Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Оглавление

Введение

Глава 1. Правовая природа рекламы и основы правового регулирования рекламной деятельность в Российской Федерации

1.1 Правовая природа рекламы

1.2 Предмет, метод, цели и источники правового регулирования рекламной деятельности:

Глава 2. Система требований, предъявляемых к рекламе

2.1 Система общих требований, предъявляемых к рекламе

2.2 Система специальных требований к рекламе

Глава 3. Государственный надзор за рекламной деятельностью и ответственность за нарушение рекламного законодательства

3.1 Государственный надзор в сфере рекламы

3.2 Ответственность за нарушение рекламного законодательства

Заключение

Приложение

Библиографический список

Введение

Реклама на сегодняшний день представляет собой значимое социально-экономическое явление в современном российском обществе. Будучи одним из самых эффективных средств конкурентной борьбы и двигателем торговли и предпринимательства, реклама имеет сильное информационное, а также социологическое и психологическое влияние на людей и их потребительские предпочтения. Она может, как способствовать эффективному продвижению своего товара, так и препятствовать продвижению продукции конкурентов, подвергая серьезной деформации поведение каждого потребителя. Чтобы при осуществлении рекламной деятельности были удовлетворены интересы не только коммерческих организаций и предпринимателей, но и интересы самого государства и были обеспечены защитой права граждан, необходимо создание и использование механизма государственного регулирования общественных отношений в сфере распространения, изготовления и использования рекламы.

Именно поэтому подробное изучение правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации не теряет свою актуальность.

Объектом данной работы являются отношения в сфере рекламной деятельности.

Предметом исследования является совокупность нормативных правовых актов, направленных на регулирования отношений в сфере рекламной деятельности. Приоритетная роль в регулировании отношений в сфере рекламной деятельности отводится Федеральному закону «О рекламе». Подзаконные акты, административная практика, акты высших судебных органов, учебная литература и монографии также являются предметом рассмотрения данной работы.

Целью настоящего исследования является изучение основных теоретических и практических проблем правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации, а также выработка рекомендаций по применению и совершенствованию норм российского законодательства в этом.

Исходя их этого, для достижения цели работы ставятся следующие задачи: исследование правовых признаков понятия рекламы и определение ее правовой природы, рассмотрения комплекса нормативно-правовых актов, регулирующих рекламную деятельность, анализ общих и специальных требований, предъявляемых к рекламе согласно действующему законодательству, изучение государственного надзора за рекламной деятельностью и ответственности за нарушения законодательства о рекламе.

Методологическая основа работы - общенаучные методы исследования, а также специальные, такие как: метод комплексного юридического анализа, системный метод, формально-юридический, сравнительно-правовой и др.

Данные задачи исследования обусловили следующую структуру работы: введение, три главы, объединяющие шесть параграфов, заключение, приложение и библиографический список.

Глава 1. Правовая природа рекламы и основы правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации

1.1 Правовая природа рекламы

Слово «реклама» как определение некоего процесса или продукта профессиональной деятельности человека прочно вошло у нас в обиход. Постепенно пространство рекламной деятельности расширялось, и сегодня нет ни одного человека, кто бы избежал или не ощущал ее воздействия. В виду этого представляется актуальным исследования вопроса о понимании рекламы.

В юридической литературе категория «реклама» рассматривается в основном исходя из определения, которое было закреплено в Федеральном законе «О рекламе» от 18 июля 1995 г. N 108 - ФЗ, в соответствии со ст. 2 которого реклама - это «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

До принятия Закона о рекламе 1995 г. определение рекламы содержалось в совместном письме Минфина России, Госналогслужбы России и Комиссии Совета республик ВС РФ «Примерные положения (рекомендации) по отдельным видам местных налогов и сборов», согласно которому рекламой признавались все виды объявлений, извещений и сообщений, передающие информацию с коммерческой целью при помощи средств массовой информации (печати, эфирного, спутникового и кабельного телевидения, радиовещания), каталогов, прейскурантов, справочников, листовок, афиш, плакатов, рекламных щитов, календарей, световых газет (бегущая строка, световая фиксированная строка), имущества юридических и физических лиц, одежды.

Сейчас легальное определение рекламы содержится в Федеральном Законе от 13 марта 2006 г. N 38 - ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), согласно которому под ней понимается - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенную кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3).

