- о дислокации, назначении, степени готовности и защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании и строительстве, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов;

- о дислокации, действительных наименований, организационной структуре, вооружении и численности объединений, соединений и частей Вооруженных Сил Российской Федерации.

Законом о государственной тайне также определены сведения, не подлежащие отнесению к государственной тайне и засекречиванию. К ним относятся сведения:

о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан, и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях;

о состоянии экологии, здравоохранения, санитарии, демографии, образования, культуры, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности;

о привилегиях, компенсациях и социальных гарантиях, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям;

о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина;

о размерах золотого запаса и государственных валютных резервах Российской Федерации;

о состоянии здоровья высших должностных лиц Российской Федерации;

о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами.

Должностные лица, принявшие решения о засекречивании перечисленных сведений либо о включении их в этих целях в носители сведений, составляющих государственную тайну, несут уголовную, административную или дисциплинарную ответственность в зависимости от причиненного обществу, государству и гражданам материального и морального ущерба Докучаева Е. Гарантии работникам, допущенным к сведениям, составляющим государственную тайну // Законность. 2009. № 2. С. 36. Граждане вправе обжаловать такие решения в суд.

Условие о неразглашении государственной тайны может быть предусмотрено в трудовом договоре только с работником, которому сведения, составляющие такую тайну, станут известны в связи с исполнением им своей трудовой функции.

Следует отметить, что с лицами, которые по характеру выполняемой работы будут иметь доступ к государственной тайне, трудовой договор заключается только после оформления допуска по соответствующей форме.

Ст.2 Закона о государственной тайне закрепляет понятия «допуск к государственной тайне» - это процедура оформления права граждан на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций - на проведение работ с использованием таких сведений и «доступ к сведениям, составляющим государственную тайну», - санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.

Устанавливается три формы допуска к государственной тайне должностных лиц и граждан, соответствующие трем степеням секретности сведений, составляющих государственную тайну: к сведениям особой важности, совершенно секретным или секретным.

Согласно ст. 21 Закона о государственной тайне допуск граждан к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке и предусматривает:

- согласия на частичные, временные ограничения их прав;

- письменное согласие на проведение в отношении их полномочными органами проверочных мероприятий;

- определение видов, размеров и порядка предоставления льгот, предусмотренных Законом о государственной тайне;

- ознакомление с нормами законодательства Российской Федерации о государственной тайне, предусматривающими ответственность за его нарушение;

- принятие решения руководителем органа государственной власти, предприятия, учреждения или организации о допуске оформляемого лица к сведениям, составляющим государственную тайну.

Члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи на период исполнения ими своих полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий

Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка Жигульских А.Н. Гарантия или пустое обещание? (О ежемесячной надбавке за работу со сведениями, составляющими государственную тайну) // Право в Вооруженных Силах. 2009. № 4. С. 36.

Должностное лицо или гражданин, допущенные или ранее допускавшиеся к государственной тайне, могут быть временно ограничены в своих правах. Ограничения могут касаться:

права выезда за границу на срок, оговоренный в трудовом договоре (контракте) при оформлении допуска гражданина к государственной тайне;

права на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на использование открытий и изобретений, содержащих такие сведения;

права на неприкосновенность частной жизни при проведении проверочных мероприятий в период оформления допуска к государственной тайне.

Степень секретности сведений, составляющих государственную тайну, должна соответствовать степени тяжести ущерба, который может быть нанесен безопасности Российской Федерации вследствие распространения указанных сведений.

Устанавливаются три степени секретности сведений, составляющих государственную тайну, и соответствующие этим степеням грифы секретности для носителей указанных сведений: «особой важности», «совершенно секретно» и «секретно».

Порядок определения размеров ущерба, который может быть нанесен безопасности Российской Федерации вследствие распространения сведений, составляющих государственную тайну, и правила отнесения указанных сведений к той или иной степени секретности устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Использование перечисленных грифов секретности для засекречивания сведений, не отнесенных к государственной тайне, не допускается.

Отнесение сведений к государственной тайне осуществляется в соответствии с их отраслевой, ведомственной или программно-целевой принадлежностью

Обоснование необходимости отнесения сведений к государственной тайне в соответствии с принципами засекречивания сведений возлагается на органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации, которыми эти сведения получены (разработаны).

Отнесение сведений к государственной тайне осуществляется в соответствии с Перечнем сведений, составляющих государственную тайну, руководителями органов государственной власти в соответствии с Перечнем должностных лиц, наделенных полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, утверждаемым Президентом Российской Федерации. Указанные лица несут персональную ответственность за принятые ими решения о целесообразности отнесения конкретных сведений к государственной тайне Тайна: Коммерческая. Служебная. Государственная. М.: Статут, 2001. С. 96.

