Деятельность адвоката в арбитражном процессе

Размещено на http://www.allbest.ru/

План

адвокат арбитражный спор суд

Введение

1. Адвокат - представитель в арбитражном процессе

1.1 Основания правоспособности адвоката в арбитражном процессе

1.1.1 Ордер адвокатского образования

1.1.2 Доверенность

2. Деятельность адвоката - представителя на досудебной стадии арбитражного процесса

2.1 Участие адвоката в урегулировании спора в претензионном порядке

2.2 Подготовка и предъявление искового заявления в суд

3. Участие адвоката - представителя истца на разных этапах производства в арбитражном суде первой инстанции

3.1 Подготовка дела к судебному разбирательству

3.2 Судебное разбирательство

3.2.1 Подготовительная часть судебного заседания

3.2.2 Рассмотрение дела по существу

3.2.3 Судебные прения

3.2.4 Вынесение решения арбитражным судом

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Необходимым условием формирования правового государства является, согласно статье 46 Конституции Российской Федерации, расширение и совершенствование судебной защиты прав и свобод граждан и организаций. Статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) закреплено, что каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В период бурного развития предпринимательства в России, особенно с момента превращения государственных и ведомственных арбитражей в 1991 году Введение закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991. № 30. в подлинные суды, значительно увеличилось число обращений в них представителей бизнеса за защитой нарушенных прав в сфере хозяйственной деятельности, что привело к существенному увеличению востребованности адвокатов, специализирующихся на ведении арбитражных дел.

Тем не менее, на сегодняшний день существует сравнительно небольшое количество юридической литературы, посвященной исследованию деятельности адвоката в арбитражном процессе. Состояние же арбитражного процессуального законодательства, вступление в силу 1 июля 2002 года Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатуре), а также ежегодно увеличивающийся объем работы адвокатов по оказанию правовой помощи предприятиям, учреждениям, организациям различных форм собственности и индивидуальным предпринимателям, требуют специального исследования данной проблемы.

Данный реферат посвящен деятельности адвоката-представителя истца на разных этапах производства в арбитражном суде первой инстанции. Что касается адвоката-представителя ответчика, то данный вопрос, по моему мнению, требует самостоятельного изучения.

1. Адвокат - представитель в арбитражном процессе

1.1 Основания правоспособности адвоката в арбитражном процессе

1.1.1 Ордер адвокатского образования

В силу части 5 статьи 53 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) в гражданском судопроизводстве право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Однако, неясно, каким образом должно быть подтверждено полномочие адвоката при рассмотрении дела в арбитражном суде. В части 3 статьи 61 АПК РФ говорится, что полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом. С другой стороны, пункт 1 и пункт 2 статьи 6 Закона об адвокатуре также отсылают к нормам «соответствующего процессуального законодательства», либо к «случаям, предусмотренным федеральным законом».

Тем не менее, из содержания пункта 2 статьи 6 Закона об адвокатуре можно сделать вывод о том, что адвокат осуществляет представительство на основании ордера лишь в тех случаях, которые прямо определены в действующем законодательстве. Таким образом, предоставление ордера является дополнительным условием возможности участия адвоката в деле, а значит, следует признать, что адвокат в арбитражном суде может представлять интересы только на основании доверенности, которую, в свою очередь, обязан выдать ему представляемый в соответствии с пунктом 1 статьи 975 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

1.1.2 Доверенность

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами (п. 1 ст. 185 ГК РФ).

Адвокаты могут выступать в арбитражном суде в качестве представителей как граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, так и юридических лиц (ч. 3 ст. 59 АПК РФ).

Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью ее руководителя или иного лица, уполномоченного на это ее учредительными документами, и заверяется печатью этой организации (п. 5 ст. 185 ГК РФ). Аналогичное положение содержится и в части 5 статьи 61 АПК РФ.

Относительно оформления доверенности, выданной индивидуальным предпринимателем, в арбитражном процессе длительное время существовала неоднозначная практика. Одни суды требовали представления только нотариально заверенной доверенности, другие полагали, что индивидуальный предприниматель может выдать доверенность сам, заверив ее своей печатью и подписью. В 2009 году было внесено дополнение в статью 61 АПК РФ, которое поставило точку в этом вопросе: доверенность от имени индивидуального предпринимателя должна быть им подписана и скреплена его печатью или может быть удостоверена в нотариальном порядке (ч. 6 ст. 61). Таким образом, в арбитражном процессе индивидуальный предприниматель имеет право выбора при оформлении полномочий своего представителя.

Что касается доверенности, выдаваемой от имени гражданина, то до внесения дополнений в АПК РФ, порядок ее оформления был урегулирован лишь нормами ГК РФ (ст. 185) и ГПК РФ (ч. 3 ст. 53). Данный пробел был устранен также в 2009 году внесением дополнений в статью 61 АПК РФ следующего содержания: доверенность от имени гражданина может быть удостоверена нотариально или в ином установленном федеральным законом порядке (ч. 7 ст. 61). При этом под иным порядком следует понимать правило пункта 3 статьи 185 ГК РФ, в котором содержится перечень доверенностей, приравненных к нотариально удостоверенным.

В отличие от гражданского процесса, где полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или в письменном заявлении доверителя в суде (ч. 6 ст. 53 ГПК РФ), арбитражный процессуальный кодекс подобной возможности оформления полномочий представителя не допускает (ст. 61 АПК РФ).

