Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации

Также 12 марта 2012 года в Федеральной антимонопольной службе представители более 20 индустриальных и общественных организаций подписали Российский Кодекс практики рекламы и маркетинговых коммуникаций. Целью этого кодекса является также формирование высоких этических стандартов рекламной деятельности и их соблюдение всеми участниками рекламного процесса.

В итоге, говоря об основах правового регулирования в сфере рекламы, следует иметь в виду следующее:

предметом правового регулирования являются отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации;

в качестве целей правового регулирования обозначены: обеспечение прав потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, обеспечение конкуренции, единства экономического пространства, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, а также предупреждения нарушений законодательства о рекламе, пресечения фактов ненадлежащей рекламы;

метод правового регулирования в сфере рекламы рассматривается как совокупность способов и приемов регулирования отношений между субъектами, выраженных в нормах императивной и диспозитивной направленности. Иллюстрацией императивных методов является, в частности, перечень товаров, абсолютно запрещенных к рекламированию. Примером диспозитивного метода является принцип свободы условий договора, заключаемого в целях распространения рекламы;

4. систему источников правового регулирования как совокупность нормативных правовых актов, различных по своей юридической силе и отраслевой принадлежности, основным из которых является закон «О рекламе". Правовому регулированию рекламной деятельности посвящены отдельные положения Гражданского кодекса, ряд составов правонарушений в сфере рекламы предусматривает КоАП РФ. Комплексное регулирование рекламной деятельности нашло свое отражение в законе «О защите конкуренции». Среди подзаконных актов, направленных на регулирования отношений в сфере рекламы, отметим Постановление Правительства «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органов дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» и Указ Президента «О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы»;

5. вспомогательное регулирование рекламной деятельности осуществляется посредством принятия интерпретационных актов судебными органами. В качестве примера можно выделить: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда от 25 декабря 1998г. N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»; постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», постановление Конституционного Суд Российской Федерации от 04.03.97 № 4-П, правовая позиция которого заключается в невозможности субъектов федерации принимать собственные нормативные правовые акты, посвященные регулированию рекламной деятельности.

Глава 2. Система требований, предъявляемых к рекламе

2.1 Система общих требований, предъявляемых к рекламе

Рекламная деятельность является одним из самых динамично развивающихся видов предпринимательской деятельности. Субъекты рекламной деятельности постоянно разрабатывают и применяют новые технологии рекламирования. Детальное, излишне подробное регулирования всех методов и средств рекламирования в виду этого просто нецелесообразно. Достаточно определить общие правила и принципы, предъявляемые к рекламе.

Итак, отношения в сфере рекламы должны строиться на принципах добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о товарах и услугах.

Данные принципы закреплены в Законе - реклама должна быть добросовестной и достоверной, недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В Федеральном законе «О рекламе» не случайно разделены понятия недостоверной рекламы и недобросовестной рекламы. Если первая связана с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего характеристик товара, работы, услуги), то вторая связана с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на порочение конкурента, либо подача самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смешению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами (как правило, имеющими хорошую, устойчивую репутацию).

Вместе с тем Федеральный закон «О рекламе» не дает определения недобросовестной и недостоверной рекламы, лишь называя формы недобросовестной рекламы и состав недостоверной рекламы как перечень сведений, в отношении которых запрещена недостоверность.

В части 2 статьи 5 Закона определяются формы недобросовестной рекламы. Причем формулировка нормы позволяет сделать вывод о том, что перечень форм недобросовестной рекламы носит исчерпывающий характер. Недобросовестная реклама осуществляется в формах:

1) некорректного сравнения товаров;

2) порочения лица (обычно конкурента);

3) суррогатного рекламирования;

4) акта недобросовестной конкуренции.

Приведенное выше деление предусмотренных Федеральным законом «О рекламе» форм недобросовестной рекламы носит весьма условный характер и используется для удобства их рассмотрения.