Органы государственной власти, руководители которых наделены полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, обязаны периодически, но не реже чем через каждые 5 лет, пересматривать содержание действующих в органах государственной власти, на предприятиях, в учреждениях и организациях перечней сведений, подлежащих засекречиванию, в части обоснованности засекречивания сведений и их соответствия установленной ранее степени секретности.

Срок засекречивания сведений, составляющих государственную тайну, не должен превышать 30 лет. В исключительных случаях этот срок может быть продлен по заключению межведомственной комиссии по защите государственной тайны.

Должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации о государственной тайне, несут уголовную и иные виды ответственности в соответствии с действующим законодательством.

ГЛАВА 2. КОММЕРЧЕСКАЯ, СЛУЖЕБНАЯ И ИНЫЕ ТАЙНЫ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

2.1 Порядок отнесения сведений к коммерческой тайне организации

Первым вопросом, который необходимо решить для охраны коммерческой тайны в организации, является определение круга сведений, составляющих коммерческую тайну, а также возможное распределение их по категориям важности в зависимости от их ценности для организации, характера и размера ущерба, который может быть нанесен организации при разглашении этих сведений. К решению этой проблемы следует подходить особенно тщательно. Если какие-либо данные, прямые или косвенные, будут упущены из внимания, то все принимаемые меры могут оказаться неэффективными. С другой стороны, излишние меры по ограничению доступа к информации осложнят работу и приведут к неоправданным экономическим издержкам. Правильная организация выделения и защиты коммерческой тайны должна не только не мешать работе предприятия, но даже способствовать его прибыльной деятельности Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита права на тайну // Юридический мир. 1999. №.4. С. 29.

При этом сведения, составляющие коммерческую тайну организации, отражаются в «Перечне сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия, утверждаемом руководителем организации». При разработке Перечня необходимо учитывать требования Постановления о передаче сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну.

Для разработки Перечня приказом руководителя организации создается комиссия из наиболее квалифицированных и компетентных специалистов основных подразделений и представителей службы безопасности (или РСО).

Для подготовки перечня сведений, относящихся к коммерческой тайне организации, целесообразно привлечь наиболее компетентных специалистов, знакомых как с деятельностью предприятия в целом, так и с работой отдельных подразделений, например, специалиста, владеющего финансовыми вопросами, конъюнктурой рынка и данными в отношении конкурирующих фирм; полностью представляющего систему организации работы предприятия, ее особенности; специалиста, обладающего всеми сведениями о выпускаемой продукции, технологическом цикле ее проектирования и производства, о прохождении всех видов информации (устной, документальной, в виде образцов, узлов, блоков, готовой продукции); специалиста, по связям с другими организациями, а также по вопросам заключения контрактов, договоров и др. Создается группа (или несколько групп - в зависимости от направления деятельности организации) в составе не более 4-5 человек.

Если предприятие состоит лишь из нескольких человек, указанную задачу решает руководитель, при условии, что он будет владеть перечисленной выше информацией.

Как уже сказано, в группе должны быть руководящие специалисты, обладающие полным объемом данных, которые могут быть отнесены к коммерческой тайне. Однако это не означает, что следует обязательно знакомить всех привлекаемых экспертов с конкретными сведениями, могущими представлять коммерческую тайну, если ранее они эти сведения не знали. В большинстве случаев достаточно, если хотя бы один из них осведомлен в деталях по отдельному рассматриваемому вопросу, а остальные представляют себе общий характер Куликов А. О коммерческой и служебной тайне.// Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 63. Такой подход сделает работу группы более рациональной и исключит уже на первом этапе возможные предпосылки к необоснованному распространению коммерческой тайны.

Далее, перед группой экспертов необходимо поставить комплекс вопросов в следующей последовательности:

- выделить все виды деятельности организации, приносящие прибыль на данный момент;

- исходя из имеющихся данных о рынке сбыта, оценить, превышает ли уровень прибыли для данного вида деятельности аналогичные показатели у других организаций;

- определить вероятную перспективу рентабельности этой деятельности.

Если с экономической точки зрения вид деятельности устраивает организацию в данный момент и в перспективе, а прибыль выше, чем у конкурирующих фирм, то организация располагает определенной коммерческой тайной и необходимо продолжить анализ.

В этом случае эксперты должны определить, что именно в данном виде деятельности позволяет получать прибыль. Примеры могут быть самыми различными.

Так, крупнейшие в мире производители прохладительных напитков фирмы «Кока-Кола» и «Пепси-Кола» выделяют в качестве главных секретов специальные добавки в концентрат, из которого изготавливаются напитки. Американские машиностроительные и приборостроительные фирмы, широко рекламируя высокие качественные характеристики своей продукции, держат в глубоком секрете технологические особенности изготовления основных узлов, определяющих данные характеристики.

Следует учесть и другие факторы. Например, организация может применять широко известные методы производства, технологические приемы, оборудование и т.п. и при этом достигать высокой прибыли. Несмотря на общедоступность таких данных, сам факт их применения может являться коммерческой тайной.