На основании доверенности адвокат осуществляет права стороны или третьего лица, определенные АПК РФ. Однако, в силу части 2 статьи 62 АПК РФ, совершение некоторых процессуальных действий адвокатом от имени доверителя возможно только в том случае, если они прямо указаны в доверенности.

Следует отметить, что по сравнению с гражданским процессом, в арбитражном процессе увеличен перечень полномочий, которые требуют специального указания в доверенности, за счет полномочий на подписание отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. Однако, по сравнению с гражданским процессуальным законодательством, арбитражное процессуальное законодательство не требует особого указания в доверенности права адвоката на предъявление в суд искового заявления, встречного иска, исполнительного документа ко взысканию, а также права на уменьшение размера исковых требований (ч. 2 ст. 62 АПК РФ, ст. 54 ГПК РФ).

2. Деятельность адвоката - представителя на досудебной стадии арбитражного процесса

2.1 Участие адвоката в урегулировании спора в претензионном порядке

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации выдвигает требование о соблюдении претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, когда это предусмотрено федеральным законом или договором (ч. 5 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 125 АПК РФ). По действующему законодательству претензионный порядок разрешения споров предусмотрен во многих статьях ГК РФ, а также во многих федеральных законах, касающихся различных видов перевозок, урегулирования споров между налоговым органом и налогоплательщиком, споров, возникающих в сфере оказания услуг связи и других.

Основная задача претензионного порядка разрешения споров состоит в том, чтобы доказательно убедить контрагентов в своей правоте и добиться добровольного удовлетворения требований должником до обращения в суд.

Непринятие мер к урегулированию возникших хозяйственных споров в претензионном порядке приводит к последствиям, указанным в статье 128 АПК РФ - оставление искового заявления без движения, если оно еще не принято к производству, статье 148 АПК РФ - оставление искового заявления без рассмотрения после его принятия к производству. Здесь можно отметить различный подход законодателя к регулированию отдельных процессуальных моментов, вызванных несоблюдением требований к содержанию и оформлению иска в ГПК РФ и АПК РФ. Так, по смыслу пункта 1 части 1 статьи 135 ГПК РФ несоблюдение истцом установленного федеральным законом для данной категории споров или предусмотренного договором сторон досудебного порядка урегулирования спора влечет возврат искового заявления, а не оставление его без движения, как это предусматривает АПК РФ. Возврат же иска предусматривает наступление иных правовых последствий, в отличие от тех, которые наступают при оставлении иска без движения.

Необходимо отметить, что в отличие от ранее действовавшего АПК РФ 1995 года (ч. 2 ст. 4), ныне действующий АПК РФ не предоставляет прокурору, государственным органам, органам местного самоуправления и иным органам право на обращение в арбитражный суд с иском без соблюдения предварительного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком (ст. 4).

2.2 Подготовка и предъявление искового заявления в суд

Возможность обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав принадлежит заинтересованным лицам, а в некоторых случаях государственным органам и органам местного самоуправления (ч.ч. 1, 2 ст. 4, ст.ст. 52, 53 АПК РФ). Адвокату следует помнить принципиальное правило, согласно которому, отказ от права на обращение в суд недействителен (ч. 3 ст. 4 АПК РФ).

Очень важным для адвоката является определение способа защиты прав доверителя, то есть формулирование предмета иска. Предмет иска -- материально - правовое требование истца к ответчику. От правильной формулировки предмета искового заявления в большей степени зависит успех процесса. Адвокат должен убедиться в том, что требования или возражения его доверителя основаны на законе и есть законные средства и способы для их обоснования и защиты. Ведь право на иск -- это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определенной процессуальной форме и порядке.

Для того чтобы определиться с предметом иска, адвокату необходимо, прежде всего, обратиться к тексту статьи 12 ГК РФ, в которой изложены способы защиты гражданских прав. Адвокату нужно понять, какой из перечисленных способов необходимо избрать в конкретном деле, а также выяснить, установлен ли законодательством порядок исполнения заявленных требований.

Предусмотренный статьей 12 ГК РФ перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим. Иные способы содержатся в статье 152 (защита чести, достоинства и деловой репутации), пункте 2 статьи 328 (встречное исполнение обязательства), пункте 1 статьи 359 (удержание), пункте 1 статьи 475 (передача товара ненадлежащего качества), пункте 5 статьи 486 (предварительная оплата товара), пункте 1 статьи 723 (ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы), пункте 6 статьи 1252 (защита исключительных прав), а также в иных законах.

Изложить формулировку предмета иска адвокату поможет изучение решений арбитражных судов, опубликованных в Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. В этом издании адвокат найдет для себя апробированные высшим судебным органом формулировки предметов иска.

Одновременно с вышеуказанными действиями адвокат должен работать над формулировкой основания исковых требований. Под основанием понимаются факты, которые обосновывают требования истца к ответчику. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание требования, то есть сослаться на конкретную статью закона, и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают заявленное требование.

Адвокату необходимо помнить, что АПК РФ не позволяет в судебном заседании изменить одновременно и предмет и основание иска (ч. 1 ст. 49 АПК РФ). Так, иск о расторжении договора не может быть заменен на иск о признании сделки недействительной, так как различны предмет, основание этих исков и последствия вступления решения суда в законную силу.

