Трудовой договор с государственными служащими

Важное практическое значение имеет также подразделение условий служебного контракта на производные и непосредственные. Как отмечается в исследованиях, посвященных правовому регулированию трудовых отношений, «о производных условиях стороны не договариваются, поскольку с момента заключения договора эти условия уже в силу закона и договора обязательны для выполнения. Непосредственные условия - это те условия, которые определяются соглашением сторон24». Как отмечают некоторые авторы, «производные условия воспроизводят положения, установленные законом или иным нормативно-правовым актом, т. е. они «производны» от статьи нормативно-правового акта. Такие условия нет необходимости включать в трудовой договор, поскольку они будут действовать в силу общеобязательного характера правовых норм и без специального упоминания об этом в трудовом договоре».

Вместе с тем зачастую законодатель прямо называет некоторые производные условия в качестве обязательных для включения в трудовой договор. Например, в трудовых отношениях это условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с федеральным законодательством. Еще больше таких условий предусматривается в служебном контракте. В частности, Федеральный закон «О государственной гражданской службе РФ» прямо предписывает включать в содержание служебного контракта права и обязанности сторон, указанные в частях 2 и 3 статьи 23 данного Федерального закона2.

Кратко остановимся на существенных или обязательных условиях служебного контракта.

Вместо привычных трудовому законодательству условий о месте работы и трудовой функции Федеральный закон «О государственной гражданской службе РФ»2 называет условие о наименовании замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа. Наименования должностей федеральной гражданской службы в федеральных государственных органах указываются в соответствии с наименованиями должностей, включенных в Реестр должностей государственной службы, а наименования должностей гражданской службы субъектов РФ - с реестрами должностей государственной гражданской службы субъектов РФ. Как указывается в специальной литературе, в некоторых случаях необходимо двойное наименование должности федеральной гражданской службы. Например, если заместитель руководителя государственного органа является руководителем структурного подразделения этого органа или заместитель руководителя федерального органа исполнительной власти является статс-секретарем этого органа.

Закон обязывает указывать в служебном контракте наименование структурного подразделения государственного органа. Ранее аналогичная норма содержалась и в ТК РФ, но в новой редакции наименование структурного подразделения было отнесено к факультативным, т. е. дополнительным, условиям.

В этой связи следует отметить, что в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» содержится другая концепция служебного перемещения. В соответствии со статьей 28 данного Закона не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом2. Иными словами, требует согласия государственного служащего только такое изменение условий прохождения службы, которое связано с изменением должностных обязанностей. Однако здесь следует учитывать и положения части 5 статьи 24 того же Закона, согласно которым условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме2. Поэтому вопрос о том, может ли представитель нанимателя без согласия гражданского служащего изменить структурное подразделение, если оно прямо указано в служебном контракте, является более сложным, чем кажется на первый взгляд.

Существенным условием служебного контракта является дата начала исполнения должностных обязанностей. Интересно, что Федеральный закон «О государственной гражданской службе РФ», в отличие от трудового законодательства, не содержит указания о последствиях невключения данного условия в служебный контракт. Согласно статье 61 ТК РФ, если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу4. Между тем данный вопрос имеет большое практическое значение. Так, в трудовом законодательстве существует институт аннулирования трудового договора, т. е. фактически признания его незаключенным. В соответствии со статьей 61 ТК РФ если работник не приступил к работе в установленный день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным4. Этот институт имеет значение, когда заключивший трудовой договор работник по неизвестным причинам на работу не явился. Работодатель при этом оказывается в весьма сложной ситуации, поскольку до выяснения причин отсутствия работника на работе он не вправе расторгнуть с ним договор (например, за прогул). Для разрешения этой ситуации, которая вполне может иметь место и на государственной службе, и существует норма об аннулировании трудового соглашения. Как нам представляется, в силу принципа субсидиарного регулирования эта норма трудового законодательства может применяться и в отношении гражданского служащего. Вместе с тем такое аннулирование возможно, если установлена дата начала работы или службы.

Интересным представляется и вопрос об определении даты начала исполнения служебных обязанностей в том случае, когда с гражданским служащим, достигшим 60 лет, служебный контракт на неопределенный срок перезаключается на срочный в соответствии с ч. 5 ст. 25 Закона.

В качестве еще одного существенного условия Закон называет права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент. Из смысла Закона со всей очевидностью следует, что «должностной регламент представляет собой самостоятельный документ, устанавливающий права и обязанности гражданского служащего наряду со служебным контрактом, и является приложением к служебному контракту»2.