Первым отличительным признаком недобросовестной рекламы является ее некорректность. К способам проявления данной формы ненадлежащей рекламы следует относить сравнения, содержание которых составляют ошибочные, основанные на неправильном расчете, исходящие из неверных предпосылок, неправильные, не соответствующие правилам корректности и требованиям, предъявляемым к достоверности, сведения о товарах.

Недобросовестная реклама характеризуется некорректностью ее содержания в отношении сравниваемых товаров.

Федеральный закон «О рекламе» не запрещает сравнивать рекламируемый товар с товарами иных изготовителей или продавцов. Однако приведенное в рекламе сравнение должно быть корректным, правильным, основано на достоверных данных, а сравниваемые параметры должны быть сопоставимыми.

Ненадлежащая реклама в форме некорректного сравнения является частным случаем аналогичной формы недобросовестней конкуренции.

Когда некорректное сравнение допускается не только средствами рекламы, но наряду с ней и иными способами (например, в информационных материалах, публикациях и выступлениях в средствах массовой информации, письмах и документах, на упаковках товаров и пр.), действия хозяйствующих субъектов квалифицируются как недобросовестная конкуренция в соответствии с антимонопольным законодательством. Когда речь идет о некорректном сравнении только в рекламе, применяются нормы комментируемой статьи.

Ко второй форме ненадлежащей рекламы комментируемая норма относит ту рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию не только конкурента, но и любого другого лица, не находящегося в конкурентных отношениях с рекламодателем.

По смыслу абзаца 5 пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3 порочащие сведения квалифицируются как сведения, в частности, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Как видим, перечень порочащих сведений, определенных постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3, носит открытый характер.

Надлежащими ответчиками по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации являются авторы не соответствующих действительности порочащих сведений, а также лица, распространившие эти сведения.

Третья форма недобросовестной рекламы представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Для удобства изложения назовем такую форму недобросовестной рекламы суррогатным рекламированием. Суррогатное рекламирование - это метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот первый товар.

Установленный запрет распространяется не только на суррогатное рекламирование одного товара под видом другого товара. Комментируемая норма также запрещает суррогатное рекламирование товара под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» выработана следующая правовая позиция, согласно которой для поддержания интереса к товару необязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

Последняя форма недобросовестной рекламы - реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 4 ч. 2 ст.5 Закона о рекламе).

Под недобросовестной конкуренцией понимается любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаем делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причини или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В случаях, когда признаки недобросовестной конкуренции проявляются в рекламе, комментируемая норма действует в системной связи с положениями Федерального закона «О защите конкуренции» и квалифицирует действия рекламодателя как недобросовестную конкуренцию, а рекламу как акт недобросовестной конкуренции.

Реклама рассматривается как акт недобросовестной конкуренции при условии, что ее распространение способно нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента.

В части 3 статья 5 Закона о рекламе закрепляет понятие недостоверной рекламы, состав которой образует закрытый перечень объектов, достоверность информации о которых не должна вызывать сомнения. Перечень этих объектов не подлежит расширению. Предписания части 3 комментируемой статьи носят общий характер, т.е. должны соблюдаться при рекламировании всех товаров, рекламодателей, видов деятельности, независимо от специфических, особенных свойств, присущих тому или иному объекту и предоставляют свободу их толкования правоприменительным органам.

Раскрывать полностью список сведений, которые должны быть достоверными не имеет смысла, так как, для всех них важно только одно - качество правдивости, т.е. соответствие сведений истине.

В этой связи, предлагается проанализировать сведения в следующих областях:

1) Закон запрещает сообщать недостоверные сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п.1 ч.3 ст. 5 Закона о рекламе)

Из данного положения вытекает, что допускается сравнительная реклама, носящая правдивый характер. Сравнение может носить характер позитивный (когда свой продукт столь же хорош, что и чужой) и негативный (когда свой товар превозносится по сравнению с конкурирующим продуктом).

Применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, например утверждений о «самом», «лучшем», «абсолютном», «единственном», «№ 1» и тому подобных, до недавнего времени действовала презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходный степени и утверждений, и рекламодателю необходимо было подверждать действительность данных сведений, предоставив документальные доказательсва., если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. Более того, презумпция несоответствия в рекламе терминов в превосходной степени получила свое развитие в законопроекте от 08 июня 2010 года «О внесении изменений в Федеральном законе «О рекламе» внесенным Правительством Российской Федерации. Законопроектом предлагалась ввести абсолютный запрет на употребление слов в превосходной степени в рекламе, за исключением случаев, когда указанные слова и словосочетания являются частью средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, названия (индивидуального обозначения) обособленного имущественного комплекса либо сведений о местонахождении и иной контактной информации. Вместе с тем, данный законопроект не получил своего развития, а наоборот, после вступления Российского Федерации в 2012 году в ВТО основополагающей задачей стало совершенствование рыночного механизма и товарного производства в условиях рыночного механизма. В связи с этим, был разработан принципиально противоположный законопроект, который предполагает закрепить возможность использования превосходных сравнительных степеней при рекламе товара, при условии что такое сравнение рекламируемых товаров не сопровождается высказываниями, образцами, порочащими честь, достоинство и деловую репутацию сравниваемых товаров.

2) Закон указывает на ряд сведений о характеристиках товара, посягательство на достоверность которых не допускается. Вместе с тем перечень этих сведений является открытым, предоставляя свободу их расширительного толкования правоприменительным органам.

3) Пункты 3-6 ст. 5 Закона о рекламе можно объединить, так как с точки зрения к достоверности рекламных сведений о товаре и обязательствах рекламодателя особое значение имеют понятия, которые раскрываются в Законе Российской Федерации «О защите прав потребителей».

Статья 5 в пунктах 3-6 части 3 не допускает распространения недостоверной рекламы, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара, гарантийных обязательствах, ассортименте и комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока, стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Данный запрет корреспондирует положениям потребительского законодательства, введен в развитие его норм и служит обеспечению защиты потребителей от действий недобросовестных производителей, изготовителей и продавцов.

Остальные сведения из перечня также должны обладать признаками достоверности, т.е. закон запрещают в рекламе искажение и недостоверность такой информации.

Таким образом, следуя буквальному толкованию Закона, чтобы реклама была признана недостоверной, она должна содержать только не соответствующие действительности сведения, определенные в закрытом перечне п.3 ст. 5 Закона о рекламе. Если реклама будет содержать какие-либо другие сведения, хотя они и будут не соответствовать действительности, она не соответствующей действительности быть не может. Такое положение вещей нелогично и противоречит здравому смыслу, поэтому необходимы соответствующие коррективы анализируемой статье.

К общим требованиям рекламы относятся также запреты, установленные частью 4 статьи 5 Закона о рекламе.

Реклама не должна: побуждать и призывать к осуждаемым обществом поступкам, формировать неправильное поведение и служить источником опасности для дорожного движения. Так, в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 5 Закона о рекламе реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта. Возникает вопрос, что если рекламный макет не будет угрожать безопасности дорожного движения. Позиция антимонопольного органа заключается в том, что Закона устанавливает безусловный запрет на сходство рекламы с дорожным знаком.

Закон предписывает при производстве, размещении и распространении рекламы соблюдать требования законодательства Российской Федерации. Среди общих требований содержатся нормы о корректном использовании русского языка.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флаги, гербы, гимны), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятники истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия ЮНЕСКО. Указанное требование пришло Закон на смену статье «Неэтичная реклама», действовавшей в прежнем Законе о рекламе.

В числе общих требований к рекламе можно перечислить также список товаров (работ, услуг), реклама которых не допускается. Согласно статье 7 Закона о рекламе, к ним относится реклама:

* товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации;

* наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

* взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;

* органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;

* товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;

* товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;

* товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений;

* табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок

* медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности.

* реклама, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий указанных организаций.