Некоторые организации получают прибыль за счет монопольного положения на рынке, т.е. отсутствия производителей такого же вида товара в данном регионе. Не следует в этом случае пренебрегать своевременными мерами по защите коммерческой тайне, т.к., используя свободный доступ к необходимым данным, даже небольшая организация способна быстро организовать аналогичное производство и составить конкуренцию Коломиец А. Коммерческая тайна как объект гражданского оборота // Хозяйство и право. 2001. № 6. С. 38.

Нельзя использовать отнесение каких-либо сведений к категории коммерческой тайны в целях уклонения от уплаты налогов, сокрытия фактов нанесения ущерба здоровью людей, а также других противозаконных действий.

Результатом работы экспертов должен стать перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации.

Вполне естественно, что по мере необходимости этот перечень должен пересматриваться, изменяться и дополняться. В Перечне, если возможно, указывается конкретный срок, на который те или иные сведения отнесены к коммерческой тайне.

Перечень доводится до структурных подразделений и соисполнителей в части их касающейся, для руководства в работе и приведения в соответствие с ним грифа работ (целесообразно применять гриф «коммерческая тайна»), документов и изделий.

Исполнитель и руководитель, подписывающий документ, оценивают при его подготовке содержащиеся в нем сведения, составляющие коммерческую тайну организации.

При наличии таких сведений на первом, титульном листе в правом верхнем углу должен быть поставлен гриф. Например, «коммерческая тайна».

Исключение сведений из категории составляющих коммерческую тайну организации производится по окончании контрольного срока, на который она устанавливалась или ранее, в связи с наступлением определенных обстоятельств (появление нового образца, утечка информации к конкуренту и т.п.).

Решение о досрочном исключении сведений из категории составляющих коммерческую тайну организации производится по окончании контрольного срока, на который она устанавливалась или ранее, в связи с наступлением определенных обстоятельств (появление нового образца, утечка информации к конкуренту и т. п.).

Решение о досрочном исключении сведений из категории, составляющих коммерческую тайну, принимаются теми же лицами, которые утвердили Перечень.

В основе этой системы должна лежать заинтересованность исполнителей работ, как в выявлении новых объектов защиты, так и в определении оптимального момента снятия ограничений на распространение ранее защищаемой информации.

В тех случаях, когда публикация необходима для закрепления приоритета или поддержания престижа отечественной науки, вместо конкретных приводятся сведения более общего характера. Например, точные значения характеристик и параметров могут быть заменены на диапазоны, в которых они находятся.

При открытом опубликовании сведений рекомендуется уделять больше внимания рекламной привлекательности ее результатов, чтобы заинтересовать в их использовании потенциальных потребителей внутри страны и за рубежом. Вместе с тем объем публикуемых данных не должен быть достаточным для самостоятельного внедрения без дополнительной информации разработчика, которая именно и подлежит защите.

Защита права на коммерческую тайну охватывает собой систему мер, направленных на восстановление нарушенных интересов правообладателя, а также механизм их реализации. Понятие защиты права в ее точном юридическом смысле не следует смешивать с понятием охраны права, которое обычно трактуется более широко, так как включает в себя любые меры, направленные на обеспечение интересов управомоченного. В рассматриваемой сфере охраной, а не защитой права на коммерческую тайну должны считаться такие меры, как, например, страхование риска раскрытия конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну, отражение обязанности по сохранению коммерческой тайны в договорах с работниками и контрагентами, принятие необходимых организационных и технических мер по сохранению секретности сведений и т.п. Волчинская Е.К. Законодательное обеспечение защиты коммерческой тайны. М., 2001. С. 39 К мерам же защиты приходится обращаться там и тогда, где и когда право на коммерческую тайну уже нарушено или, по крайней мере, имеется реальная угроза его нарушения.

Защита права на коммерческую тайну осуществляется практически лишь в одной, а именно в юрисдикционной форме, суть которой состоит в обращении за помощью к компетентным государственным органам. Самозащита нарушенных прав, при условии, что она не превращается в самоуправство, в рассматриваемой сфере сводится к возможности самостоятельной нейтрализации и выведению из строя технических средств, незаконно внедренных третьими лицами с целью получения информации, а также принятию оперативных мер по дезинформации лиц, незаконно получивших засекреченные сведения, с целью предотвращения возможного ущерба от их разглашения Гудимов В. Ответственность за разглашение коммерческой тайны // Российская юстиция. 1998. № 2. С. 67. В порядке самозащиты могут, пожалуй, применяться и некоторые санкции по отношению к контрагентам по хозяйственным договорам и наемным работникам, нарушающим обязательство о неразглашении конфиденциальных сведений.

Основной же формой защиты права на коммерческую тайну является юрисдикционная процедура, которая, в свою очередь, подразделяется на судебный и административный порядки Соловьев Э. Коммерческая тайна и ее защита. М., 1995. С. 89.. Поскольку вопрос о коммерческой тайне непосредственно связан с предпринимательской деятельностью, данные иски в основном относятся к подведомственности арбитражных судов. В тех случаях, когда в качестве ответчика выступает работник, разгласивший коммерческую тайну вопреки трудовому договору, дело рассматривается в суде общей инстанции.