В целом права и обязанности гражданского служащего представляют собой производное условие, закрепленное как рассматриваемым Законом, так и трудовым законодательством. В этой связи интересно, что в новой редакции ТК РФ не относит права и обязанности работника и работодателя к условиям, обязательным для включения в трудовой договор.

В качестве отдельного условия служебного контракта Закон выделяет виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования. Медицинское страхование гражданского служащего и членов его семьи, в том числе после выхода гражданского служащего на пенсию за выслугу лет, предусматривается в качестве гарантии в ст. 52 Федерального закона «О государственной гражданской службе РФ» и осуществляется в соответствии с Федеральным законом о медицинском страховании государственных служащих Российской Федерации2. На сегодняшний день такого федерального закона не существует и данный вид социального страхования гражданских служащих осуществляется на общих основаниях, т. е. в соответствии с Законом РФ от 28. 06. 1991 N 1499-1 «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации»9.

Фактически то же самое можно сказать и об иных условиях социального страхования гражданских служащих. Пожалуй, только в отношении пенсионного страхования действующее законодательство устанавливает особые правила в отношении государственных гражданских служащих.

На практике возникали вопросы: каким образом текстуально закрепить данное условие, поскольку действующим законодательством предусмотрен достаточно широкий перечень видов социального страхования. В целом данное условие является полностью производным, поскольку обязательное социальное страхование осуществляется в соответствии с законом. В этой связи, что нашло отражение и в типовой форме служебного контракта, вполне разумным представляется включать в контракт отсылочное положение о том, что социальное страхование гражданского служащего осуществляется в соответствии с действующим законодательством.

Так же как и права и обязанности гражданских служащих, производным является условие о правах и обязанностях представителя нанимателя. Вместе с тем, как справедливо отмечают некоторые авторы, возможны и специфические права и обязанности представителя нанимателя. «Права и обязанности представителя нанимателя, специфичные для данного служебного контракта, могут быть связаны с дополнительными правами и обязанностями гражданского служащего. Например, если в соответствии со ст. 53 Закона гражданскому служащему предоставлена дополнительная государственная гарантия в виде права на транспортное обслуживание, обеспечиваемое в связи с исполнением должностных обязанностей, то данному праву должна корреспондировать обязанность представителя нанимателя представить такое обслуживание».

Если служебная деятельность гражданского служащего осуществляется в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях, то обязательным для включения в служебный контракт являются условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. Это могут быть дополнительные отпуска, сокращенное служебное время, доплаты и надбавки и т. п.

Режим служебного времени и времени отдыха обязателен для включения в служебный контракт в случае, если он для данного гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа. Режим службы (работы) и время отдыха регламентируются служебным распорядком государственного органа (ст. 56 Закона) 2. Однако в тех случаях, когда служащему устанавливается сокращенное или неполное служебное время, ненормированный служебный день и т. п., необходимо отразить это в служебном контракте.

Существенным условием служебного контракта являются условия оплаты труда, в том числе размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности. В служебном контракте в соответствии с разд. IV Примерной формы служебного контракта должен быть указан один из трех вариантов оплаты труда гражданского служащего, предусмотренный подп. «а», «б» или «в» п. 9 Примерной формы.

В первом варианте полностью расписываются составные части денежного содержания: месячный оклад в соответствии с замещаемой должностью, месячный оклад в соответствии с присвоенным классным чином, ежемесячная надбавка за выслугу лет и т. п.

Во втором варианте все эти и другие выплаты учтены в едином денежном вознаграждении, к которому дополнительно устанавливаются:

премии за выполнение особо важных и сложных заданий в соответствии с положением, утвержденным представителем нанимателя;

ежемесячное денежное поощрение в размере ______ должностных окладов;

единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска и материальная помощь.

Наконец, третий вариант предполагает установление гражданскому служащему особого порядка оплаты труда, при котором оплата труда производится в зависимости от показателей эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности. Этот особый порядок оплаты труда гражданских служащих может устанавливаться лишь по отдельным должностям гражданской службы, перечень которых утверждается соответственно указом Президента РФ по представлению Правительства РФ и нормативными правовыми актами субъектов РФ.

Указом Президента РФ от 25 июля 2006 г. N 763 установлены размеры месячных окладов федеральных гражданских служащих в соответствии с замещаемыми ими должностями федеральной гражданской службы (должностные оклады), ежемесячного денежного поощрения, а также размеры месячных окладов федеральных гражданских служащих в соответствии с присвоенными им классными чинами гражданской службы РФ (оклады за классный чин) 10.