Следует отметить, что прежнее законодательство также определяло рекламу как рекламную информацию, распространяемую в любой форме, с помощью любых средств с целью формирования или поддержания интереса к рекламируемому объекту. Однако только сейчас внесены важнейшие поправки, вызванные современной экономической ситуацией. Дело в том, что сегодня в рекламе, а значит, в правовом регулировании и защите нуждаются не только товары, физические и юридические лица, но и интеллектуальная собственность. С целью законодательного закрепления названных изменений Закон о рекламе содержит понятие «объекта рекламирования».

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар определяется законом как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В Гражданском кодексе Российской Федерации реклама квалифицируется как « приглашение делать оферты» (ст. 437): иногда это называют «вызов на оферту». Реклама отличается от оферты (предложения заключить договор) двумя признаками: она всегда обращена к неопределенному кругу лиц, ее целью не является сообщение о существенных условиях будущего договора. Реклама всего лишь показывает отличительные свойства товара, информирует потребителей о нем. Рекламу необходимо отличать также от публичной оферты (п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ), потому что последняя, обращенная к неопределенному кругу лиц, должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи. Однако есть ситуации, когда понятия рекламы и публичной оферты могут совпадать. В частности, реклама услуг сотовой связи часто сопровождается подробной информацией о тарифном плане и условиях подключения к нему, реклама автомобилей - информацией об их стоимости, условиях приобретения со скидками. Распространяя подобную рекламу - публичную оферту, рекламодатели, как правило, делают оговорку «предложение действительно до такой-то даты» или «предложение действительно до появления новой информации». При отсутствии специальной оговорки реклама в качестве публичной оферты действительна по общему правилу в течение 2 месяцев со дня ее распространения (ст. 11 Закона о рекламе).

Стоит отметить, что определенная группа ученых квалифицирует рекламу не как информацию, а как деятельность. К этой группе относится, например Э.Л. Страунинг, он определяет рекламу как деятельность по распространению рекламных данных (о субъектах, объектах и их свойствах), направленную на неопределенный круг потребителей и осуществляемую с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает. А. Дейан считает рекламой платное, однонаправленное и неличное обращение, осуществляемой через средства массовой информации и другие виды связи, агитирующее в пользу какого-либо товара, марки, фирмы, дела, кандидата, правительства. А.А. Кислицын, характеризуя рекламу через рекламирование, пишет, что реклама - это все, чем и посредством чего осуществляется рекламирование, и, далее, что реклама есть формирование у других лиц, в том числе потребителей, определенного суждения о чем-либо или о ком-либо в связи с торговлей товарами или оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им.

В этой связи представляется, что для определения объективной характеристики рекламы как правовой категории целесообразно основываться не только на легальной дефиниции этого понятия, но и проанализировать главные признаки рекламы.

Итак, основой определения рекламы, сформулированного ст. 3 Закона о Рекламе, является информация, которая соответствует следующим требованиям:

Должна быть распространена любым способом и в любой форме и с использованием любых средств;

Адресована неопределенному кругу лиц;

Направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На первый взгляд может сложиться мнение, что данное определение является оптимальным, поскольку в нем присутствуют все необходимые условия признания информации рекламой. Однако правоприменительный опыт действия Закона о Рекламе позволил выявить его недостатки. Во-первых, довольно часто возникают споры по поводу адресной рекламы, когда информация о товаре, работе (услуге) рассылается по конкретным адресам и, таким образом, нарушается требование «неопределенного круга лиц». В самом начале действия рекламного законодательства такая формулировка вызвала определенные нарекания, суть которых сводилась к тому, что понятие «неопределенный круг лиц» отождествлялось с понятием «все». Сторонники данного подхода в качестве аргумента указывали, что нельзя рекламировать в расчете на всех. Представляется, что рекламная информация направляется (адресуется) не просто неопределенному круг лиц, а потенциальному потребителю. В этой связи, «неопределенный круг лиц» целесообразно заменить термином «потенциальный потребитель». Тем самым мы приблизим правовое определение к фактическим ситуациям, которые оно призвано регламентировать.