В рекламе запрещено:

- указывать на лечебные свойства, т.е. положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

- использовать образы медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования;

-указывать на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

- использовать иностранные слова и выражения, которые могут привести к искажению смысла информации, а также бранных слов;

-при использовании и распространении рекламы применять дополнительное воздействие (технического, психического, цветового, звукового, изобразительного, визуального или иного характера), не осознаваемое потребителем в момент восприятия рекламной продукции. Это требование закона практически полностью соответствует статье 10 «Скрытая реклама» ранее действовавшего закона. Скрытая реклама - это такая реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, т.е. оказывает воздействие на подсознание потребителя, минуя его сознание, и не воспринимается осознанно потребителями как реклама.

Закон не допускает в рекламе товаров, юридических и физических лиц эксплуатацию доверия потребителей к органам государственной власти (п. 2 ч. 5 ст.5 Закона о Рекламе). Указывать на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами, недопустимо как в форме прямого указания, так и посредством использования символов государственной власти, терминов «народный», «муниципальный» или «федеральный» и прочих объектов, которые будут эксплуатировать авторитет власти.

Положения Закона последовательно продолжают государственную политику, направленную на борьбу с табакокурением и злоупотреблением алкоголем. В рекламе любых товаров запрещается демонстрация процессов курения. Данный запрет действует и в случаях, когда рекламируются препараты, которые применяются для лечения табачной зависимости, и сцены курения в их рекламе призваны побудить бросить курение, направлены на борьбу с табакокурением.

Среди новшеств Закона стоит отметить следующие требования:

- Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Т.е. Закон о рекламе запрещает в рекламе умалчивать информацию, которая, будучи сообщенной, изменила бы созданное рекламой представление потребителей о товаре, об условиях его приобретения или использования

- в рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели указывать в рублях. При этом в случае необходимости такие стоимостные показатели дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.

- в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

По сути, данная норма носит отсылочный характер к различным нормативным правовым актам, в которых установлены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения товаров, запрещая сообщать не соответствующие таким правилам или регламентам сведения.

- размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях не допускается.

Положения комментируемой нормы распространяются только на тетради, изготовленные в соответствие с ГОСТом 12063-89 «Тетради школьные».

Итак, в подведение итогов данного раздела работы, можно отметить что, перечисленные выше общие требования к рекламе представляют собой обобщение требований общественности, положений других федеральных законов, которые устанавливают определенные требования к рекламе во избежание введения потребителя в заблуждение и угрозы его здоровью, необходимости получение достоверной информации, а также в целях защиты конкуренции.

В целом, общие требования в новом Законе стали более логичными и подробными. В законе, теперь установлены два вида ненадлежащей рекламы: недобросовестная и недостоверная. Требования добросовестности рекламы были вызваны необходимостью привидения законодательства о рекламе в соответствие с законодательством о защите конкуренции. Установление запрета на недостоверную рекламу вызвано необходимостью обеспечения свободы потребительского выбора и реализации потребителями прав, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей.

Перечень необходимой достоверной информации носит закрытый характер и не подлежит расширительному толкованию. Несмотря на то, что он значительно расширен по сравнению с перечнем прежнего закона, следует отметить, что в случае распространения в рекламе сведений не соответствующих действительности и не закрепленных в перечне, такая реклама недостоверной считаться не будет. В силу этого, представляется, что такое положение вещей не совсем логично, поэтому необходимы соответствующие коррективы законодательства.

Настоящий закон, в отличие от предыдущего, не называет прямо такие виды ненадлежащей рекламы как неэтичная, заведомо ложная и скрытая реклама. Вместе с тем, система общих требований содержит абсолютный запрет на использование, распространение и производство такой рекламы.

Законом введен ряд новых требований, которые содержат абсолютные запреты на рекламирования отдельных видов товаров. Среди прогрессивных новелл стоит отметить: запрет на размещение рекламы в учебниках, школьных тетрадях и запрет на умалчивание в рекламе информации, которая, будучи сообщенной, изменила бы созданное рекламой представление потребителей о товаре, об условиях его приобретения или использования

2.2 Система специальных требований к рекламе на примере рекламы услуг по кредитованию

Законом о Рекламе установлены специальные требования к рекламе отдельных видов товаров и услуг и специальные требования к отдельным способам рекламирования. Наряду с вышерассмотренными общими требованиями к такой рекламе применяются дополнительные ограничения и запреты.