Кроме того, адвокату необходимо помнить о том, что увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Данное правило содержится в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее также - Пленум ВАС РФ) «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» См.: п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 года № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»., который в качестве примера указал на то, что требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности.

Адвокату также следует учитывать правило, введенное АПК РФ и в дальнейшем закрепленное в части второй Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), согласно которому, при увеличении размера исковых требований истец должен произвести доплату госпошлины в соответствии с увеличенной ценой иска в десятидневный срок со дня вступления в законную силу решения суда. В отличие от АПК РФ 1995 года, подпункт 3 пункта 1 статьи 333.22 части второй НК РФ не предусматривает довзыскания госпошлины судом при вынесении решения в зависимости от его содержания: при отказе в удовлетворении исковых требований -- с истца, при удовлетворении -- с ответчика.

Таким образом, при формулировании предмета иска, адвокату необходимо четко определить какие требования и в каком объеме могут быть заявлены к ответчику.

Если в деле несколько ответчиков, адвокату нужно помнить, что исковые требования должны быть изложены к каждому из них (п. 4 ч. 2 ст. 125 АПК РФ).

При составлении искового заявления адвокату необходимо установить, кто в данном деле является ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, а также, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы.

Так при вынесении судом решения об истребовании имущества из чужого незаконного владения, может оказаться, что данное имущество находится не у ответчика по делу, а у другого лица. Поэтому в качестве ответчиков необходимо указывать как потенциального контрагента истца, так и лицо, у которого может находиться предмет спора. В противном случае истец столкнется со сложностями при его исполнении, что, в свою очередь, может привести к необходимости предъявления еще одного иска.

Адвокату также необходимо помнить, что согласно статье 47АПК РФ арбитражный суд, установив во время разбирательства дела, что иск предъявлен не к тому лицу, может по ходатайству или с согласия истца допустить замену ненадлежащего ответчика надлежащим. Ключевым словом формулировки данной статьи является слово “может”. Иными словами, арбитражный суд вправе, но не обязан производить замену ненадлежащего ответчика, и поэтому развитие событий при наличии ошибки в выборе ответчика непредсказуемо.

В худшем случае дело кончится тем, что арбитражный суд ограничится констатацией факта предъявления иска к ненадлежащему ответчику и вынесет решение об отказе в удовлетворении исковых требований. В лучшем случае арбитражный суд предложит заменить ответчика, и после замены рассмотрение дела начнется с самого начала.

Адвокат должен помнить, что принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием его отмены (п. 4 ч. 4 ст. 270, п. 4 ч. 4 ст. 288 АПК РФ).

Так по одному делу истец заявил требование о понуждении ответчика заключить дополнительное соглашение о передаче квартир до сдачи дома в эксплуатацию, несмотря на то, что по условиям договора квартиры необходимо было передать в двухнедельный срок после ввода в эксплуатацию жилого дома. Решением суда первой инстанции исковое требование было удовлетворено. Однако, Президиум ВАС РФ названное решение отменил и направил дело на новое рассмотрение. Президиум BAC РФ указал на доводы ответчика, исходя из которых финансирование строительства осуществлялось с привлечением средств других инвесторов и изменение условий первоначального договора может повлиять на имущественные права и интересы этих лиц. Приняв решение, затрагивающее имущественные интересы других лиц, не привлеченных к участию в деле, суд допустил нарушение норм процессуального права, что является основанием для отмены решения Cм.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 февраля 2000 года № 5712/98..

Непосредственные требования к форме и содержанию искового заявления изложены в статье 125 АПК РФ.

К исковому заявлению должны быть приложены документы, перечисленные в статье 126 АПК РФ.

Арбитражное процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц. Поэтому для адвоката очень важна правильность обозначения адреса лиц, участвующих в деле. Здесь необходимо воспользоваться разъяснением Пленума ВАС РФ, изложенным в вышеуказанном Постановлении Пленума ВАС РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» См.: п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 года № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции». , из которого следует, что в исковом заявлении должен быть указан почтовый адрес в соответствии с местонахождением, предусмотренным в учредительных документах.

Последним этапом создания искового заявления является чисто лингвистический этап. Составляя исковое заявление, адвокат должен придерживаться правила о том, что не стоит подробно и всеобъемлюще излагать в исковом заявлении все имевшие место обстоятельства и факты, необходимо избегать длинных труднопонимаемых периодов, сложных оборотов, неясных выражений, повторений и рассуждений, не имеющих прямого отношения к делу. Четкость, краткость и логичность -- основные требования, предъявляемые к исковому заявлению.

При подаче искового заявления адвокату необходимо продумать вопрос о мерах по обеспечению иска.

Целью предъявления иска в арбитражный суд является удовлетворение требования истца к ответчику и реальное исполнение решения суда.

Просьба об обеспечении иска, заявленная при предъявлении иска, может быть изложена как в исковом заявлении, так и в отдельном заявлении, прилагаемом к исковому (ч. 1 ст. 92 АПК РФ). Заявление стороны третейского разбирательства об обеспечении иска оплачивается государственной пошлиной (ч. 4 ст. 90 АПК РФ).

Заявление об обеспечении иска рассматривается судьей единолично не позднее следующего дня после дня его поступления в суд без извещения сторон, о чем судья выносит определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска (п. 1.1 ч. 1, ч. 5 ст. 93 АПК РФ).