Во-вторых, условие «информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему» имеет своей конечной целью продвижение объекта рекламирования на рынке. Отсюда вполне логично признать «привлечение внимания, формирование или поддержание интереса» к объекту рекламирования промежуточным этапами движения товара на рынке, которые, по сути, не имеют правового значения и лишь запутывают ситуацию. Скажем, рекламораспространитель разработал и применил новые элементы воздействия на потенциального потребителя, которые не вписываются в закрытый перечень (привлечение внимания, формирование или поддержание интереса), установленный в определении рекламы. Поэтому в определении целесообразно сохранить лишь конечную цель - продвижение товара на рынке.

В-третьих, в официальном определении рекламы отсутствует указание на то, что это не просто информация, а творчески смоделированный информационный макет, в котором соединены многие факторы, не только касающиеся особенностей объекта рекламирования, но и учитывающие интересы и психологию потенциальных потребителей.

В-четвертых, если принять во внимание сферу действия применения Закона о Рекламе, в частности пп.6 ч.2 ст.2, который устанавливает перечень информации, не подпадающей под действие указанного закона, «объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности», то ответ, что называется, лежит на поверхности: с учетом изложенного есть основания рассматривать рекламирование как вид предпринимательской деятельности. Отношения в сфере рекламы неразрывно связаны с предпринимательской деятельностью, как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации: «…они возникают при осуществлении предпринимательской деятельности… по производству, размещению и распространению рекламы…».

Применительно к рекламированию как виду предпринимательской деятельности этот признак необходимо рассматривать с позиции трех субъектов: рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. При этом каждый из них систематически совершает определенные действия в целях получения прибыли, а именно:

- для рекламодателя (изготовителя или продавца товара, либо иного определившее объект рекламирования или содержание рекламы лица) рекламирование является пассивным видом предпринимательской деятельности, поскольку она для него ограничивается формированием совокупности сведений, которые необходимо довести до потенциальных потребителей в целях систематического получения прибыли путем продвижения объекта рекламирования на рынке и, соответственно, оплатой услуг рекламопроизводителя и рекламораспространителя;

- рекламопроизводитель (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму) осуществляет предпринимательскую деятельность, создавая на основе сведений, полученных от рекламодателя, рекламный макет, также получая за это вознаграждение.

- рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств) на профессиональном уровне систематически распространяет всеми доступными средствами и способами рекламный макет, также получая за это вознаграждение.

Таким образом, можно заключить, что термином «реклама» охватывается:

- собственно информация (сведения), которую, по мнению рекламодателя, необходимо довести до потенциальных потребителей в целях продвижения объекта рекламирования на рынке;

- рекламный макет - созданная творческим трудом в соответствии с техническими и иными требованиями рекламораспространителей и действующего законодательства Российской Федерации и или государства, на территории которого будет осуществляться размещение, воплощенная в материальном носителе, предназначенная для опубликования определенным средством или способом, и составляющие с ним единое целое информация о товаре (работе, услуге), в том числе о его свойствах и характеристиках, условиях производства, изготовителе и продавце, иных обстоятельствах, способных побудить потенциального потребителя приобрести объект рекламирования;

- рекламирование - вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке.

В этой связи представляется, что объектами правового регулирования будут выступать все рассмотренные значения рекламы. При этом, непосредственному регулированию подлежат собственно информация и рекламный макет как результат рекламной деятельности, имеющий вид законченного рекламного продукта. Рекламирование объектом правового регулирования по большей части будет выступать в отношениях, возникших уже после доведения рекламного макета до потенциального потребителя, поскольку именно после распространения рекламы, происходит воздействие на общественные социальные отношения и отношения в сфере конкуренции, которые подлежат защите в соответствии с законодательством о рекламе.

В виду этого, осуществляется комплексное правовое регулирование всех элементов рекламы.

правовой нормативный реклама законодательство

1.2 Предмет, метод, цели и источники правового регулирования рекламной деятельности

Современный этап правового регулирования рекламной деятельности принято связывать с принятием в 1995 году Федерального закона «О рекламе» (от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ). Данный закон был принят в развитие положений Конституции Российской Федерации, гарантирующих единство экономического пространства, свободу экономической деятельности и защиты от недобросовестной конкуренции. Этот закон стал логичным дополнением системы российского конкурентного законодательства, ввел комплексное регулирование отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы в Российской Федерации.