Согласно официальной статистике ФАС России большинство правонарушений совершается при рекламе финансовых услуг (приложение 1). В виду этого, к рассмотрению предлагается система специальных требований, установленных к рекламе финансовых услуг, на примере рекламы услуг по кредитованию.

Необходимость введения специальных требований к рекламе услуг кредитования обусловлена рядом факторов. Так, услуги кредитования в настоящее время пользуются большим спросом. В связи с чем, реклама данных услуг актуальна для привлечения потребителя. Достоверность рекламы и соответствие ее восприятия потребителем фактическому содержанию и качеству услуг имеют существенное значение для защиты экономических прав граждан и организаций и предотвращения недобросовестной конкуренции.

Специальные требования к рекламе финансовых услуг, установлены ст. 28 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Указание правильных реквизитов организации, предоставляющей финансовые услуги, является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей. Применительно к рекламе услуг кредитования, судебной практикой и практикой ФАС выработаны следующие позиции по данному положению:

- При рекламе торговыми и сервисными организациями товаров, которые можно приобрести в кредит, без указания на кредитную организацию или банк, которые предоставляют кредит, реклама будет нарушать требования ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе. Так, например, ФАС Восточно-Сибирского округа в своем постановлении от 01.09.2010 по делу № А19-29725/09 правомерно отказал в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания о признании рекламы ненадлежащей, поскольку в спорной рекламе о продаже автомобиля с указанной финансовой услугой - «кредит» существенной является также информация, относящаяся к кредиту, которая отсутствует.

- Одновременная реализация организацией товаров как на условиях рассрочки (отсрочки) платежа, так и посредством привлечения кредитных ресурсов банка, не исключает соответствующего требования об указании в рекламе наименования или имени лица, оказывающего финансовые услуги. Рекламный текст должен содержать сведения, которые бы позволили потребителю отличить финансовые услуги, оказываемые банком, от продажи организацией (не финансовой организацией) товаров в рассрочку или кредит. Указанная информация является существенной, поскольку ее отсутствие может ввести в заблуждение потребителей относительно содержания кредитных отношений и лиц, предоставляющих кредит.

- Если из рекламы будет четко следовать, что кредитование покупок или услуг будет осуществляться не торговой или сервисной организацией, а иными лицами, например банком или банками-партнерами, то в такой рекламе будут соблюдены требования комментируемой нормы.

Закон регламентируют содержание рекламы банковских, страховых и иных финансовых услуг, вводя строгие ограничительные требования к сведениям, сообщаемым в рекламе таких услуг.

По общему правилу реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений). Это правило не относится на указание в рекламе услуг кредитования ставки по договору займа (кредита), так как при заключении договора займа (кредита) определенный доход планирует получить займодавец (кредитор), а не потребитель-заемщик. Соответственно, такая реклама не может рассматриваться как нарушающая пункт 1 части 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 2 части 2 комментируемой статьи реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Согласно части 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее. Несмотря на то, что это требование выделено в Законе самостоятельно, оно по своему характеру является аналогичным предыдущему положению.

При рекламе услуг кредитования, необходимо не забывать об общих требованиях к рекламе, в частности, согласно части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, рассматривая данные положения в системной связи, можно сделать вывод о том, что Закон не допускает в рекламе умалчивать о существенных для потребителей условиях оказания услуг кредитования и предписывает сообщать все без исключения условия соответствующих договоров, влияющие на фактические доходы и расходы потребителей, если в рекламе содержится хоть одно из таких условий. При этом информация о возможности уточнения непосредственно в организации подробностей о рекламируемой финансовой услуге не заменяет опубликования существенных сведений, отсутствие которых способно ввести потребителя в заблуждение относительно рекламируемого продукта.