Отдельной строкой, т. е. за рамками общего перечня существенных условий, законодатель предусматривает обязательное включение в служебный контракт: 1) срока его действия и обстоятельств (причин), послуживших основанием для заключения срочного служебного контракта; 2) ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязанностей и обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Помимо рассмотренных выше существенных или необходимых условий в служебный контракт по соглашению сторон могут включаться дополнительные или факультативные условия. Закон содержит общее правило, согласно которому в контракт могут включаться любые условия, «не ухудшающие положения гражданского служащего по сравнению с положением, установленным законами и иными нормативными правовыми актами». Необходимо заметить, что данная юридическая норма, как и многие другие, была заимствована из трудового законодательства.

В связи с этим возникает вопрос о последствиях отказа гражданского служащего включить в служебный контракт указанные условия. Гипотетически такой отказ вполне возможен, поскольку Закон прямо называет данные условия дополнительными, которые могут включаться или не включаться в содержание контракта по соглашению сторон. Положение здесь осложняется тем, что поступление на государственную службу опосредовано процедурами, которые носят выраженный публично-правовой характер. Так, по общему правилу поступление на гражданскую службу осуществляется на конкурсной основе. При этом, как справедливо отмечает А. В. Гусев, «... при вступлении в служебно-трудовые отношения государственный орган - работодатель не наделен свободой выбора, а обязан произвести соответствующее назначение и заключить трудовой договор именно с тем гражданином, который в соответствии с предписаниями законодательства получил право доступа к данной должности государственной службы25».

Представим себе следующую ситуацию: гражданин прошел, конкурсные процедуры на замещение вакантной должности гражданской службы и по решению конкурсной комиссии был объявлен победителем. Согласно п. 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы, по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса5. В данном случае представитель нанимателя обязан по результатам конкурса издать акт о назначении такого гражданского служащего на должность. После чего ему предлагается подписать служебный контракт, однако победитель конкурса - теперь уже гражданский служащий отказывается включить в контракт условие о неразглашении охраняемой законом тайны. Между тем должность, на которую он уже назначен, предполагает работу с подобного рода сведениями. Полагаю, что представитель нанимателя окажется в весьма непростой ситуации: с одной стороны, он не может допустить такого гражданского служащего к исполнению служебных обязанностей, а с другой - нет оснований для отмены акта о назначении на должность. Проблема связана с тем, что закон предоставляет сторонам право согласовать данное условие в контракте, но не предусматривает такой обязанности.

Кратко рассмотрим прямо названные Законом факультативные условия служебного контракта.

Условие об испытании при поступлении на гражданскую службу теперь предусмотрено в качестве факультативного, т. е. необязательного. В соответствии со ст. 27 Федерального закона «О государственной гражданской службе РФ» испытание при замещении должности гражданской службы устанавливается по соглашению сторон и обязательно должно оговариваться в служебном контракте и акте о назначении на должность2. При отсутствии в акте о назначении на должность и служебном контракте условия об испытании гражданский служащий считается принятым без испытания. Ранее действовавшим Законом об основах государственной службы была предусмотрена императивная норма об испытании в отношении гражданина, впервые принятого на государственную должность государственной службы, в том числе по итогам конкурса документов, или для государственного служащего при переводе на государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации. Нам представляется, что обязательное прохождение испытания (по меньшей мере, при поступлении на гражданскую службу) более соответствует публичному характеру государственно-служебных отношений, чем предусмотренная действующим Законом диспозитивная норма, которая предполагает только возможность установления испытания по соглашению сторон. Здесь следовало бы проявить более дифференцированный подход и нормативно закрепить продолжительность испытания в зависимости от категории и группы соответствующих должностей.

Срок испытания в Федеральном законе «О государственной гражданской службе РФ» был увеличен: его продолжительность составляет от трех месяцев до года2.

Закон закрепляет и перечень случаев, когда испытание не устанавливается: беременные женщины, при замещении должностей гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники) « и т. п. Хотелось бы отметить, что данный перечень не является исчерпывающим, т. к. Закон содержит формулировку и «в иных случаях, предусмотренных федеральными законами». Перечень таких иных случаев содержится в ТК РФ, который, как известно, субсидиарно применяется и в отношении гражданских служащих. Например, трудовым законодательством предусмотрено, что испытание не устанавливается для лиц, избранных по конкурсу. Однако в силу публичного характера государственной службы и с целью обеспечения равного доступа к ней конкурс на сегодняшний день является основным способом замещения вакантной должности государственной гражданской службы. С другой стороны, в новой редакции ТК РФ расширил гарантии некоторым работникам в связи с испытанием: теперь запрещается устанавливать испытание не только беременным женщинам, но и женщинам, имеющим детей до полутора лет4. Как мне представляется, это «общая» гарантия, которая должна распространяться и на государственных служащих.