Основания применения обеспечительных мер перечислены в части 2 статьи 90 АПК РФ. Также вопрос об обоснованности заявления об обеспечении иска был рассмотрен в Постановлении Пленума ВАС РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» См.: п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 года № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции». , из которого следует, что поскольку наложение ареста на денежные средства или имущество затрагивает имущественные интересы, как должника, так и других его кредиторов, арбитражный суд должен проверить аргументированность заявления о принятии таких мер обеспечения иска и применять эти меры, когда имеется реальная угроза невозможности в будущем исполнить судебный акт.

Кроме того, при наложении ареста на денежные средства, принадлежащие ответчику, необходимо иметь в виду, что арест налагается не на его счета в кредитных учреждениях, а на имеющиеся на счетах средства в пределах заявленной суммы иска.

Наложение ареста на денежные средства, находящиеся на корреспондентском счете ответчика - коммерческого банка (иного кредитного учреждения), целесообразно производить тогда, когда другие меры, предусмотренные арбитражным процессуальным кодексом, не смогут обеспечить исполнение принятого в отношении коммерческого банка (иного кредитного учреждения) судебного акта.

Что касается наложения ареста на имущество, то Пленум ВАС РФ указал на то, что, в отношении скоропортящихся товаров такая мера применяться не может.

Таким образом, рассматривая вопрос об обеспечении иска, арбитражный суд будет учитывать наличие доказательств, обосновывающих исковые требования, и исходить из того, что меры по обеспечению иска должны приниматься с учетом конкретных обстоятельств дела и только тогда, когда в, этом действительно есть необходимость.

Арбитражный суд, допуская обеспечение иска, может предложить по собственной инициативе или потребовать, на основании ходатайства ответчика, от лица, обратившегося с заявлением об обеспечении иска, предоставить встречное обеспечение. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований истца (ч. 1 ст. 94 АПК РФ).

Данное положение является новеллой АПК РФ, пришедшей на смену норме части 2 статьи 86 АПК РФ 1995 года. Процессуальное законодательство впервые вводит термин «встречное обеспечение» и достаточно подробно регламентирует процессуальный порядок его осуществления. Кроме того, АПК РФ впервые предусматривает два вида встречного обеспечения: встречное обеспечение, предоставляемое истцом ответчику, и встречное обеспечение, предоставляемое ответчиком истцу (ч. 1. ч. 2 ст. 94 АПК РФ). Адвокату следует помнить о том, что, если встречное обеспечение предоставлено, суд не имеет права отказать в обеспечении иска (ч. 4 ст. 93).

Адвокату также необходимо помнить о такой новелле АПК РФ, как возможность суда принимать обеспечительные меры до момента предъявления иска в суд в том случае, если имеются достаточные основания полагать, что их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ст. 99 AIIK РФ). Заявление об обеспечении имущественных интересов должно соответствовать требованиям, предъявляемым к форме и содержанию заявления об обеспечении иска.

Особенность данной обеспечительной меры, в частности, заключается в том, что при подаче заявления об обеспечении имущественных интересов, заявитель должен представить в арбитражный суд документ, подтверждающий произведение заявителем встречного обеспечения. Размер встречного обеспечения должен быть равен сумме, указанной в заявлении об обеспечении имущественных интересов (ч. 4 ст. 99 АПК РФ). Заявитель, в пятнадцатидневный срок со дня вынесения судом определения об обеспечении имущественных интересов, должен подать исковое заявление в суд, вынесший данное определение, либо в иной суд, о чем должен сообщить суду, вынесшему указанное определение, путем предоставления копии определения о принятии искового заявления к производству (ч.ч. 5 и 7 ст. 99 АПК РФ). В случае предъявления иска, принятые судом меры по обеспечению имущественных интересов продолжают действовать как меры по обеспечению иска (ч. 9 ст. 99 АПК РФ).

Подача искового заявления осуществляется лично истцом или его представителем через канцелярию арбитражного суда либо путем направления его по почте. Поэтому между днем поступления искового заявления в суд и днем его получения судьей существует определенный временной разрыв.

Получив исковое заявление с приложенными к нему материалами, судья проверяет соответствие формы и содержания искового заявления требованиям статей 125, 126 АПК РФ, а также соблюдение иных условий порядка предъявления иска, предусмотренных статьей 129 АПК РФ.

С учетом этих обстоятельств часть 1 статьи 127 АПК РФ устанавливает пятидневный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд, в течение которого судья обязан решить вопрос о принятии искового заявления.

Адвокату следует иметь в виду, что в отличие от ранее действовавшего АПК РФ 1995 года (ст.ст. 107 и 108), ныне действующий АПК РФ отказался от проверки права на предъявление иска на этапе возбуждения дела и поэтому исключил институт отказа в принятии искового заявления. Вопрос о наличии у заявителя такого права решается в заседании арбитражного суда при подготовке дела к разбирательству, и при его отсутствии дело прекращается (ст. 150 АПК РФ).

Если исковое заявление соответствует требованиям, изложенным в статьях 125, 126 АПК РФ, а также соблюдены иные условия порядка предъявления иска (ст. 129), то, судья, руководствуясь частью 3 статьи 127, выносит определение о принятии его к производству арбитражным судом. Тем самым одновременно возбуждается и производство по делу.

3. Участие адвоката - представителя истца на разных этапах производства в арбитражном суде первой инстанции

3.1 Подготовка дела к судебному разбирательству

После принятия искового заявления к производству судья выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству и указывает действия, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле и сроки их совершения.

