содержит понятия федерального государственного служащего и государственного служащего субъекта Российской Федерации. Впрочем, принципиальный подход, использованный в Законе об основах государственной службы, в этих определениях был сохранен. Так, в соответствии со ст. 10 Закона о системе государственной службы федеральный государственный служащий - это гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета, и государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации - гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации и получающий денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации1.

Наконец, Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» дает следующее определение гражданского служащего: гражданский служащий - гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы (ст. 13). Данную норму сложно считать определением в буквальном смысле этого слова, так как фактически никаких признаков государственного служащего в нем не содержится, а просто констатируется, что гражданский служащий осуществляет прохождение гражданской службы.

Более сложным является вопрос о второй стороне служебного контракта. В соответствии с частью 3 ст. 10 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации» нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации соответствующий субъект Российской Федерации2. Поскольку служебный контракт призван опосредовать отношения найма государственного служащего, вполне логично было бы предположить, что сторонами служебного контракта являются гражданский служащий и наниматель, в роли которого могут выступать Российская Федерация или ее субъекты. Однако ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» совершенно неожиданно устанавливает: «служебный контракт - соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон»2. Таким образом, исходя из буквального толкования указанной нормы второй стороной служебного контракта является не наниматель, а представитель нанимателя. Данное предположение разделяется и некоторыми авторами. Так, например, Г. А. Корнейчук указывает, что «сторонами служебного контракта являются представитель нанимателя и гражданский служащий, замещающий соответствующую должность гражданской службы20».

Однако такое решение законодателя создает на практике огромное количество проблем. Представителем нанимателя в соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» является руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. Как отмечает С. Е. Чаннов, «на практике представителем нанимателя для государственных гражданских служащих является обычно руководитель государственного органа или его структурного подразделения21».

Однако еще один сложный момент, касающийся сторон служебного контракта, связан с тем, что в научной литературе идут споры о том, кто должен выступать нанимателем для государственных гражданских служащих (да и для государственных служащих вообще).

Как уже отмечалось выше, согласно действующему законодательству о гражданской службе нанимателем для гражданских служащих является государство. Именно признание непосредственно государства (а не государственного органа) участником служебных правоотношений, возникающих на государственной службе, предопределяет их специфику по сравнению с трудовыми правоотношениями.

Таким образом, в служебном контракте следует вести речь о двух сторонах, одной из которых является гражданский служащий, а другой наниматель, от имени которого, но никак не от своего собственного действует его представитель. Поэтому никакой двойственности в служебном контракте на стороне нанимателя действительно не имеется. Что же касается определения субъекта, который должен выступать в качестве нанимателя, то здесь уместно вспомнить, что государственная служба отличается от обычных видов трудовой деятельности не только публичным характером, но и гораздо большей стабильностью правоотношений.

Смысл введения в Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации» государства как нанимателя государственного служащего заключается в том, чтобы придать служебным правоотношениям на государственной службе большую стабильность, чем обычным трудовым. Таким образом, подводя итоги, отметим, что фактически сторонами служебного контракта являются гражданский служащий и наниматель (государство).

2.2 Содержания служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

Переходя к рассмотрению вопроса о содержании служебного контракта, следует, прежде всего, обозначить различия понятий «реквизиты» и «условия» контракта. Такое разграничение является общепризнанным в трудовом законодательстве, где под реквизитами договора как письменного документа понимается вся совокупность содержащихся в нем сведений. «Реквизитами договора являются, в частности, данные о месте его заключения, о сторонах договора, права и обязанности сторон, имеющие внедоговорный характер, и т. п. Условия трудового договора вырабатываются сторонами и, следовательно, представляют собой соглашение работника и работодателя по определенным аспектам взаимодействия сторон в рамках трудового правоотношения». При этом, как указывает Е. Б. Хохлов, «условия трудового договора составляют его содержание как соглашения сторон и по общему правилу включаются в договор как письменный документ в качестве его реквизитов»22.

Другими словами, согласно данному пониманию, все элементы трудового соглашения (это в равной мере характерно как для трудового договора, так и для служебного контракта) представляют собой его «реквизиты», которые, в свою очередь, подразделяются на сведения и условия. Последние, являясь результатом согласования воли сторон договора, составляют его содержание.

В этом смысле не вполне корректной представляется точка зрения некоторых авторов, которые полагают, что в содержание трудового договора включаются:

- сведения о сторонах договора

- сведения об условиях договора.

Речь здесь идет не только о терминологических отличиях: трудовым законодательством предусмотрены различные последствия невключения в трудовой договор необходимых сведений и условий. Согласно статье 57 ТК РФ недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора4. Учитывая легальный характер данных терминов и их юридическую значимость, представляется необходимым различать сведения и условия трудового договора. Хотелось бы обратить внимание, что в соответствии со статьей 73 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» трудовое законодательство субсидиарно распространяется и на государственно-служебные отношения. Поскольку законодательство о государственной службе не содержит специальной нормы о последствиях невключения в служебный контракт обязательных сведений и условий, то применению в данном случае подлежат соответствующие положения Трудового кодекса.

Что касается сведений, обязательных для включения в служебный контракт, то Федеральный закон «О государственной гражданской службе РФ» весьма фрагментарно определяет их состав. В статье 24 названы лишь фамилия, имя, отчество гражданина или гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя). Разумеется, это далеко не полный перечень сведений, которые следует указать в служебном контракте. Поэтому примерная форма служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 16. 02. 2005 N 1597, содержит и иные сведения о сторонах контракта.

Согласно Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» служебный контракт заключается на основе акта о назначении на должность2. Как отмечается в литературе, акт назначения предшествует заключению служебного контракта, то есть является фактически предпосылкой заключения служебного контракта, а не юридическим фактом, порождающим служебное правоотношение. Более того, по общему правилу замещение должности гражданской службы осуществляется по конкурсу. При этом решение конкурсной комиссии является основанием издания акта о назначении на должность и заключения служебного контракта2. Иными словами, данный механизм приема на государственную гражданскую службу полностью исключает возможность признания служебного контракта незаключенным по причине неуказания в нем существенных условий. Как уже упоминалось выше, мне представляется, что соответствующие положения ТК РФ субсидиарно будут применяться и на государственной службе. Однако в целях единообразия нормативного регулирования государственно-служебных отношений и исключения возможной правовой неопределенности следует, безусловно, согласиться с мнением Е. А. Ершовой о необходимости ввести оценочное понятие «обязательные условия служебного контракта» в специальные федеральные законы, регулирующие трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих23.