Данный акт определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности и маркетинговых коммуникациях, ввел понятийный аппарат и общие требования к рекламе, определил специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль, в лице антимонопольного органа, за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и ответственность за его нарушение.

Вместе с тем, по истечении более чем десятилетней практики применения закона «О рекламе» ряд его положений перестали в полной мере соответствовать социально-экономическим реалиям и динамики развития рекламной деятельности в Российской Федерации. В 2006 году был принят новый Федеральный закон «О рекламе» (от 13 марта 2006 № 38-ФЗ).

В системе правового регулирования Закон о рекламе выполняет двоякую функцию. С одной стороны, он упорядочивает осуществление рекламной деятельности в России, устанавливает понятийный аппарат регулирования отношений в сфере рекламы, в том числе определяет статус субъектов регулирования рекламного законодательства, в частности профессиональных участников рекламного рынка, определяет порядок контроля за соблюдением рекламного законодательства, в том числе полномочия антимонопольного органа по контролю рекламной деятельности в целом. С другой стороны - Закон о Рекламе является специальным, уточняющим законодательство в области противодействия недобросовестной конкуренции, и поэтому Закон детализирует требования к рекламе в целях предупреждения, пресечения и применения мер ответственности за использование конкурентами средств рекламы для недобросовестной конкурентной борьбы на рынке соответствующих рекламируемых товаров, работ или услуг.

Предметом правого регулирования рекламного законодательства являются отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 2). Кроме того, положения Закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также и на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (ч.3 статьи 2). Настоящий закон четко очерчивает территорию действия Закона. В отличие от предыдущего Федерального закона «О рекламе», в котором прямо не указывалась территория, на которую распространяет свое действие Закон, в данном случае законодатель это сделал.

Более того, законодатель заменил многочисленные и длинные формулировки, имевшиеся в старом Законе, на привязку к одному общему понятию: применяется к отношениям в сфере рекламы. Тем не менее, такая краткость впоследствии сыграла негативную роль, так подобная лаконичность позволила распространить действие Закона на правоотношения, имеющие только косвенное отношение к сфере рекламной деятельности.

С другой стороны, законодатель попытался максимально сгладить негативные последствия расширения сферы применения действующего Закона, для чего определил довольно-таки длинный по сравнению с имевшимся в старом Законе перечень правоотношений, на которые его действие не распространяется.

Действующий закон, как и прежний, устанавливает, что его действие не распространяется на политическую рекламу и объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельностью. Но далее вводятся достаточно серьезные по своей сути исключения. В первую очередь здесь следует сказать об «амнистии» product placement или «упоминаниях о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера» (п.9 ч. 2 ст. 2 Закона). Ранее Закон о рекламе никак не регулировал данные правоотношения, поэтому возникали спорные ситуации: считать или не считать показ в фильме того или иного товара рекламой. Теперь на этот вопрос дается относительно понятный ответ: такие материалы не будут являться рекламой, если они органично интегрированы в произведение науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Законодатель использовал неизвестный юриспруденции термин, как «органично интегрированы». В этой связи, остается совершенно непонятным, как можно определить степень «органичности» интеграции упоминаний тех или иных товаров или услуг в художественных произведениях. Данный вопрос был косвенно освещен Федеральной антимонопольной службой (далее по тексту - ФАС) в аналитической записке по отдельным вопросам применения Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 года, выпущенной 30 июня 2006 года. Так, при оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольным органом необходимо учитывать характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При этом такие товар или организация должны быть не представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении (отдельной его части), не нарушают сюжета и не могут быть изъяты без ущерба для целостного восприятия произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественный объединений, экспертных советов, заключений специалистов. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2010 по делу N А52-6308/2009. Суд, признавая недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы о признании информации об услугах связи, распространяемой ООО в электронном периодическом издании, ненадлежащей рекламой, высказал позицию о том, что текст спорного рекламного материала не содержит каких-либо скрытых побуждений, воздействующих на бессознательный уровень восприятия читателя, что не является скрытой рекламой.

В соответствии с пунктами 7 и 8 статьи 2 Закона о рекламе Закон не распространяется на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару. Исключением из этого правила является информация, относящиеся к другому товару, если она отвечает легальному определению товара.