Как и ранее действовавший АПК РФ 1995 года, часть 1 статьи 134 АПК РФ допускает изложение содержания определения о подготовке дела к судебному разбирательству в определении о принятии заявления к производству.

Подготовка дела к судебному разбирательству проводится в срок, определяемый судьей с учетом обстоятельств конкретного дела и необходимости совершения соответствующих процессуальных действий, и завершается проведением предварительного судебного заседания, если в соответствии с АПК РФ не установлено иное (ч. 2 ст. 134 АПК РФ). Таким образом, суд самостоятельно определяет, какой срок отвести на подготовку дела, а какой - на судебное разбирательство.

По делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, необходимость проведения предварительного судебного заседания и совершение иных подготовительных действий определяются в каждом конкретном случае судьей самостоятельно в пределах срока, установленного в соответствующих главах АПК РФ. Это объясняется тем, что по делам данной категории установлены сокращенные сроки рассмотрения дел, вследствие чего становится невозможным проведение предварительного судебного заседания, а также совершение некоторых иных процессуальных действий.

В стадии подготовки дела судья вправе совершать различные процессуальные действия, которые подробно перечислены в части 1 статьи 135 АПК РФ. Данный перечень не является исчерпывающим: пункт 6 части 1 названной статьи допускает совершение иных действий, направленных на обеспечение правильного и своевременного рассмотрения дела.

Адвокату следует иметь в виду, что при подготовке дела исковое заявление не может быть оставлено без движения (ст. 128 АПК РФ) или возвращено истцу (ст. 129 АПК РФ), поскольку эти вопросы должны быть решены на этапе возбуждения дела.

Также адвокату необходимо помнить, что совершение некоторых из перечисленных в статье 135 АПК РФ действий зависит непосредственно от лиц, участвующих в деле. Так, среди способов собирания доказательств по инициативе сторон, предусмотренных АПК РФ, следует назвать: истребование доказательств, находящихся у других лиц (ч. 4 ст. 66), назначение экспертизы по ходатайству или с согласия сторон (ч. 1 ст. 82), вызов в судебное заседание свидетелей (ч. 1 ст. 88), обеспечение доказательств, направление судебных поручений (ст.ст. 72, 73).

По собственной инициативе суд вправе собирать доказательства лишь в случаях, предусмотренных частью 5 статьи 66, статьей 78, частью 1 статьи 82, статьей 87, частью 2 статьи 88 АПК РФ.

По заявлению лица, участвующего в деле, судья принимает меры по обеспечению иска, разрешает вопрос о предоставлении встречного обеспечения (гл. 8 АПК РФ), привлекает к участию в деле другого ответчика, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, когда суд это делает по собственной инициативе (ч. 6 ст. 46 АПК РФ), рассматривает вопрос о замене ненадлежащего ответчика (ч. l ст. 47 АПК РФ).

Принципиально новым положением АПК РФ является упоминание в качестве самостоятельной задачи подготовки дела к судебному разбирательству примирение сторон. Поэтому на данной стадии процесса адвокату необходимо активно использовать свои возможности, например, по составлению проекта мирового соглашения, ведению соответствующих переговоров и т.д.

Одной из задач стадии подготовки дела к судебному разбирательству является выяснение обстоятельств, касающихся существа заявленных требований и возражений (п. 1 ч. 1 ст. 135 АПК РФ), то есть определение круга юридически значимых обстоятельств по делу (предмета доказывания) (ч. 1 ст. 133 АПК РФ).

В юридической литературе под предметом доказывания большинство авторов понимает совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу Треушников М.К. Арбитражный процесс. Городец, 2007. С. 95. , то есть не всякий юридический факт составляет предмет доказывания по конкретному арбитражному делу, а только такой, который имеет значение для решения данного спора.

Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания, можно условно разделить на несколько групп.

1. Обстоятельства, которые указываются в качестве основания исковых требований.

Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, наличии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего исполнения обязательств (недопоставка, поставка товаров ненадлежащего качества и т.п.), размер убытков, причиненных истцу.

2. Презюмируемый факт (доказательственная презумпция) - это установленное законом предположение о том, что определенный факт существует, если доказаны определенные связанные с ним факты.

Доказательственные презумпции не исключаются из предмета доказывания, а только перераспределяют бремя доказывания, представляя собой исключение из общего правила арбитражного процесса: каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). Сторона, ссылающаяся на доказательственную презумпцию освобождается от необходимости доказывания презюмируемого факта. При этом, другая сторона не лишается права опровергнуть презумпцию, приведя доказательства того, что презюмируемый факт не имел место.

Доказательственные презумпции могут устанавливаться только законом. Например, часть 1 статьи 152 ГК РФ определяет, что гражданин, а также юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. В данном случае закон закрепляет презумпцию несоответствия действительности порочащих деловую репутацию сведений, доказывать которую истец не обязан.

3. Факты, имеющие процессуальное значение.

В качестве примеров наиболее распространенных фактов, имеющих процессуальное значение, можно отметить такие, как уважительность причины неявки одной из сторон в судебное заседание, от чего зависит возможность слушания дела в отсутствие неявившегося лица, факт места нахождения или места жительства стороны по делу, от которого зависит подсудность дела и т.п.