Другим «условно обязательным» условием служебного контракта является обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета.

Следует согласиться с авторами, которые указывают на некорректность формулировки данной нормы: согласно Конституции РФ и законодательству об образовании гражданину гарантируется возможность получения на конкурсной основе высшего профессионального образования за счет бюджетных средств в государственных или муниципальных учреждениях образования. «Это право не обусловлено обязанностью отработать определенное время по специальности, (как это было при существовавшей ранее системе «распределения». Таким образом, по всей видимости, данная обязанность может возлагаться на гражданина только при обучении по направлению соответствующего государственного органа и при наличии соответствующего договора об обучении.

Согласно ч. 2 ст. 61 Закона возможно заключение договора на обучение между государственным органом и гражданином с обязательством последующего прохождения гражданской службы после окончания обучения в течение определенного срока2. Заключение договора в этом случае осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном соответственно указом Президента РФ, постановлением Правительства РФ и законодательством субъекта РФ.

На сегодняшний день законодательство о так называемой целевой подготовке кадров для государственной гражданской службы отличается высокой степенью пробельности и нуждается в существенном обновлении. Так, например, если гражданин в нарушение договора на обучение не отработал в соответствующем государственном органе в течение определенного срока, то он должен возместить затраты на его обучение. Однако непонятно: возникает ли у него данная обязанность при увольнении по собственному желанию? Должен ли такой гражданин возместить затраты на обучение (часть этих затрат), если он был уволен с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя? Представляется, что необходимо предусмотреть такую обязанность при увольнении по виновным основаниям.

Если исполнение служебных обязанностей по замещаемой должности связано с использованием сведений, составляющих охраняемую законом тайну или представляющих служебную информацию, то в служебный контракт включается условие о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации.

Согласно ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне», государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации12.

. Наконец, Закон называет в качестве факультативного условия показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда. Как уже говорилось выше, данное условие будет необходимо включать в служебный контракт в том случае, если соответствующая должность предусмотрена перечнем должностей, по которым устанавливается особый порядок оплаты труда.

Глава 3. Практика применения служебного контракта на государственной гражданской службе

3.1 Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

служебный контракт государственная служба

Часть пятая статьи 24 Закона о государственной гражданской службе закрепляет общее правило, согласно которому условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме2. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться только федеральным законом. Так, например, статья 29 Закона о государственной гражданской службе закрепляет возможность изменения условий служебного контракта в связи с изменением условий служебной деятельности2.

Здесь, как мне представляется, следует учитывать и положение части 4 статьи 28 Закона о государственной гражданской службе, согласно которому не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом2. Взаимосвязанные нормы части 1 и части 4 данной статьи Закона при их системном истолковании позволяют сделать вывод, что под переводом законодатель понимает:

а) изменение должностных обязанностей

б) территориальный перевод в другую местность.

Изменение иных условий служебной деятельности и служебного контракта в качестве переводов им не рассматривается.

Несмотря на это, как уже было сказано выше, изменение любых условий служебного контракта за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, осуществляется по соглашению сторон. В этой связи ряд вопросов возникает относительно формы такого соглашения при переводах гражданского служащего. На практике такое изменение условий служебного контракта осуществляется посредством дополнительного соглашения к служебному контракту, которое заключается на основании заявления гражданского служащего или с его письменного согласия. Действительное же изменение или дополнение служебного контракта, как представляется, возможно, только в случае продолжения работы в прежней должности и по соглашению сторон - изменение лишь некоторых существенных условий служебного контракта.

Статья 28 Закона о государственной гражданской службе закрепляет положение, в соответствии с которым перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе, либо перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе, либо перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом допускается с письменного согласия гражданского служащего2.

Таким образом, понятие перевода, закрепленное в названной норме, включает в себя: 1) перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе;

2) перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе;

3) перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом.

Прежде всего, следует отметить, что законодатель разграничивает понятие перевода и изменения иных условий служебного контракта.

Одним из существенных элементов данной специфики является закрепленное Законом о государственной гражданской службе правило о замещении должности гражданской службы на основе конкурса. Как отмечается в специальной литературе, «основной и принципиальной новеллой Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в части способов формирования кадрового состава гражданской службы является распространение конкурсной процедуры, в том числе и на переводы в порядке должностного роста». По смыслу ст. 22 Закона о государственной гражданской службе замещение любой должности государственной гражданской службы как впервые, так и лицом, уже состоящим на гражданской службе, осуществляется исключительно по результатам конкурса2. В Положении о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденном Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г., также предусмотрено, что конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право государственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной основе13.