Определяя рамки действия нового Закона, законодатель исключил также из сферы его применения следующую информацию:

- справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний);

- сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой

- информация, раскрытие, или распространение, либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

- вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Значительный интерес представляет последние две категории информации. Практика свидетельствует, что разграничить информацию, которая является необходимой о товарах (работах, услугах), их производителях (исполнителях), от рекламы субъектов предпринимательской деятельности и иной деятельности, а также производимых ими товаров (оказываемых услугах, или выполняемых работ) зачастую весьма проблематично. Значимость данной проблемы подтверждают информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 «Обзор практики рассмотренная споров, связанных с применением законодательства о рекламе» и письмо Федеральной антимонопольной службы от 16 марта 2006 г. N АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации», Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 08 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Анализ этих актов позволяет сделать вывод, что к такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 11 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», статьей 18 Федерального закона «О качестве и безопасности пищевых продуктов», статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей», пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона «О лотереях», статьей 92 Федерального закона «Об акционерных обществах», статьей 27 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации».

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Вопрос о разграничении вывесок и указателей от рекламы также нашел ответ в правоприменительной практики, а именно согласно вышеуказанному Письму ВАС размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию являются общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории Российской Федерации обычаям делового оборота. Следовательно, решение вопроса об отнесении размещенной на здании информации к вывеске следует принимать с учетом ее целевого назначения и обстоятельств размещения на здании. В развитие этих положений также было принято Письмо Федеральной Антимонопольной Службы от 23 июля 2009 года N АЦ/24234 «О разграничении понятий реклама и вывеска», в котором еще раз подтвердилась позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Такое обозначение может использоваться на вывесках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Помимо этого, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» появились дополнительные критерии разграничения информации на знаках маршрутного ориентирования от рекламы. Так, если установка знака маршрутного ориентирования либо размещение на таком знаке информации о наименовании организации, ее местонахождении, указании направления проезда к организации согласовано в установленном порядке с ГИБДД и информация, размещенная на этих знаках, отвечает требованиям требований ГОСТа Р 52290-2004, данная информация в силу пункта 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе не является рекламой.

Таким образом, законодательно установлен перечень информации, который выведен из сферы применения Закона о рекламе. При этом необходимо иметь в виду, что данный перечень является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Цели данного Федерального закона определены его первой статьей. Согласно указанной статье, Закон призван способствовать развитию рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечению в Российской Федерации единства экономического пространства, созданию благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы. Кроме того, Закон обязан обеспечить реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы посредством предупреждения нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы.

Обеспечение единства экономического пространства - самостоятельная цель Закона о Рекламе. Это положение развивает одну из основ конституционного строя Российской Федерации - принцип единства экономического пространства (часть 1 статьи 9 Конституции Российской Федерации). С этой точки зрения недопустимо введение региональных или муниципальных требований к рекламе, так как это может в определенной мере ограничивать свободное перемещение товаров и услуг.

Второй целью рассматриваемого Закона является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции.

Вопросы, связанные с конкуренцией, регулируются конкурентным законодательством, а именно ФЗ 2006 года 2006 года № 135-ФЗ « О защите конкуренции». При этом в пункте 7 статьи 4 Закона конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В этой связи, Закон о рекламе является одной из составных частей конкурентного законодательства.

Закон о рекламе является логическим продолжением как нормативных правовых актов о конкуренции в части пресечения недобросовестной конкуренции в процессе осуществления предпринимателями производства, размещения и распространения рекламы, так и законодательства о защите прав потребителей.

Согласно статье 3 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» право потребителей на просвещение в области защиты прав потребителей обеспечивается посредством включения соответствующих требований в государственные образовательные стандарты и общеобразовательные и профессиональные программы, а также посредством организации системы информации потребителей об их правах и о необходимых действиях по защите этих прав. Вместе с тем зачастую даже эти усилия государства, направленные на получение максимально полной информации о товарах и услугах, а также о способах защиты своих прав, не позволяют гражданину разобраться в маркетинговых уловках, применяемых рекламопроизводителями и рекламодателями. Законодатель предусмотрел это и определил одной из целей Закона о рекламе принцип получения добросовестной и достоверной информации как гражданами, так и юридическими лицами.