Адвокату следует помнить о фактах, не подлежащих доказыванию, а, следовательно, не входящих в предмет доказывания по делу: общеизвестные, преюдициальные, бесспорные (признанные).

Общеизвестными считаются факты, о которых осведомлен широкий круг лиц, в том числе судьи: катастрофы, стихийные бедствия, войны и т.п.

Преюдициальные факты - факты, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, решением суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу между теми же сторонами, вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом (ст. 69 АПК РФ).

Бесспорные (признанные) факты - факты, признанные противоположной стороной без доказывания, либо признанные обеими сторонами в результате достигнутого между ними соглашения (ст. 70 АПК РФ).

Следует отметить, что на стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья в обязательном порядке предлагает сторонам (их представителям) раскрыть доказательства, подтверждающие фактические основания их требований и возражений (п. 1 ч. 1 ст. 135 АПК РФ). Раскрытие доказательств -- новый для российского процессуального права институт. Его главное значение состоит в том, чтобы информировать другую сторону об имеющихся у противника доказательствах и об основном их содержании.

Адвокату следует помнить, что раскрытие доказательств до начала судебного заседания является процессуальной обязанностью каждого участвующего в деле лица, невыполнение которой лишает их права ссылаться в последующем на нераскрытые доказательства (ч.ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ). Исходя из этой нормы, можно сделать вывод о том, что, если сторона умолчала на стадии подготовки о существовании какого-либо доказательства, относящегося к делу, то уже на первом судебном заседании, в том числе на предварительном судебном заседании, она лишается процессуальной возможности ссылаться на это доказательство, ходатайствовать перед судом о его истребовании.

Однако, данный вывод противоречит сущности и значению предварительного судебного заседания, не имеющего своей целью полное исследование доказательств, а также части 4 статьи 136 АПК РФ, согласно которой суд по ходатайству участвующих в деле лиц вправе объявить перерыв в предварительном заседании на срок не более пяти дней для представления ими дополнительных доказательств. Адвокату следует иметь в виду, что такое ходатайство может быть удовлетворено судьей при условии оценки имеющейся совокупности доказательств как недостаточной и наличии уважительных причин, по которым участвующие в деле лица не смогли представить такие доказательства своевременно (ч. 2 ст. 71, п. 2 ч. 2 ст. 136 АПК РФ).

Важнейшие вопросы подготовки дела выносятся на рассмотрение в предварительное судебное заседание, которым и заканчивается стадия подготовки дела к судебному разбирательству (ст. 136 АПК РФ). Нормы, регулирующие предварительное судебное заседание на этапе подготовки дела к судебному разбирательству, являются совершенно новыми для российского арбитражного процессуального права.

Цель проведения предварительного заседания состоит в том, чтобы помочь лицам, участвующим в деле, и суду сконцентрировать доказательственный материал и оценить его достаточность для проведения судебного разбирательства, тем самым не допустив назначение к слушанию дела в отсутствие доказательственной базы, необходимой для разрешения его по существу (п. 2 ч. 2 ст. 136 АПК РФ).

Обязательным условием проведения предварительного судебного заседания является надлежащее извещение не только сторон, но и других заинтересованных лиц о его времени и месте. Однако адвокату следует знать о том, что неявка кого-либо из заинтересованных лиц, в том числе одной или обеих сторон, надлежащим образом извещенных, не является препятствием к его проведению. Закон не предусматривает возможности отложения предварительного судебного заседания, поскольку в отличие от судебного разбирательства такое судебное заседание не имеет своей задачей рассмотрение и разрешение дела по существу, а его отложение повлекло бы затягивание производства по делу (ч. 1 ст. 136 АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 136 АПК РФ участвующие в деле лица в предварительном судебном заседании наделены определенным объемом процессуальных прав, а именно, представлять доказательства, заявлять ходатайства, излагать свои доводы по всем возникающим в заседании вопросам.

В результате сопоставления пункта 3 части 2 статьи 136 и статьи 135 АПК РФ можно прийти к выводу, что закон четко не разделяет вопросы подготовки дела к судебному разбирательству на те, которые решаются только в предварительном судебном заседании, и те, которые могут быть решены вне него.

Например, заявление об обеспечении иска (п. 4 ч. 1 ст. 135 АПК РФ), в случае поступления его во время предварительного судебного заседания, может быть рассмотрено судьей в этом заседании. Однако, если такое заявление поступило в суд в иной момент подготовки дела к судебному разбирательству, его рассмотрение не может быть вынесено на предварительное заседание, поскольку, в силу пункта 1.1 части 1 статьи 93 АПК РФ, оно должно быть рассмотрено судом не позднее следующего дня после дня его поступления.

Представляется, что в обязательном порядке на предварительное судебное заседание должны быть вынесены вопросы, затрагивающие интересы не только присутствующих на собеседовании сторон, но и других заинтересованных лиц.

Например, вопрос о назначении экспертизы целесообразно вынести на предварительное судебное заседание с тем, чтобы все заинтересованные лица могли воспользоваться процессуальными правами, предоставленными им в связи с назначением экспертизы (ч.ч. 2 и 3 ст. 82 АПК РФ).

На этапе подготовки дела к судебному разбирательству в предварительном судебном заседании суд может по заявлению сторон (их представителей) утвердить соглашение о признании обстоятельств (ч. 2 ст. 70 АПК РФ) или отказать в его утверждении (ч. 4 ст. 70), поскольку в силу прямого указания закона эти вопросы разрешаются в судебном заседании.