Таким образом, перевод гражданского служащего на другую должность по общему правилу должен быть опосредован процедурой конкурсного отбора. Разумеется, при изменении иных условий служебного контракта (помимо должности) никакого конкурса не проводится.

Следует отметить, что Закон предусматривает некоторые виды служебного перевода, которые не опосредованы процедурой конкурсного отбора.

Так, согласно статье 22 Закона о государственной гражданской службе конкурс не проводится2:

1) при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники) «;

2) при назначении на должности гражданской службы категории «руководители», назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ или Правительством РФ;

3) при заключении срочного служебного контракта;

4) при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы при ликвидации государственного органа, сокращении должностей гражданской службы, а также при переводе гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья;

5) при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе.

Кроме того, конкурс может не проводиться при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы2.

Соответственно, в этих случаях и перевод на данные должности не предполагает проведение конкурса.

Таким образом, все изменения служебного контракта можно подразделить на две группы:

а) переводы

б) иные изменения условий служебного контракта.

При этом перевод, как правило, предполагает изменение должностных обязанностей и опосредуется процедурой конкурсного отбора. Исключением здесь является перевод в другую местность вместе с государственным органом, который связан не с изменением должности, а с изменением территориального расположения государственного органа.

Кроме того, как переводы, так и иные изменения служебного контракта можно классифицировать на обязательные, т. е. не требующие согласия гражданского служащего, и осуществляемые по соглашению сторон. По общему правилу, как я говорил выше, изменение условий служебного контракта производится по соглашению сторон. Перевод без согласия гражданского служащего, по нашему мнению, означает, что в случае принятия соответствующего решения представителем нанимателя гражданский служащий обязан приступить к исполнению обязанностей по иной должности гражданской службы. Так, Пленум Верховного Суда указал, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом14. От такого рода обязательных переводов следует отличать переводы, которые допускают альтернативу: либо гражданский служащий соглашается на перевод, либо служебный контракт с ним прекращается. Например, согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе в случае восстановления на службе гражданского служащего по решению суда гражданскому служащему, замещающему данную должность в настоящий момент, с его письменного согласия может быть предложена иная должность. Если же он отказывается от такого перевода, то служебный контракт с ним прекращается. Такие переводы можно назвать квазиобязательными, поскольку они не предполагают обязанности гражданского служащего приступить к исполнению должностных обязанностей по иной должности, но альтернативой перевода будет увольнение гражданского служащего.

По существу, в полном смысле обязательным для гражданского служащего является только временный перевод на иную должность, предусмотренный статьей 30 Закона, согласно которой в случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе. Если гражданский служащий не выйдет на службу после такого перевода, то он может быть уволен за прогул.

Те переводы, которые мы назвали квазиобязательными, включают в себя:

- перевод гражданского служащего на ранее замещаемую должность гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания2 (ст. 27) ;

- перевод гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением 2 (ч. ч. 2 и 3 ст. 28) ;

- перевод гражданского служащего на иную должность в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также в связи с изменением его структуры 2 (ст. 31) ;

- перевод на иную должность в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда 2 (ч. 1 ст. 39) ;

- перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы по результатам аттестации 2 (ч. 17 ст. 48).

В соответствии с ч. 7 ст. 27 Закона о государственной гражданской службе при неудовлетворительном результате испытания представитель нанимателя имеет право:

1) предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы 2;

2) до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание 2.

Согласно части второй статьи 28 Закона о государственной гражданской службе гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности гражданской службы, предоставляется соответствующая его квалификации и непротивопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы 2. В доктрине трудового права подобный перевод обычно относят к переводам по инициативе гражданского служащего. С этим сложно согласиться, поскольку в данном случае перевод является «квазиобязательными» как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя. Это подтверждается положениями части 3 статьи 28 Закона, согласно которым, если гражданский служащий отказывается от такого перевода либо при отсутствии другой должности гражданской службы, на которую его можно было бы перевести, служебный контракт с ним прекращается 2.

К данному виду переводов можно отнести и перевод в связи с ликвидацией государственного органа либо при сокращении замещаемой должности. Как отмечается в специальной литературе, ст. 31 Закона о государственной гражданской службе, говоря о продолжении служебных отношений, не закрепляет обязанности представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему, замещавшему ликвидируемую должность, иную должность гражданской службы2. «Исходя из буквального понимания данной нормы, представитель нанимателя может (но не обязан) предоставить гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможность замещения иной должности гражданской службы».

Согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований для приостановления служебного контракта является восстановление на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда 2. Такая ситуация может возникнуть в связи с незаконным увольнением гражданского служащего. Аналогичная норма содержится и в трудовом законодательстве. Так, согласно статье 83 ТК РФ трудовой договор с работником прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда4. При этом, согласно части 2 статьи 83 ТК РФ, увольнение работника в данной ситуации возможно, если нельзя перевести его на другую имеющуюся у работодателя работу4. Аналогично этот вопрос решается в Законе о государственной гражданской службе. Согласно статье 39 Закона прекращение служебного контракта по данному основанию допускается, если невозможно в течение шести месяцев предоставить гражданскому служащему для замещения иную должность гражданской службы2.

Гражданский служащий может быть переведен на иную должность по результатам аттестации. Согласно статье 48 Закона, по результатам аттестации может издаваться правовой акт государственного органа о том, что гражданский служащий понижается в должности гражданской службы. При отказе гражданского служащего от профессиональной переподготовки, повышения квалификации или перевода на другую должность гражданской службы представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности и уволить его с гражданской службы2.

Наконец, к рассматриваемому виду переводов можно отнести перевод в другую местность вместе с государственным органом. Согласно пункту 9 части первой статьи 33 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований прекращения служебного контракта является отказ гражданского служащего от перевода в другую местность вместе с государственным органом2.

Что касается иных изменений условий служебного контракта, которые не могут быть отнесены к переводам, то их также можно классифицировать на обязательные, квазиобязательные и осуществляемые по соглашению сторон.

В статье 29 Закона о государственной гражданской службе прямо предусматривается возможность одностороннего изменения условий служебного контракта (без изменения должности) в случае изменения условий служебной деятельности2. В целом аналогичная норма ст. 73 ТК РФ предусматривает возможность изменения трудового договора в случае изменения организационных или технологических условий труда4. В отношении гражданских служащих законодатель не указал, какие конкретно изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности могут являться основанием для изменения существенных условий служебного контракта. В специальной литературе рекомендуется «исходить из аналогичных положений ТК РФ, в частности ст. 73, в соответствии с которой изменение «организационных или технологических условий труда» дает основание работодателю менять существенные условия трудового договора работника4».

Если гражданский служащий не согласен на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же государственном органе или другом государственном органе в связи с изменением существенных условий служебного контракта, представитель нанимателя вправе освободить его от замещаемой должности гражданской службы и уволить с гражданской службы. Таким образом, данный вид изменения условий служебного контракта предусматривает, что гражданский служащий может отказаться от продолжения службы в изменившихся условиях, что позволяет охарактеризовать его как квазиобязательный.

Обязательным как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя будет изменение служебного контракта по достижении гражданским служащим возраста 60 лет. Согласно части 5 статьи 25 Закона о государственной гражданской службе «с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт перезаключается на срочный служебный контракт, на срок от одного года до пяти лет2». Обратим внимание, что норма сформулирована в императивной форме, т. е. не предполагает получение письменного согласия гражданского служащего. служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон.

Нужно заметить, что данная проблема уже приобрела практический характер. Ниже приводится пример из судебной практики.

Так, И-ва обратилась в суд с требованием о возложении на руководителя территориального органа Федеральной службы обязанности по перезаключению с ней служебного контракта от 17 июня 2005 года на срок по 10 декабря 2010 года.

Заявленное требование истица мотивировала тем, что 17 июня 2005 года с нею заключен служебный контракт на неопределенный срок. В связи с достижением ею 10 декабря 2005 года 60-летнего возраста подлежало изменению условие указанного контракта о сроке его действия. Поскольку такое условие является существенным, представителю нанимателя следовало предупредить ее об изменении условия за 2 месяца и изменить срок контракта только по согласованию с истицей, выяснив, сколько лет она желает работать. Эта обязанность представителем нанимателя выполнена не была.

Суд, отказывая в удовлетворении данного требования, пришел к правильному выводу о том, что Федеральный закон «О государственной гражданской службе РФ» не предусматривает какого-либо определенного срока для извещения гражданского служащего, достигшего возраста 60 лет, о необходимости перезаключения служебного контракта, так же как обязанности представителя нанимателя заключать срочный служебный контракт только на тот срок, на который пожелает гражданский служащий. При этом суд установил, что И-ва письменно извещалась представителем нанимателя о необходимости заключения срочного служебного контракта, с данным письмом она знакомилась, однако каких-либо возражений не представила, срочный служебный контракт от 12 декабря 2005 года также был подписан И-вой без замечаний, при этом срок действия в договоре был указан по 11 декабря 2006 года, то есть срок договора составил ровно 1 год.