Административный порядок защиты права на коммерческую тайну, который именуется еще специальным, применяется лишь в случаях, указанных в законе (п.2 ст. 11 ГК РФ). Возможность обращения с заявлением о допущенном нарушении права на коммерческую тайну в федеральный антимонопольный орган вытекает из ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434. Федеральный антимонопольный орган, рассмотрев обстоятельства дела, вправе вынести обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения и применять к нарушителю установленные законом санкции. Однако с учетом того, что в настоящее время любое решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд, а сами дела, связанные с нарушением права на коммерческую тайну, чаще всего не столь очевидны, как, например, большинство дел о нарушениях антимонопольного законодательства, данный порядок защиты применяется весьма редко Кузьмин А.А. Правовая защита коммерческой тайны // Правоведение. 1992. № 5. С. 65.

Защита права на коммерческую тайну осуществляется с помощью определенных способов. Ст.132 ГК РФ содержит прямое указание лишь на один из них, а именно возмещение причиненных убытков, но допускает возможность применения и других способов защиты, предусмотренных ГК РФ и иными правовыми актами. Общий, хотя и не исчерпывающий перечень этих способов содержится в ст.12 ГК РФ. Разумеется, не все они могут быть использованы в рассматриваемой сфере, так как характер нарушенного права и природа самого нарушения ставят естественные границы возможного выбора Коломиец А. Защита информации, составляющей коммерческую тайну // Закон.1998. № 2. С. 28.

Если нарушением права на коммерческую тайну ее обладателю причинены убытки, лицо, незаконным методом получившее информацию, должно эти убытки возместить. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контрагенту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору. Убытки должны быть возмещены в полном объеме, т.е. компенсации подлежит как реальный ущерб в имуществе потерпевшего, так и упущенная им выгода. Обязанность обосновать размер убытков возлагается, однако, на самого потерпевшего, что во многом усложняет применение данного способа защиты права на коммерческую тайну на практике Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита коммерческой тайны // Законодательство. 1998. № 11. С. 77. Задача обладателя нарушенного права в этом плане несколько облегчается тогда, когда нарушителем извлечены доходы за счет использования незаконно полученной информации. В этом случае потерпевший вправе потребовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Проблема взыскания с работника убытков будет рассмотрена далее.

Завершая анализ мер защиты права на коммерческую тайну, следует указать и на возможность потерпевшего требовать привлечения к уголовной ответственности должностных лиц и иных работников государственных и других организаций, которые в нарушение их служебных обязанностей разгласили сведения, составляющие коммерческую тайну.

2.2 Условия о неразглашении коммерческой тайны в трудовом договоре

Действующим трудовым законодательством определены требования, предъявляемые при заключении трудового договора, в которых отражаются конституционные гарантия права на труд и его защиту. В трудовом договоре отражаются как основные (существенные), так и дополнительные условия его заключения.

Таким образом, в соответствии со ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ СЗ РФ. 2002. № 1 (ч.1). Ст. 3. (далее - ТК РФ) существенными условиями трудового договора являются: место работы (с указанием структурного подразделения); дата начала работы; наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации; права и обязанности работника; права и обязанности работодателя; характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях; режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации); условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

К дополнительным (факультативным) относятся условия трудового договора, которые могут касаться любых иных вопросов труда, не ухудшающие положение работника по сравнению с настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, именно дополнительные (факультативные) условия трудового договора являются тем юридически обоснованным кругом обязательств, в рамках которого и могут быть закреплены вопросы защиты информации, составляющей тайну работодателя (обладателя охраняемой законом информации).

Условие о неразглашении государственной, служебной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны может быть предусмотрено в трудовом договоре только с работником, которому сведения, составляющие такую тайну, станут известными в связи с исполнением им своей трудовой функции.

В связи с этим в трудовом договоре или в приложении к нему должно быть точно указано, какие конкретно сведения, содержащие государственную, служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, доверяются данному работнику.

Иными словами, по своей юридической природе подобное условие в трудовом договоре является ничем иным, как «логическим завершением юридического оформления защиты информации, составляющей коммерческую тайну, на уровне хозяйствующего субъекта» Коломиец А. Условие о неразглашении коммерческой тайны в трудовом договоре (контракте) // Хозяйство и право. 1998. № 5. С. 33. Отмеченное обстоятельство важно еще и потому, что в случае недоработанности юридического оформления защиты коммерческой, служебной и иной тайны на этапе до заключения трудового договора такое обязательство не будет иметь необходимой юридической силы. Во всяком случае, правомерность включения такого обязательства применительно к изложенной ситуации может быть успешно оспорена в судебном порядке.