Создание благоприятных условий для производства и распространений социальной рекламы обозначена как цель рекламного законодательства сравнительно недавно. Это нововведение связано с общей социальной политикой, которое ведет государство. Распространение социальной рекламы необходимо в каждом обществе, так как она призывает задуматься над актуальными социальными проблемами.

Наконец, предупреждение нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы также обозначены в Законе как цель правового регулирования. Данная цель реализуется путем установления особых полномочий антимонопольного органа на осуществления государственного надзора в сфере рекламы.

Выявленные цели определяют метод правового регулирования в сфере рекламной деятельности. Под методом правового регулирования понимается совокупность способов и приемов регулирования отношений между субъектами, складывающихся вследствие особых свойств предметов правового регулирования. Особенность метода правового регулирования отношений в сфере рекламы заключается в том, что государство, предоставляя хозяйствующим субъектам свободу предпринимательской деятельности, должно совершенствовать административно-правовое регулирование, контролировать рекламный рынок, поскольку исключение государства из состава субъектов рекламных правоотношений чревато серьезными негативными последствиями, как для рыночных отношений, так и для общества в целом. Рекламная информация является частью информационных ресурсов, а информация и технологии воздействия на массовое сознание, являются сегодня ключевыми факторами управления процессами, происходящими в обществе. Учитывая степень влияния рекламной информации на управленческие процессы в обществе, она не может ограничиваться рамками гражданско-правовых отношений, а, следовательно, только диспозитивными методами. Административно-правовой аспект регулирования рекламной деятельности обусловлен необходимостью обеспечения общественной безопасности, физического и нравственного здоровья населения, добросовестной конкуренции. В этой связи, для регулирования отношений в сфере рекламы необходимо использовать комплексный метод регулирования, разумное и гармоничное сочетание императивного и диспозитивного методов. Примером императивного метода является установление общих и специальных требований к рекламе. Для иллюстрации диспозитивного метода необходимо обратиться к гражданскому. Так, субъекты рекламной деятельности свободны в выборе условий договора на оказание услуг по распространению рекламы, в том числе, способов распространения рекламы. Помимо этого примером диспозитивного метода регулирования является закрепление за органами местного самоуправления полномочий по принятию нормативных актов, устанавливающих конкретные сроки, на которые могут заключаться договоры на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена, в зависимости от типа и вида рекламной конструкции, применяемых технологий демонстрации рекламы в границах соответствующих предельных сроков.

Основным инструментом осуществления государственного регулирования рекламной деятельности является правотворческая деятельность. Ст. 4 ФЗ № 12 ФЗ устанавливает систему законодательства о рекламе. В данную систему включен следующий перечень правовых актов:

1. Законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с Федеральным законом иными федеральными законами.

2. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации.

3. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Стоит отметить, что в настоящий момент легального, нормативно закрепленного понятия «законодательство» не существует, но в теории права данное понятие рассматривается в широком и узком смыслах этого слова.

В широком смысле к понятию «законодательство» теория права относит совокупность всех нормативных правовых актов, изданных компетентными органами. В узком смысле понятие «законодательство» сводится исключительно к законам, причем как федерального уровня, так и уровня субъектов.

Конкретизируя комментируемую статью Закона о рекламе, можно сделать вывод, что закон рассматривает законодательство о рекламе в широком смысле, но, тем не менее, с элементами ограничения. Таким образом, система источников правового регулирования рекламной деятельности выглядит следующим образом:

Возглавляет систему источников Конституция Российской Федерации.

Ст.8 является основополагающей для существования и развития конкурентной борьбы в РФ; она устанавливает и гарантирует свободу экономической деятельности, единство перемещения товаров, закрепляет формы собственности, гарантирует поддержку конкуренции.

Ст. 34 ставит деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, вне закона.

В силу п. «ж» ст. 71 Конституции Российской Федерации установление правовых основ единого рынка находится в ведении Российской Федерации. Законодательство о рекламе, регулирующее гражданско-правовые отношения в сфере рекламной деятельности, не может находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, ни в ведении субъектов Российской Федерации, и они не вправе осуществлять собственное регулирование в этой сфере.