Применительно к рекламе услуг кредитования правоприменители к таким существенным условиям относят не только информацию, привлекательную для потребителя, но и информацию, способную обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы. В частности, при рекламе потребительского кредитования, необходимо указывать условия, влияющие на стоимость кредита.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 31.03.2009 № 15340/08 и постановлении от 31.03.2009 № 15275/08 пришел к выводу: к условиям, определяющим стоимость кредита для заемщика, относятся сумма кредита, срок кредитного договора, процентная ставка, единовременные и периодически взимаемые платежи, а также иные условия, если их включение в кредитный договор может повлиять на сумму денежных средств, которую заемщик должен выплатить кредитору по кредитному договору. Штрафные санкции и пени за невыполнение условий кредитного договора не могут быть отнесены к условиям договора, влияющим на расходы заемщика, так как указанные неблагоприятные последствия обусловлены ненадлежащим исполнением заемщиком кредитного договора.

Следовательно, если в рекламе услуг по предоставлению кредита будет указано любое из перечисленных условий, которое будет влиять на сумму средств выплачиваемых заемщиком, то должны быть указаны все остальные перечисленные условия.

Финансовые организации для того, чтобы избежать ответственности за нарушения данного положения стали прибегать к определенным уловкам. Банки и иные кредитные организации формально все же стали указывать существенные условия кредитования в рекламе. Но сведения, которые так важны для потребителя либо демонстрируются с высокой скоростью, либо выполнены мелким шрифтом, либо и то и другое вместе.

Федеральная антимонопольная служба совместно с арбитражными судами указывает на то, что размер и способ доведения до потребителей условий кредита в рекламе должен быть таким, чтобы условия воспринимались обычным человеком обычным образом (т.е. без использования вспомогательных технических средств и в течение времени, в которое возможно восприятие информации), если одно из условий, влияющих на стоимость кредита, воспринимается потребителями указанным образом. При этом, то обстоятельство, что в Федеральном законе «О рекламе» не прописан размер шрифта, не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку, как следует из положений статьи 5 Федерального закона «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя. Информацию об условиях предоставления кредита, указанную в рекламе мелким шрифтом, следует признавать фактически отсутствующей, так как она не доведена до потребителянадлежащим образом, что является нарушением требований пункта 2 части 2 и части 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

Так, например ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 21.04.2011 по делу № А43-17729/2010 пришел к выводу, что размещение существенных условий кредитования на оборотной стороне рекламного постера, набранных мелким (трудно воспринимаемым без специальных оптических средств) шрифтом, в отрыве от контекста основной рекламы, напечатанной крупным шрифтом на лицевой стороне постера вместе с изобразительными элементами вероятных состоявшихся потребителей банковских услуг, не позволяло рядовому потребителю однозначно воспринимать информацию, размещенную на оборотной стороне постера, как составную часть рекламы соответствующих банковских услуг. При этом, несмотря на очевидные технические и дизайнерские возможности, на сторонах отсутствовало указание на продолжение рекламной информации на его другой стороне.

При оценке данной рекламы учитываются все особенности размещения рекламы (месторасположение над проезжей частью дороги, ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которым написаны существенные условия получения услуги, а также высота расположения рекламной конструкции и пр.), которые лишают возможности потребителей получить полный текст рекламы, делая доступным только основной текст.

Как уже было отмечено, согласно общей статистике правонарушений законодательства о рекламе, этот вид правонарушений встречается особенно часто. В целях снижения количества правонарушений в сфере рекламы услуг кредитования Правительством Российской Федерации был предложен Законопроект от 08 июня 2010 года «О внесении изменений в Федеральном законе «О рекламе». Законопроектом предлагались следующие новеллы в статью 38 Закона о рекламе:

- часть 3 изложить в следующей редакции: «Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (при указании в рекламе величины процентной ставки по кредиту в рекламе подлежит указанию также полная стоимость кредита), при этом все эти условия в тексте рекламы должны быть выполнены шрифтом одинакового размера».

Представляется, что предлагаемые Правительством новеллы в Закон о рекламе, позволят значительно сократить уровень правонарушений в данной сфере.