В трудовой договор работника, допускаемого к тайне хозяйствующего субъекта (далее - организация), либо в приложение к нему могут быть включены следующие обязательства:

- не разглашать составляющую тайну организации информацию, которая будет ему доверена или стала известна по работе;

- не передавать третьим лицам и не раскрывать публично информацию, составляющую коммерческую тайну организации, без согласия администрации организации;

- сохранять информацию, составляющую тайну тех организаций, с которыми имеются деловые отношения;

- выполнять относящиеся к работнику требования приказов, инструкций и положений по обеспечению сохранности тайны организации;

- не использовать информацию, составляющую коммерческую тайну организации, для занятия другой деятельностью, которая в качестве конкурентного действия может нанести ущерб организации;

- в случае попытки посторонних лиц получить от работника информацию, составляющую коммерческую или иную тайну организации, незамедлительно известить об этом соответствующее должностное лицо;

- незамедлительно сообщать соответствующему должностному лицу организации об утрате или недостаче носителей информации, составляющей тайну, удостоверений, пропусков, ключей от режимных помещений, хранилищ, сейфов, личных печатей и о других фактах, которые могут привести к разглашению тайны организации, а также о причинах и условиях возможной утечки информации, составляющей коммерческую тайну;

- в случае увольнения все носители информации, составляющей тайну организации (документы, чертежи, рукописи, магнитные ленты, перфокарты, перфоленты, диски, дискеты, распечатки, кино- и фотоматериалы, изделия и др.), которые находились в распоряжении работника в связи с выполнением им служебных обязанностей во время работы в организации, передать соответствующему должностному лицу организации.

Работник под расписку должен быть предупрежден об ответственности за нарушение этих положений (невыполнение взятых на себя обязательств). Кроме того, в трудовом договоре либо его неотъемлемой части (обязательстве о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну) следует предусмотреть порядок ознакомления работника с действующими в организации положениями и инструкциями по обеспечению сохранности тайны Кузьмин А.А. Правовая защита коммерческой тайны //Правоведение. 1992. № 5. С. 46.

Вариант оформления обязательства о неразглашении тайны в виде отдельного документа следует признать более предпочтительным. Это обусловлено тем, что далеко не все работники организации по роду своей трудовой деятельности допускаются к коммерческой тайне - большинство из них будет свободно от обязательств по ее сохранности. Кроме того, в случае снятия грифа «коммерческая тайна» с такого рода информации обязательство не только утрачивает юридическую силу, но и может быть без особых сложностей аннулировано. И, на конец, прекращение указанного обязательства не влечет за собой необходимости вносить какие-либо отметки непосредственно в трудовой договор, что позволяет говорить о таком немаловажном факте, как относительная простота юридического оформления принятия соответствующего обязательства и его прекращения.

Важно отметить, что администрация организации подтверждает в трудовом договоре, что подписанные работником обязательства не ограничивают его прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность) (ч. 1 ст. 44 Конституции РФ).

Другим субъектом, обеспечивающим охрану коммерческой тайны организации, является непосредственно ее руководитель. В силу своих должностных обязанностей и предоставленных ему собственником полномочий (если такой руководитель сам не является собственником организации, а значит, и обладателем коммерческой тайны) руководитель организации может быть наделен исключительными правами по организации защиты информации, составляющей коммерческую тайну (п. 1 ст. 139 ГК РФ). Данное обязательство, в свою очередь, означает, что такой руководитель обладает также исключительными возможностями в части информированности об охраняемых законом коммерческих секретах, в том числе и о коммерческой тайне руководимой им организации.

С учетом указанных обстоятельств можно говорить о том, что на руководителя организации должны быть возложены определенные обязанности по обеспечению сохранности тайны организации. В связи с этим в контракт, заключаемый с руководителем при его найме, назначении или избрании, должны быть включены соответствующие требования Шиверский А.А. Защита информации: проблемы теории и практики. М. 1996. С. 161.

При формулировании указанных положений нужно исходить из следующих критериев:

- необходимо обязать руководителя строго хранить коммерческую тайну организации и не использовать ее для занятия любой другой деятельностью в ущерб организации;

- в договоре следует отметить, что руководитель организации несет персональную ответственность за создание необходимых условий для обеспечения сохранности коммерческой тайны организации;

- руководитель организации, как и члены трудового коллектива, должен быть предупрежден об ответственности за нарушения режима коммерческой тайны и о том, что последствиями этого могут стать расторжение контракта, а также наступление предусмотренной законом юридической ответственности.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, ст. 57 ТК РФ в новой редакции не ограничивает возможность включения в трудовой договор условия о неразглашении служебной или коммерческой тайны случаями, предусмотренными законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

2.3 Ответственность работника за разглашение охраняемой законом тайны

В случае разглашения работником коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, он может быть уволен в соответствии с подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ, но при соблюдении следующих условий:

- обязанность не разглашать такую тайну прямо предусмотрена трудовым договором с работником;

- в трудовом договоре или в приложении к нему точно указано, какие конкретно сведения, содержащие коммерческую или служебную тайну, работник обязуется не разглашать;

- коммерческая или служебная тайна стала известна работнику в связи с исполнением им трудовой функции и сведения, которые в соответствии с трудовым договором он обязуется не разглашать, согласно действующему законодательству могут быть отнесены к сведениям, составляющим служебную или коммерческую тайну.