Федеральные законы: таких законов достаточно много, основополагающими же можно назвать следующие:

основным в регулировании данной сферы является Федеральный закон от 13 марта 2006 года №38-ФЗ «О рекламе»;

Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ« О защите конкуренции»;

Закон Российской Федерации от 27 декабря 1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации», устанавливает, что распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленным законодательствам Российской Федерации о рекламе;

КоАП РФ: предусматривает ряд составов правонарушений в сфере законодательства о рекламе, и их правовых последствий;

Федеральный закон от 10 июля 2001 года № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака» устанавливает, что реклама табака и табачных изделий осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе;

Федеральный закон от 1 декабря 2007 года № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII олимпийский зимних игр и XI паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Так, в статье 6 указанного закона закрепляются особенности размещения (распространения) рекламы в период проведения Олимпийский игр и Паралимпийских игр.

Федеральный закон от 22 апреля 2010 № 224-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» закрепляет особенности размещения и распространения рекламы на территории Центр, в том числе закрепляет необходимость получения письменного согласования с управляющей компанией на установку рекламных конструкций.

Федеральный закон от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», определяет понятие информационной продукции, классификацию информационной продукции, категории информационной продукции, которые необходимы указать в рекламе при размещении рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями данного Федерального закона.

Подзаконные акты:

Указы и распоряжения Президента РФ. Пример: Указ Президента РФ от 17 февраля 1995 года № 161 «О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы» продолжает действовать в части недопущения распространения в средствах массовой информации рекламы целителей, экстрасенсов и других лиц, объявляющих себя специалистами по лечению методами народной медицины и другими традиционными методами и не имеющих соответствующих разрешений согласно статьям 56, 57 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан.

Распоряжения и Постановления Правительства.

Постановление Правительства от 17 августа 2006 года № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органов дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе».

Постановление Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331 «Об утверждении положения о Федеральной Антимонопольной Службы».

Постановление Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2010 года № 886 «О внесении изменений в Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе».

Распоряжение Правительства Российской Федерации от 23 сентября 2010 года № 1563-р «О концепции осуществления государственной политики противодействия потреблению табака на 2010-2015 годы», в котором предусматривается программа поэтапного запрета рекламы, спонсорства и стимулирования продажи табачных изделий.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти не включены в систему законодательства о рекламе, как это предусматривалось ранее в прежнем Законе «О рекламе» № 108-ФЗ.

Таким образом, в сфере рекламы ФАС России законодательно не наделена полномочиями по реализации функций по принятию нормативных правовых актов. Подобное положение содержится и в Положении о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331. В соответствии с п.5.2.10, ФАС не вправе издавать нормативные правовые акты, если правовое регулирование вопросов осуществляется исключительно федеральными конституционными законами, федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации.

Вместе с тем, актуальными для правоприменительной практики являются разъяснительные акты, принимаемые Федеральной Антимонопольной Службой. Такие акты содержат разъяснения по вопросам применения закона о Рекламе и носят рекомендательный характер. В качестве примеров можно привести следующие:

Письмо Федеральной антимонопольной службы от 23 июля 2009 года N АЦ/24234 «О разграничении понятий реклама и вывеска»;

Письмо Федеральной антимонопольной службы от 16 марта 2006 г. N АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации»;

Аналитическая записка Федеральной антимонопольной службы от 30 июня 2006 г. по отдельным вопросам применения Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 г.;

Самостоятельную роль в правовом регулировании занимают и интерпретационные акты Конституционного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации. Вместе с тем, необходимо отметить, что интерпретационные акты судебных органов в системе отечественного правового регулирования не являются источниками права.

Целью их принятия является установление единства в понимании и применении правовых норм, обобщение практики регулирования общественных отношений. Ввиду этого, были приняты три принципиально важных акта судебными органами. Первый акт - информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда от 25 декабря 1998г. N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», в частности, в нем содержатся вышерассмотренные критерии разграничения рекламы от иной информации.

Второй акт, - это постановление Конституционного Суд Российской Федерации от 04.03.97 № 4-П, в котором отражена позиция суда, касающиеся основ единого рынка Российской Федерации и соответственно возможности субъектов федерации принимать собственные нормативные правовые акты, посвященные регулированию рекламной деятельности. Согласно постановлению, правовое регулирование рекламной деятельности в той части, в какой это регулирование связано с установлением правовых основ единого рынка, относится к компетенции именно федерального законодателя. Конституционный Суд Российской Федерации делает оговорку только в отношении органов местного самоуправления. Так, органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с выдачей разрешения на размещения средств наружной рекламы, поскольку это затрагивает правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью, так как данные вопросы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т.е. не являются предметом ведения Российской Федерации.