Таким образом, проведенный анализ судебной практики позволил выделить наиболее сформировавшиеся положения относительно рекламы услуг кредитования:

- При продаже товара в кредит необходимо обязательное указание на кредитную организацию или банк, которые предоставляют кредит. В случае одновременной реализации товаров организацией как на условиях рассрочки (отсрочки) платежа, так и посредством привлечения услуг кредитования, также необходимо указывать на банк, или кредитную организацию, оказывающую финансовые услуги. При этом содержание рекламного текста должно позволять потребителю отличить финансовые услуги, оказываемые банком, от продажи организацией (не финансовой организацией) товаров в рассрочку или кредит.

- Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее. Президиум ВАС определил существенные условия, влияющие на стоимость кредита.

- Информация об условиях кредита в рекламе должна быть доведена до потребителя, таким образом, чтобы, данная информация воспринимались обычным человеком без использования вспомогательных технических средств и в течение времени, в которое возможно восприятие информации, если одно из условий, влияющих на стоимость кредита, воспринимается потребителями указанным образом.

- Информацию об условиях предоставления кредита, указанную в рекламе мелким шрифтом, следует признавать фактически отсутствующей, так как она не доведена до потребителя надлежащим образом.

Выработанные судебной практикой и практикой антимонопольных органов положения, касающиеся рекламы услуг кредитования, требуют модернизации законодательства о рекламе. С этой позиции, законопроект от 08 июня 2010 года «О внесении изменений в Федеральном законе «О рекламе» внесенным Правительством Российской Федерации, вводящий новеллы способа доведения информации об условиях кредитования, стоит поддержать и одобрить.

Глава 3. Государственный надзор за рекламной деятельностью и ответственность за нарушение рекламного законодательства

3.1 Государственный надзор в сфере рекламы

Важную роль в достижение целей правового регулирования рекламной деятельности играет надзор за соблюдением правовых норм субъектами рекламной деятельности. Законодатель не случайно изменили название в главе 5 Закона о рекламе с контроля в сфере рекламы на надзор. Такое изменение связано с теоретическими доводами специалистов административной системы, которые неоднократно указывали на неоправданное смешение этих понятий.

Известно, что контроль включает в себя наблюдение за законностью и целесообразностью деятельности, оценку ее с позиций правовых, научных, социально-политических, организационно-технических норм. Надзор ведется только за законностью. Более того, надзор происходит вне одной системы, т.е. за неподчиненными структурами. И, наконец, последствия надзора - административная ответственность, в то время как контроля - чаще дисциплинарная.

Надзор в сфере рекламы можно определить как - вид государственной управленческой деятельности, который осуществляется антимонопольными органами в отношении организационно неподчиненных предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан по поводу исполнения ими требований действующего законодательства с применением мер административного принуждения.

Исполнение государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе возложено на Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы».

Основными направлениями государственного надзора в сфере рекламы являются: предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы; защита от недобросовестной конкуренции; привлечение субъектов рекламной деятельности к административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе; взаимодействие с органами саморегулирования рекламы.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Надзор осуществляется посредством:

- предупреждения, выявления и пресечения нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

-возбуждения и рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предупреждение правонарушений представляет собой систему мер, предпринимаемых антимонопольным органом, направленную на противодействие процессам возникновения правонарушений, имеющие целью предотвращение совершения правонарушения.

Это могут быть профилактические мероприятия, публикация решений и предписаний о совершении нарушений, организация и участие в проведении семинаров, конференций, «круглых столов», пропаганда правильного поведения хозяйствующих субъектов при встречах с представителями рекламной отрасли, выдача предписаний о недопущении нарушения и другие меры, целью которых является воздействие на правосознание субъектов рекламного рынка.

Выявление правонарушений в сфере рекламирования - это комплекс мер, предпринимаемых антимонопольным органом, направленный на обнаружение в действиях субъекта рынка признаков правонарушения в форме, предусмотренной законом.

Пресечение правонарушения - это прерывание его совершения и применение мер ответственности, предусмотренной законодательством.

Правонарушение прерывается путем вынесения решения и предписания по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе и вынесения постановления о применении мер административного воздействия.