Также в предварительном судебном заседании адвокатом могут быть заявлены следующие ходатайства: о приобщении к делу письменных или вещественных доказательств, об объявлении перерыва для представления дополнительных доказательств (ч. 4 ст. 136 АПК РФ), о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей (ч. 3 ст. 17 АПК РФ), об истребовании доказательств (ч.ч. 4, 5 ст. 66 АПК РФ) и др.

После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству (ч. 5 ст. 136 АПК РФ). Дело следует считать подготовленным к судебному разбирательству при условии достижения основных задач подготовки дела, перечисленных в части 1 статьи 133 АПК РФ.

Признав дело подготовленным, судья выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству (ч. 1 ст. 137 АПК РФ).

3.2 Судебное разбирательство

Статьей 152 АПК РФ установлен единый срок рассмотрения всех дел в арбитражном суде, который не должен превышать трех месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству, который определяется судьей с учетом обстоятельств конкретного дела и необходимости совершения соответствующих процессуальных действий. Таким образом, срок рассмотрения дела в арбитражных судах увеличился по сравнению с АПК РФ 1995 года на один месяц.

Течение срока на рассмотрение начинается со дня поступления заявления в арбитражный суд (ч. 1 ст. 152 АПК РФ). Однако из этого правила есть исключение: если имело место оставление искового заявления без движения, то течение срока начинается со дня вынесения определения о принятии заявления к производству арбитражного суда. Время, в течение которого заявление оставалось без движения, не учитывается при определении срока совершения судом процессуальных действий, связанных с рассмотрением заявления, в том числе срока на совершение действий по подготовке дела к судебному разбирательству (ст. 135 АПК РФ), срока рассмотрения апелляционной и кассационной жалобы (ст.ст. 267 и 285 АПК РФ) и т.д. Течение такого срока начинается со дня вынесения определения о принятии заявления или жалобы к производству арбитражного суда См.: п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2002 года № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»..

Перед процессом адвокату необходимо ознакомиться с материалами дела, находящимися в арбитражном суде. Важно выписать номера страниц, на которых находятся те или иные материалы, чтобы ссылаться на них в ходе процесса и обращать внимание суда на нужные обстоятельства, а также, чтобы объяснения были подтверждены ссылками на конкретные документы.

Условно в заседании арбитражного суда можно выделить несколько частей: подготовительную, рассмотрение дела по существу, принятие решения по делу.

3.2.1 Подготовительная часть судебного заседания

В части 2 статьи 153 АПК РФ перечислен круг процессуальных действий, который судья совершает в подготовительной части судебного заседания (пп. 1 - 11).

В назначенное для разбирательства время лица, участвующие в деле, приглашаются в зал судебного заседания. Судья объявляет заседание арбитражного суда открытым и сообщает, какое дело подлежит рассмотрению.

Далее судья проверяет явку лиц, участвующих в деле и иных участников процесса. Для этого присутствующие предъявляют документы, удостоверяющие их личность, а также документы, подтверждающие их полномочия. Адвокату необходимо предъявить суду доверенность. В отношении не явившихся участников процесса судья на основании документов выясняет, направлялись ли им в установленном порядке извещения о времени и месте проведения судебного заседания, имеются ли в деле данные о получении этих документов (уведомления о вручении) и какие-либо сведения о причинах их неявки.

Пленум ВАС РФ в своем постановлении «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» См.: п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 года № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции». разъяснил, что, приступая к судебному разбирательству, надлежит установить, извещены ли с соблюдением требований закона не явившиеся лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания. Лица, участвующие в деле, считаются извещенными, если определение направлено по почтовому адресу, указанному в исковом заявлении в соответствии с местонахождением, предусмотренным в учредительных документах. Если определение не вручено вследствие выбытия адресата, то в соответствии со статьей 124 AПK РФ оно считается доставленным. Если же определение не вручено ответчику и возвращено с отметкой органа связи на уведомлении о вручении об отсутствии ответчика по указанному адресу, а из материалов дела не усматривается местонахождение адресата, судья предлагает истцу представить документально подтвержденные данные о месте нахождения ответчика. Адвокат, представляющий интересы истца, должен быть готов представить суду справку, выданную соответствующим органом государственной регистрации о месте нахождения ответчика.

В отличие от ранее действовавшего АПК РФ 1995 года (п. 6 ч. 1 ст. 87), новый АПК РФ не предусматривает возможности оставления искового заявления без рассмотрения по причинам неявки в судебное заседание истца, не заявившего о рассмотрении дела без его участия.

Ныне действующий АПК РФ предусматривает одинаковые последствия неявки в суд истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания. Данные последствия выражаются в том, что суд вправе либо рассмотреть дело в их отсутствие (ч. 3 ст. 156 АПК РФ), либо, признав причины неявки уважительными, отложить судебное разбирательство (ч. 3 ст. 158 АПК РФ).

Адвокату следует помнить о том, что его участие в процессе в качестве представителя лица, явка которого признана судом обязательной, не освобождает данное лицо от явки в судебное заседание. За нарушение данного правила арбитражный суд вправе наложить штраф на лицо, надлежащим образом уведомленное об обязательной явке в суд, в размере, предусмотренном частью 1 статьи 119 АПК РФ. Неявка в суд указанного лица может повлечь по усмотрению суда отложение судебного разбирательства, либо рассмотрение его по существу (ч. 4 ст. 156 AПK РФ).