Третий акт - это Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Данным актом была обобщена правоприменительная практика арбитражных судов по вопросам применения Федерального закона «О рекламе», в частности, в данном акте были озвучены правовые позиции разграничения самовольно установленной рекламной конструкции от рекламных конструкций, чьи разрешение на установку и эксплуатацию закончились, помимо этого в данном акте было сформирован новый критерий разграничения информационных вывесок, указателей от рекламных конструкций. Не менее важным является выраженная в данном акте правовая позиция относительно размера шрифта существенной информации, которая должна быть доведена до потребителя. В частности, Пленум Высшего Арбитражного суда высказал мнение о том, что Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Касательно международных источников правового регулирования рекламной деятельности, то в соответствии со ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы.

Международное регулирование рекламной деятельности становится особенно актуальным для России, в связи с принятием на себя обязательств по организации зимних Олимпийских и Паралимпийских игр в Сочи. Главным международным источником регулирования зимних Олимпийских и Паралимпийских игр является Олимпийская Хартия 1894 года, которая представляет собой документ, в котором изложены основополагающие задачи и принципы деятельности Международного олимпийского комитета (далее по тексту - МОК).

Россия подписала 7 июля 2007 года Олимпийскую Хартию для XXII Олимпиады. Согласно п. 51 Олимпийской Хартии исполнительный комитет определяет принципы и условия, на которых может быть разрешена любая форма рекламы. Никакой вид рекламы или пропаганды коммерческого или иного характера не может использоваться на людях, спортивной форме, аксессуарах или, в общем, на любом предмете одежды или оборудования, надеваемого или используемого спортсменами или иными участниками Олимпийских игр, за исключением идентификации, при условии, что такая идентификация не будет слишком заметной в рекламных целях.

Также МОК разработал и руководит Олимпийской партнерской программой (The Olympic Partner Programme (TOP)), которая предполагает заключение соглашений между МОК и так называемыми всемирными партнерами (TOP sponsors), которые наделяются эксклюзивными правами в рамках рынков производимых ими товаров, касающимися продажи товаров такого рода на олимпийских мероприятиях, распространения рекламы, в том числе предпочтения в доступе к телевизионной рекламе, использования при изготовлении олимпийской символики и тому подобное.

В настоящее время «шестое поколение» TOP sponsors было определено МОК в 1985 года и включает в себя 11 всемирно известных компаний, таких как «Кока Кола», «Самсунг», «Виза», «Леново», «Кодак», «Панасоник», «Макдоналдс», и другие. Указанные лица, конечно, отличаются от всех других потенциальных рекламодателей на Олимпийских и Паралимпийских играх, так как в отличие от них являются спонсорами Олимпиады, обеспечивающими ее материальную и технологическую поддержку, и наделение их эксклюзивными правами является вполне справедливым.

Таким образом, при размещении, например, наружной рекламы на Олимпийский играх рекламодатели должны знать о том, что размещение осуществляется изначально в отношении ограниченного количества объектов, так как право на размещение рекламы на некоторые из них, предназначенных для спонсоров Олимпиады, выставляться на торги (если, конечно, речь идет об общем порядке заключения договоров на размещение рекламы) вообще не будет.

В этой связи, при правовом регулировании размещения рекламы на Олимпийских играх в Сочи российскому законодателю следовало бы предусмотреть, возможно, в Законе о защите конкуренции либо в Законе о Рекламе наличие TOP sponsors с их эксклюзивными правами на продвижение своих товаров и распространение рекламы для того, чтобы закрепить легальные ограничения доступа на рекламный тех компаний, которые спонсорами Олимпиады не являются.

Среди актов, которые не имеют обязательный характер, а носят рекомендательный характер, стоит отметить «Международный кодекс рекламной деятельности» разработанный Международной торговой палатой и принятый на 47-ой сессии Исполнительного совета Международной торговой палаты (первая редакция в 1937 г., в дальнейшем пересматривалась в 1949, 1955, 1966,1973, 1986г.). Целью данного кодекса является поддержание этических стандартов маркетинга. Он является средством самодисциплины, в основном применяется для успешного развития саморегулирования рекламной деятельности.