Таким образом, подводя некоторый итог моему анализу правил и порядка изменения служебного контракта, можно сделать следующие выводы.

Прежде всего, все изменения условий служебного контракта можно подразделить на два вида: переводы и изменения прочих условий контракта. Исчерпывающий перечень исключений из данного правила содержится в Законе о государственной гражданской службе.

Как переводы, так и изменения иных условий служебного контракта можно подразделить на:

- добровольные - те, которые осуществляются по соглашению сторон;

- обязательные, которые предполагают обязанность гражданского служащего приступить к исполнению своих должностных обязанностей на изменившихся условиях служебного контракта;

- квазиобязательные изменения условий служебного контракта, которые предоставляют гражданскому служащему альтернативу: согласие с изменением условий служебного контракта либо прекращение служебного контракта по соответствующему основанию.

В случае отказа от обязательного перевода (например, невыхода гражданского служащего на службу по новой должности) служебный контракт будет расторгнут по инициативе представителя нанимателя (за прогул). Отказ от квазиобязательного изменения условий служебного контракта не может рассматриваться как нарушение служебной дисциплины, влекущее применение к служащему мер дисциплинарной ответственности. Более того, при расторжении контракта в связи с отказом от квазиобязательного перевода, как правило, предусматривается выплата гражданскому служащему выходного пособия. Например, при отказе от перевода в связи с восстановлением на службе по решению суда гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность, в силу статьи 178 Трудового кодекса РФ (которая субсидиарно применяется и к гражданским служащим) выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка4.

3.2 Приостановление и прекращение служебного контракта

Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предусмотрел особый правовой институт, аналогов которому не было ни в ранее действовавшем законодательстве о государственной службе, ни в трудовом праве - приостановление служебного контракта. Выше я уже говорил, что исходя из буквального смысла положений Закона о государственной гражданской службе понятия «освобождение от замещаемой должности», «увольнение со службы» и «расторжение служебного контракта» являются нетождественными и могут не совпадать во времени. Только понятие «увольнение с государственной гражданской службы» одновременно предполагает и прекращение служебного контракта, и освобождение от должности. Закон о государственной гражданской службе использует термин «увольнение» только применительно к прекращению государственно-служебного отношения, но не к прекращению отношений с государственным органом (служебно-трудовых отношений). В качестве собственно нанимателя для федерального гражданского служащего выступает Российская Федерация. В этой связи государственно-служебные отношения в случаях, предусмотренных Законом о государственной гражданской службе, сохраняются и после прекращения служебного контракта.

Институт приостановления служебного контракта в этом смысле также предполагает освобождение от замещаемой должности без увольнения со службы и расторжения служебного контракта. Согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе служебный контракт приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон:

- в связи с призывом гражданского служащего на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу2;

- в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда2;

- в связи с избранием или назначением гражданского служащего на выборную должность в государственный орган, избранием его на выборную должность в орган местного самоуправления либо избранием его на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе2;

- в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (военных действий, катастрофы, стихийного бедствия, крупной аварии, эпидемии и других чрезвычайных обстоятельств), если данное обстоятельство признано чрезвычайным решением Президента Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации2;

- в иных случаях, связанных с исполнением государственных обязанностей, установленных федеральным законом2.

Принципиальная специфика этого института в теоретическом плане касается вопроса продолжения служебных отношений с таким гражданским служащим. По прямому указанию ст. 39 Закона гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и включается в кадровый резерв. При этом он остается в соответствующем реестре гражданских служащих2. Иными словами, служебные отношения с ним сохраняются. Необходимо отметить, что по общему правилу предусматривается конкурсный порядок формирования кадрового резерва. Однако в указанных случаях совершенно очевидно процедура конкурсного отбора неприменима, поскольку включение в кадровый резерв в данной ситуации является своего рода государственной гарантией гражданскому служащему, служебный контракт с которым приостанавливается. Между тем Закон о государственной гражданской службе не предусматривает такого основания внеконкурсного зачисления в кадровый резерв. Кроме того, кадровый резерв по прямому указанию статьи 64 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» формируется для замещения должностей гражданской службы в порядке должностного роста гражданского служащего, что также совершенно не согласуется с рассматриваемым институтом приостановления служебного контракта. В данном случае речь идет о включении в кадровый резерв с целью последующего назначения на прежнюю должность гражданской службы2.