В отличие от АПК РФ 1995 года, AПK РФ 2002 года предусматривает случаи отложения разбирательства дела по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой его представителя по уважительной причине (ч. 4 ст. 158 АПК РФ). Однако, адвокату следует иметь в виду, что на практике судьями неоднозначно решается вопрос об удовлетворении ходатайства об отложении дела слушанием в связи с занятостью адвоката в другом процессе.

Также АПК РФ предусматривает возможность отложения разбирательства дела в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств (ч. 5 ст. 158). Здесь адвокату следует помнить, что суд вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства, если сочтет, что до начала судебного разбирательства была возможность подготовить дополнительные доказательства (ознакомиться с ними).

Необходимо иметь в виду, что рассмотрение дела в отсутствие лица, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства в установленном порядке, недопустимо и является безусловным основанием к отмене решения (ч. 1 ст. 158, п. 2 ч. 4 ст. 270, п. 2 ч. 4 ст. 288 AПK РФ), что довольно часто встречается и на практике.

Следует отметить, что по сравнению с АПК РФ 1995 года (ч. 3 ст. 120) и ГПК РФ (ч. 3 ст. 169), где основными отличиями отложения судебного разбирательства от перерыва были именно продолжение разбирательства дела после перерыва и рассмотрение дела сначала после отложения, AПK РФ изменил сущность отложения разбирательства дела. В соответствии со статьей 158 АПК РФ отложение -- это перенос судебного заседания на срок, не превышающий одного месяца, при котором новое судебное разбирательство возобновляется с того момента, с которого оно было отложено. При этом повторное рассмотрение доказательств, исследованных до отложения судебного разбирательства, не производится (ч.ч. 7 и 10). Однако, адвокату следует помнить, что данное положение не будет действовать, если в новом судебном заседании изменился состав судей, поскольку требуется безоговорочное соблюдение принципа непосредственности судебного разбирательства (ст. 10, ч. 2 ст. 18, ст. 71, ст. 162 АПК РФ). Кроме того, если неявка в предыдущее судебное заседание лица участвующего в деле или его представителя была признана судом уважительной, запрет на повторное исследование доказательств лишает данных лиц право задавать вопросы (ст. 41 АПК РФ), что нарушает их процессуальные права. Также, лица, явившиеся в процесс после его отложения, но не присутствовавшие на первом судебном заседании, не должны быть лишены права на заявление отвода (ст. 41 АПК РФ), а в случае удовлетворения такого заявления процесс будет начинаться сначала (ст. 26 АПК РФ).

Адвокату следует помнить и о сравнительно недавно введенных в действие исключениях из общего правила, касающихся срока отложения судебного разбирательства. Так, отложение судебного разбирательства на срок, не превышающий десяти рабочих дней, допускается по решению председателя арбитражного суда, заместителя председателя арбитражного суда или председателя судебного состава в случае болезни судьи или по иным причинам невозможности проведения судебного заседания (абз. 2 ч. 5 ст. 158 АПК РФ). На срок, не превышающий шестидесяти дней, судебное разбирательство может быть отложено по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора (ч.ч. 2 и 7 ст. 158 АПК РФ).

После проверки явки в судебное заседание участников процесса судья объявляет состав арбитражного суда, сообщает, кто ведет протокол судебного заседания, кто участвует в качестве эксперта, переводчика, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право в соответствии со ст.ст. 21 - 24 АПК РФ заявлять отводы.

Если отводы заявлены не были или заявление об отводе определением арбитражного суда оставлено без рассмотрения, судья разъясняет лицам, участвующим в деле, и иным частникам процесса их процессуальные права и обязанности, предусмотренные статьями 41 и 49 АПК РФ.

Обязательным элементом подготовительной части судебного заседания является опрос лиц, участвующих в деле, о наличии у них заявлений и ходатайств, связанных с рассмотрением дела (ст. 159 АПК РФ).

Арбитражный процессуальный кодекс предоставляет лицам, участвующим в деле, право делать заявления и подавать ходатайства не только в подготовительной части судебного разбирательства, но и во время рассмотрения дела по существу. Однако адвокату следует учитывать, что имеющееся ходатайство (заявление) должно быть сделано своевременно. Например, если адвокат намерен заявить ходатайство о назначении экспертизы и отложении дела слушанием (ст. 82, ч. 5 ст. 158 АПК РФ), то целесообразней его заявить именно в подготовительной части, пока суд не начал рассматривать дело по существу. Это объясняется тем, что после удовлетворения данного ходатайства и отложения дела, новое разбирательство дела, несмотря на правило установленное частью 10 статьи 158 АПК РФ, начнется сначала, если на нем будут присутствовать лица, неявка которых в предыдущее судебное заседание будет признана судом уважительной, или, если, в случаях предусмотренных частью 3 статьи 18 АПК РФ, в новом судебном заседании изменится состав судей.

Кроме того, адвокату следует иметь в виду, что, несмотря на предусмотренную частью 2 статьи 41 АПК РФ обязанность добросовестно пользоваться всеми процессуальными правами, иногда лица, участвующие в деле, намеренно заявляют ходатайства, направленные на затягивание процесса. В этом случае адвокат должен высказать обоснованные возражения против такого рода ходатайств, что позволяет ему сделать часть 1 статьи 159 АПК РФ.

...