Возбуждение и рассмотрение дела происходит в соответствии с положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Несмотря на наличие двух актов, регламентирующих процесс рассмотрения дела, у антимонопольного органа не возникает проблем в правоприменительной практике, так как административный регламент является просто более детальным документом и не противоречит указанным правилам.

Антимонопольный орган может по собственной инициативе возбуждать дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. В заявительном порядке дела возбуждаются по представлениям прокурора, обращениям органов государственной власти и органов местного самоуправления, физических и юридических лиц.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела либо об отказе в возбуждении дела.

На рассмотрение заявления антимонопольному органу отводится один месяц со дня его поступления. В определенных случаях срок рассмотрения заявления может быть продлен.

В случае возбуждения дела на его рассмотрение отводится также один месяц со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен, но не более чем на два месяца.

Рассмотрение дела осуществляется постоянно действующей Комиссией, состоящей из работников антимонопольного органа, общим количеством не менее трех человек, включая председателя. Дело рассматривается в присутствии лиц, участвующих в деле.

При рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения.

В целях всестороннего и объективного рассмотрения дела Закон о рекламе обязывает юридических лиц и индивидуальные предпринимателей предоставлять необходимую информацию в антимонопольный орган по его мотивированному решению, а также обеспечивать доступ к такой информации. Несмотря на то, что законодатель исключил из числа обязанных по предоставлению информации антимонопольному органу органов государственной власти, органов местного самоуправления, данное положение распространяется на всех субъектов рекламной деятельности.

Стадия рассмотрения дела по существу завершается вынесением решения, в котором излагаются обстоятельства дела, установленные Комиссией, и выводы, к которым приходит Комиссия в результате рассмотрения дела.

Решение должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Основными частями решения безусловно являются мотивировочная и резолютивная. Так как именно там указываются обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения, и выводы о признании рекламы ненадлежащей или о признании акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления несоответствующим законодательству Российской Федерации о рекламе.

Кроме того, установив факт нарушения законодательства, антимонопольный орган обязан пресечь распространение ненадлежащей рекламы. Во исполнение указанной обязанности он вправе выдавать субъектам рекламной деятельности предписания о прекращении распространения рекламы, нарушающей требования законодательства о рекламе, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе, а органам местного самоуправления муниципального района или органам местного самоуправления городского округа - обязательные для исполнения предписания об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции.

Также антимонопольный орган вправе выдать предписание о расторжении договоров на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы, заключенных с нарушением требований Закона о рекламе.

Предписание исполняется лицом, обязанным совершить определенные действия, добровольно, в установленный срок. По общему правилу такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания. Предписание в данном случае является способом пресечения распространения рекламы, нарушающей действующее законодательство.

Следует отметить, что решения и предписания ФАС России могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания (ст. 37 Закона о рекламе).

Закон о рекламе закрепляет правомочие антимонопольного органа предъявлять иски в суды, арбитражные суды о запрете распространения рекламы и о публичном опровержении недостоверной рекламы. Антимонопольные органы также вправе заявить требование о признании недействительными как ненормативных, так и нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления (ст. 33 Закона о рекламе).

Более того, у антимонопольного органа появилось право обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции в случае, предусмотренным Законом.

По общему правилу, при предъявлении исков в суды арбитражные суды органы исполнительной власти освобождаются от уплаты государственной пошлины.

Сравнительно недавно Закон о рекламе ввел новое полномочие антимонопольных органов. Так, п. 11 ч. 2 ст. 33 Закона о рекламе предусматривает полномочие на проведение проверок соблюдения положений законодательства Российской Федерации о рекламе к деятельности как хозяйствующих субъектов - субъектов рекламной деятельности, так и органов власти. Особенности проведения проверок при осуществлении мероприятий по государственному надзору в сфере рекламы, установлены статьей 35.1 Закона о рекламе.

Общий порядок мероприятий по надзору в сфере рекламы закреплен в Федеральном законе «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», который регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Статья 2 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» закрепляет понятие проверки, под которой понимается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами;

При этом согласно части 4 статьи 1 данного закона особенности организации и проведения проверок при осуществлении контроля в сфере рекламы в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

...