Существует и еще один аргумент против предоставления представителю нанимателя дискреционных полномочий. В период приостановления служебного контракта представитель нанимателя может на основании пункта 2 части 4 статьи 25 Закона о государственной гражданской службе заключать срочный служебный контракт с другим гражданином или гражданским служащим для замещения должности на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с законом сохраняется должность гражданской службы. Данный контракт будет прекращаться с выходом на службу гражданского служащего, ранее замещавшего данную должность2. Поскольку это срочный служебный контракт, то конкурс на замещение соответствующей должности не проводится (пункт 3 части 2 статьи 22 Закона) 2. Если представитель нанимателя вправе не предоставить прежнюю должность гражданскому служащему, служебный контракт с которым был приостановлен, то срочный служебный контракт с лицом, замещающим данную должность, трансформируется в служебный контракт на неопределенный срок. В этом случае с гражданским служащим будет заключаться дополнительное соглашение к служебному контракту, что также не потребует проведения конкурса на замещение должности гражданской службы.

В этой связи представляется необходимым предусмотреть, что представитель нанимателя обязан предоставить гражданскому служащему прежнюю должность гражданской службы в течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, вызвавших приостановление служебного контракта.

С другой стороны, нельзя исключать возможность возникновения обстоятельств, при которых гражданский служащий объективно не может быть назначен на прежнюю должность гражданской службы (например, в связи с его осуждением по приговору суда к наказанию, исключающему продолжение служебных отношений, смертью, признанием недееспособным или нетрудоспособным и т. п.). Поэтому следует предусмотреть перечень причин отказа в предоставлении прежней должности гражданской службы.

Трудовым кодексом предусматриваются определенные гарантии при увольнении по многим из оснований, предусмотренных для приостановления служебного контракта (например, выплата выходного пособия). Трудовым законодательством (ст. 178 ТК РФ) предусматривается выплата выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка в следующих случаях:

- призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу4;

- восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу4.

Однако в рассматриваемом случае указанные основания влекут лишь приостановление служебного контракта. Возникает вопрос: должно ли в этом случае выплачиваться соответствующее выходное пособие?

В письме Федеральной таможенной службы от 28 сентября 2006 г. N 01-06/33846 «О выплате выходного пособия в связи с призывом на военную службу» было отмечено, что вопрос выплаты выходного пособия в связи с приостановлением служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, не урегулирован Законом о государственной гражданской службе15.

Однако согласно статье 73 Федерального закона при отсутствии правового регулирования отношений, связанных с гражданской службой, применяются нормы трудового права, в указанном случае - часть 3 статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации4.

Следовательно, с гражданским служащим, призванным на военную службу или на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу, служебный контракт приостанавливается на основании пункта 1 части 1 статьи 39 Федерального закона, и он вправе получить выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка2.

Что касается оснований прекращения служебного контракта, прежде всего, следует отметить, что законодатель отказался от закрепления только специальных оснований увольнения. В Законе о государственной гражданской службе содержится собственная система оснований прекращения служебного контракта. При этом первое, что обращает на себя внимание, - это сходство оснований и порядка прекращения служебного контракта, закрепленных в главе 6 Закона о государственной гражданской службе, с аналогичными положениями Трудового кодекса РФ (глава 13).

Ниже рассмотрю основные проблемы, связанные с подобным «некритическим заимствованием» положений трудового законодательства о расторжении трудового договора, которые на сегодняшний день не только активно обсуждаются в специальной литературе, но и уже вызвали ряд практических трудностей.

Первая проблема касается вопроса юридической самостоятельности оснований прекращения служебного контракта, предусмотренных Законом о государственной гражданской службе. Поскольку законодатель отказался от традиционной схемы закрепления только специальных оснований прекращения служебного контракта и предусмотрел собственную систему оснований увольнения, на практике возникла проблема, связанная с оформлением такого увольнения. Причина увольнения в трудовой книжке и приказе об увольнении должна быть сформулирована в точном соответствии с законом со ссылкой на соответствующий пункт, часть и статью. На сегодняшний день правила внесения записи в трудовую книжку предусмотрены Постановлением Правительства РФ от 16. 04. 2003 N 225 (ред. от 19. 05. 2008) «О трудовых книжках». Несмотря на то, что в данный документ неоднократно вносились изменения уже после вступления в силу Закона о государственной гражданской службе, он не устанавливает никаких специальных правил в отношении ведения трудовых книжек гражданских служащих. Все основания увольнения предусматривают ссылку на Трудовой кодекс. Поэтому на практике кадровые службы зачастую производят увольнение гражданского служащего не по положениям Закона, а в соответствии с трудовым законодательством.