При отсутствии хотя бы одного из названных условий прекращение трудового договора по данному основанию не может быть признано правомерным.

В исключительных случаях предусмотренных федеральными законами, работника, допустившего разглашение сведений, составляющих коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, работодатель может привлечь к полной материальной ответственности (п. 7 ст. 243 ТК РФ).

Следует согласиться с мнением Евтеева В.С., который считает Евтеев B.C. Понятие и сущность возмещения убытков как вида ответственности // Гражданин и право. 2000. № 2. С. 54, что в этом случае привлечения лица к материальной ответственности, необходимо обратиться к ч.2 п.2 ст. 139 ГК РФ, в которой записано: «Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору». Из содержащихся в ней нескольких норм рассмотрим только одну, в соответствии с которой на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, возлагается обязанность возместить убытки. Эта норма довольно необычна: она регулирует взаимоотношения между работником и работодателем, т.е. является нормой трудового права, а помещена в другой отрасли - в гражданском законодательстве. В п. 3 ст. 2 ГК РФ указано, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Отношения работодателя и работника, строятся именно на отношениях власти и подчинения, таким образом, требования статей 15и 139 ГК РФ никак не могут применяться к урегулированию трудовых правоотношений. Эти разночтения целесообразно устранить путем внесения соответствующих поправок в действующее законодательство. Однако рассматриваемая норма, как справедливо замечает Э.Гаврилов, так же «не стыкуется» с основными принципами трудового права Гаврилов Э. Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 24 по методу определения убытков.

В гражданском праве убытки определяются в соответствии со ст. 15 ГК РФ и включают в свой состав реальный ущерб и упущенную выгоду. Представим себе типичный случай разглашения служебной (коммерческой) тайны. Работник взял из своей организации служебные документы и передал их в другую организацию для использования. Убытки работодателя, причиненные таким действием, складываются из реального ущерба (стоимость документов - бумажных носителей и т.п.) и упущенной выгоды - доходов, которые работодатель должен был получить, если бы информация не была разглашена. Конечно, реальный ущерб может быть минимальным (например, стоимость ксерокопий, если переданы ксерокопии документов). Более того, реальный ущерб может вовсе отсутствовать (документы перефотографированы самим работником либо он устно разгласил содержащиеся в этих документах сведения). Очевидно, в данной ситуации убытки будут выражаться в виде упущенной выгоды.

Но в рамках трудового законодательства взыскание с работника, допустившего нарушение условий трудового договора, упущенной выгоды не предусмотрено. В случае привлечения к материальной ответственности работника, то в соответствии со ст. 238 ТК РФ, при определении размера ущерба учитывается только прямой действительный ущерб, а неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Под прямым действительным ущербом понимается, в частности, реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества, а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества.

Здесь возникает вопрос: возможно ли в качестве санкции применить к работнику, разгласившему вопреки трудовому договору коммерческую тайну, взыскание в виде возмещения причиненного им ущерба в размере суммы, равной прямому действительному ущербу? Однако как показывают результаты анализа ст.ст. 2, 15, 139, 1064-1083 ГК РФ, а также 238-250 ТК РФ, применение подобной санкции невозможно.

Во-первых, под понятием «прямой действительный ущерб» понимается уменьшение, ухудшение или понижение ценности уже имеющегося имущества (реальная оценка себестоимости имущества, отраженная в смете, балансе или других документах бухгалтерской отчетности),

Во-вторых, определение реальной стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, - вопрос более чем сложный, даже если размер такой стоимости включен в раздел «нематериальные активы» баланса организации Хурматуллин В. Ноу-хау как нематериальный актив предприятия// Финансовая газета. 1999. № 19. С. 12. Оценку стоимости такой информации производит сам обладатель коммерческой тайны, ибо пока не существует сколько-нибудь отработанной методики определения стоимости информации, в том числе информации, составляющей коммерческую тайну.

В-третьих, это нереально еще и потому, что в бухгалтерской документации, в данном случае, должна проставляться оценка имущества в денежном выражении, отражающая наличие не реального имущества, как это вытекает из смысла правил ст.11 и 12 ФЗ от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» СЗ РФ. 1996. № 48. Ст.5369 и иных нормативных актов, а то, что подразумевается под этим в будущем, то есть возможные денежные суммы, которые могут быть получены в результате реализации обладателем коммерческой тайны своих прав по использованию и распоряжению такой информацией Коломиец А. Коммерческая тайна как объект гражданского оборота // Хозяйство и право. 2001. № 6. С. 44. Однако и эти расчеты должны быть подтверждены соответствующими материалами с обоснованиями указанных сумм. Фактически в данном случае речь идет о неполученных доходах в связи с использованием такой информации.

Таким образом, применительно к оценке стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, можно говорить лишь о доходах, которые еще не получены. Отсюда становится понятным, что в соответствии с п.1 ст. 238 ТК РФ с работника практически невозможно взыскать вообще какую-либо сумму, возмещающую причиненный им в связи с разглашением коммерческой тайны ущерб.

Значит, имущественные интересы работодателя не могут считаться защищенными, даже если условие о сохранении служебной (коммерческой) тайны включить в трудовой договор. Данная «опека» работника государством не может быть оправдана, т.к. значительно ущемляются права и имущественные интересы работодателя. Если во времена СССР государство, которое соединяло в одном лице и законодателя и работодателя, охраняло имущественное положение работника за свой «счёт», то с переходом на рыночные отношения большая часть работников работает в частных организациях, у которых есть свои служебные, коммерческие и иные тайны, помогающие им выдерживать конкурентную борьбу. В случае разглашения тайны вопреки трудовому договору, интересы работодателя, за которым стоят имущественные интересы граждан, остаются незащищенными, и такое разглашение может нанести значительные убытки.

В настоящее время федеральные законы, предусматривающие полную материальную ответственность в случае разглашения иной охраняемой законом тайны, в трудовом законодательстве отсутствуют. Единственный способ защиты интересов работодателя по действующему законодательству остается - заключение с работником гражданско-правового договора о сохранении служебной (коммерческой) тайны. Это может быть совершенно самостоятельный договор, отдельный от трудового договора и содержащиеся там положения должны подчиняться нормам не трудового, а гражданского права.

В ТК РФ предусмотрено и увольнение работника по п. 6 п.п. «в» ст. 81 за разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника. Однако увольнение работника по названному основанию может быть признано правомерным только при соблюдении следующих условий:

обязанность не разглашать такую тайну, прямо предусмотрена трудовым договором с работником;

в трудовом договоре или в приложении к нему точно указано, какие конкретно сведения, содержащие государственную, служебную, коммерческую и иную охраняемую тайну (в т.ч. персональные данные другого работника), работник обязуется не разглашать;

охраняемая законом тайна доверена (стала известна) работнику в связи с исполнением им трудовой функции;

сведения, которые в соответствии с трудовым договором работник обязуется не разглашать, согласно действующему законодательству могут быть отнесены к сведениям, составляющим государственную, служебную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну.

При отсутствии хотя бы одного из названных условий прекращение трудового договора по подп. «в» п. 6 ст. 81 не может быть признано правомерным.

2.4 Защита персональных данных работника

Из-за желания найти работу работник иногда вынужден делиться с работодателем информацией, касающейся его личной жизни. При приеме на работу работодатель в качестве одного из условий найма может требовать от работника предоставления информации относительно его квалификации, способностей, предыдущих мест работы и другой информации, которая не всегда напрямую связана с будущей работой. Например, употребляет ли он вне работы наркотики, его сексуальные предпочтения, круг лиц, с которыми общается в свободное время. Работодатели объясняют необходимость этой информации желанием составить «в целом» представление о предполагаемом работнике и определить его пригодность к работе. Зачастую, работодатель заинтересован, чтобы работник согласился для этих целей на определенные обследования. Например, работник согласен подвергнуться медицинскому обследованию на предмет наличия в организме работника вируса иммунодефицита человека, психологической оценке, полиграфической экспертизе и т.п.

Распространение работодателем полученной от работника информации третьим лицам (неосторожно или намеренно) может нанести существенный вред частной жизни и деловой репутации работника. Разглашение информации о частной жизни работника может повлечь за собой насмешки, ненависть, неуважение или осуждение работника со стороны коллег по работе, друзей и знакомых за ее пределами, увольнение работника по инициативе работодателя, ограничение возможностей для дальнейшего трудоустройства.

Конституция РФ устанавливает, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией. Основные права и свободы человека не отчуждаются и принадлежат каждому от рождения (ст.17). Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается (ст.24 Конституции РФ).

Среди международных актов, защищающих права и свободы человека, тайну его частной и семейной жизни, следует назвать, прежде всего, Всеобщую декларацию прав человека 1948 года, Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Международный пакт о гражданских и политических правах 1976 года, Конвенцию Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека 1995 года.

Персональные данные работника являются составной частью того, что называется частной жизнью человека. В англоязычных странах это обозначается словом «privacy» Кауров В.Г. Защищенность работников по международному трудовому праву, трудовому праву США и России: сравнительное исследование. Владивосток, 2001. С. 148, которое не имеет аналогов в русском языке. Оно может означать в одних случаях частную жизнь, в других - право на частную жизнь, в третьих - право на защиту неприкосновенности частной жизни и еще несколько смысловых оттенков.

Основными действующими нормативными актами в России, регулирующими отношения, связанные с персональными данными работника и их защитой, служат ТК РФ и Закон об информации. Федеральный закон запрещает требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами (п. 8 ст. 9 Закона).

Определяющие порядок и гарантии защиты персональных данных работника, являются новеллой в трудовом законодательстве. Естественно, что при приеме на работу и в процессе трудовой деятельности у работодателя накапливаются документы, справки, заявления и другие материалы, которые вместе с трудовым договором и приказом (распоряжением) о приеме на работу образуют личное дело работника. Содержащиеся в личном деле материалы нередко носят конфиденциальный характер. Знакомство с ними может быть разрешено только самому работнику, руководителю, персоналу кадровой службы, но лишь в силу их служебных полномочий.

Глава 14 ТК РФ определяет персональные данные работника как информацию, необходимую работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающуюся конкретного работника. Теперь информация о работнике должна обрабатываться (собираться, храниться, комбинироваться, передаваться, использоваться) только в определенных целях, связанных с трудовыми взаимоотношениями и оговоренных законодательством. Это налагает дополнительные обязанности на сотрудников кадровых служб по строгому соблюдению законности действий работодателя.

Трудовым кодексом установлено, что персональные данные работника следует получать у него лично. Статьей 65 ТК РФ установлен перечень документов, предъявляемых работником при поступлении на работу (паспорт, трудовая книжка, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, документы воинского учета, документы об образовании и квалификации, а также иные в установленных случаях). Другие сведения от работника или от третьей стороны (характеристика с предыдущего места работы, справки УВД и др.) работодатель может получить только с письменного согласия работника. Более того, работодатель обязан подробно разъяснить необходимость получения такой информации.

Очевидно, что доступ к персональным данным имеют не только руководитель организации и работники кадрового органа. С ними полностью или частично могут ознакомиться в связи с исполнением служебных обязанностей программисты и разработчики баз данных, работники бухгалтерии, руководитель структурного подразделения и медицинские работники.

Поскольку доступ к персональным данным сотрудников должны иметь только уполномоченные на это лица, обязательным становится принятие локального нормативного акта о допуске к информации и организации передачи информации о работнике внутри самой организации. С этим актом работник также должен быть ознакомлен под расписку.

Отныне каждый работник имеет свободный доступ к своему «личному делу» и вправе получить копии любых записей, содержащих его персональные данные. Если работник не согласен с собранными на него данными оценочного характера (например, характеристикой руководителя), он может дополнить их заявлением, выражающим его собственную точку зрения.

Кадровым службам следует уделять особое внимание передаче данных работника третьим лицам. Их нельзя сообщать без письменного разрешения работника, кроме случаев, установленных федеральным законом. Это ставит работодателя в неоднозначную ситуацию, особенно в тех случаях, когда информацию частного характера запрашивают, например, налоговые службы или другие государственные органы, которым сложно отказать. В таких ситуациях специалисты советуют подробно выяснять, на основании каких законодательных актов организации вправе требовать данные в случаях, когда, например, работник не согласен дать письменное разрешение. Как один из вариантов предотвращения подобных ситуаций предлагается закреплять в трудовом договоре согласие работника на предоставление его данных определенному кругу лиц внутри компании и третьим лицам (другим организациям). В этом случае не придется по каждому поводу обращаться к работнику за разрешением.

Часто бывает, что организация при приеме на работу сотрудника обращается к его бывшему работодателю с просьбой предоставить информацию о нем. Так как кандидат еще не вступил в трудовые отношения с первой организацией, она имеет право сделать такой запрос. Но бывшему работодателю не стоит терять бдительности, кандидат имеет право предъявить ему претензии по поводу «утечки» информации, полученной в период его трудовой деятельности в организации. Лучше в данной ситуации также заручиться его письменным разрешением.

Руководство не может уговорить работника отказаться от своих прав на сохранение и защиту тайны, так как это запрещено законом.

Статья 1 ТК формулирует два основных понятия: персональные данные работника и обработка персональных данных работника.

Персональные данные работника содержат ряд признаков, отличающих их от иных сведений о работнике (гражданине, человеке). В них сосредоточена информация, необходимая именно работодателю и именно в связи с трудовым отношением с конкретным работником.

Обработка персональных данных работника включает производимые работодателем в лице полномочных его представителей (как правило, сотрудников кадровой службы) операции (действия) по: а) получению, б) хранению, в) комбинированию, г) передаче персональных данных работника или иному их использованию Волкова О.В. Персональные данные работника и их защита // Журнал Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2008. № 10. С. 41.

Персональные данные должны использоваться, прежде всего, в интересах работника: для определения его правового положения по отношению к работодателю, объема и содержания прав и обязанностей работника, вытекающих из трудового договора, и соответственно встречных прав и обязанностей работодателя. Персональные данные работника призваны дать обоснование правомерности заключения и реализации трудового договора, его прекращения, представление об условиях его труда, полагающихся ему гарантиях, компенсациях и льготах.

...