Ипотека земельных участков

Размещено на http://allbest.ru

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ИПОТЕКЕ (ЗАЛОГЕ) НЕДВИЖИМОСТИ

1.1 Понятие залога недвижимости в российском праве

1.2 Основания возникновения ипотеки (залога) недвижимости

1.3 Договор об ипотеке. Порядок оформления залога недвижимости

1.4 Обращение взыскания на заложенное имущество

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ (ЗАЛОГА) ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ

2.1 Порядок осуществления ипотеки земельных участков

2.2 Ипотека земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Недвижимое имущество как особый объект гражданского права в современной России стало снова признаваться недавно. Деление имущества на движимое и недвижимое, ведущее свое начало от римского права и общепринятой в зарубежных правовых системах, было восстановлено в России в 1991 году.

Учитывая естественные свойства вещей, к недвижимому имуществу относятся земельные участки и все, что с ними физически и прочно связано: постройки, многолетние насаждения, другие объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе участки леса, недра, обособленные водные объекты, здания, сооружения. ГК РФ предусматривает, что к недвижимому имуществу относятся и подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические и другие объекты,

Характерным для правового режима недвижимости является особый порядок возникновения прав на имущество, специальные требования, предъявляемые при прекращении и изменении права собственности и других прав на эти объекты. Данные особенности в полной мере присущи и ипотеке.

Ипотека - залог недвижимости, является одним из важнейших институтов гражданского права, основательно забытым в советский период. Без его надлежащего развития не приходиться говорить о существовании нормальной рыночной экономики, поскольку ипотека является важнейшим инструментом кредита. Внедрение ипотечных отношений в российское законодательство и практику, составляет одну из важнейших предпосылок успешного проведения экономических реформ.

В настоящее время ипотека, как способ обеспечения обязательств, приобретает все большее значение как наиболее надежное средство для обеспечения возврата банковских кредитов. Ипотека защищает кредитора по основному обязательству, предоставляя ему право, в случае невыполнения основного обязательства должником, получить удовлетворение из стоимости заложенного недвижимого имущества, которое всегда обладает значительной ценностью и вследствие своих естественных свойств неподвижно, а следовательно, не может быть похищено, утеряно, требует государственной регистрации. Тем самым ипотека создает у кредитора уверенность в возможности получить удовлетворение по основному, чаще всего кредитному, договору. В тоже время ипотека защищает и законные интересы должника. Так как обязательства из ипотеки являются дополнительными по отношению к основному обязательству, то недействительность основного обязательства должника влечет недействительность ипотеки.

Ипотечные отношения, и в частности ипотека земельных участков была предметом пристального внимания российской цивилистики конца 19 - начала 20 века. Характерной чертой научных исследований в области залога являлся поиск данных позволяющих, показать зарождение и эволюцию залога в русском праве, его самобытные черты Ем В.С., Рогова Е.С. Исследование о залоге - образец российской классической цивилистики. Вступительная статья к изданию монографии Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (серия: классика русской цивилистики). М., 1999. С. 15..

В настоящее время особую актуальность приобретают исследования в данной области Д.И.Мейера, Н.Л. Дювенуа., Л.А Кассо, В.А Удинцева, Г.Ф. Шершеневича и других.

Следует согласиться с Покровским И.А., который утверждает, что возрастающее значение реального кредита, в особенности поземельного, продолжает неуклонно приковывать внимание законодательства именно к вопросам залогового права и, что ипотечное право призвано создавать условия, необходимые для уверенности и подвижности поземельного кредита, облегчение доступа капитала к земле Покровский Д.И. Основные проблемы гражданского права. Гл. Проблема прав на чужие вещи (серия: классика русской цивилистики). М., 1998. С. 222..

В современный период залоговые правоотношения были рассмотрены Витрянским В.В., Брагинским И.М., Гонгало И.В., Завидовым Б.Д., Цыбуленко З.С., Эрделевским А.М. и др.

Разработанность тематики затрагивающей ипотеку земельных участков, в последнее время, после принятия Гражданского кодекса Российской Федерации и ряда федеральных законов получила достаточно мощный толчок. Однако, количество авторских монографий, статей и общая проработка вопроса недостаточна в силу новшества законов регламентирующих правовое регулирование залога недвижимости.

Целью настоящей работы является рассмотрение юридической сущности и конструкции ипотеки земельных участков, и в частности ипотеки земель сельскохозяйственного назначения, особенности оформления ипотечных отношений, случаи возникновения ипотеки в силу закона, механизм обращения взыскания на заложенные земельные участки, проблемы оценки земельных участков, передаваемых в залог.

Задачи исследования:

- исследовать порядок становления и развития института залога недвижимого имущества, в том числе и земельных участков;

- проанализировать порядок оформления залоговых обязательств;

- изучить порядок исполнения залога недвижимого имущества;

- изучить особенности залога земельных участков, в том числе и из земель сельскохозяйственного назначения;

- выявить правовые проблемы реализации института залога недвижимости (земельных участков) и сформулировать предложения по совершенствованию правовых норм, регулирующих его.

Дипломная работа состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка литературы.

право недвижимость ипотека кредитор

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ИПОТЕКЕ (ЗАЛОГЕ) НЕДВИЖИМОСТИ

1.1 Понятие залога недвижимости в российском праве

Ипотека (от греческого hypotheke - залог, заклад) представляет собой один из способов обеспечения обязательства. В российском праве, согласно ст. 334 ГК РФ ипотека рассматривается как разновидность залога. Аналогичная система принята в ряде европейских стран, например, в Венгрии, Чехии, Сербии. Однако в большинстве стран, сохраняющих соответствующие правовые институты в их традиционном виде (Германии, Франции, Нидерландах и т.д.), ипотека признается, наряду с залогом, самостоятельным способом вещного обеспечения обязательства, хотя, конечно, между этими институтами существует довольно тесное родство Законодательство об ипотеке. Сборник: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В.В.Залесского. М., 1999. С.583..

В римском праве развитие системы обеспечения обязательства началось с института фидуции (fiducia), основанного на временной передаче кредитору права собственности на вещь, служащую обеспечением долга. При этом должник попадал в довольно невыгодное положение. Мало того, что он лишался права собственности, он не имел адекватных средств исковой защиты против недобросовестного кредитора: цивильное право не предусматривало не только вещного, но и персонального иска должника к кредитору Глушаченко С.Б., Смирнова К.В. Институт ипотеки в Древнем Риме // История государства и права. 2008. № 5. С. 12. Таким образом, институт фидуции строился на полном доверии должника к кредитору, что и отразилось в его наименовании (fiducia - уверенность, доверие). Постепенно преторское право стало признавать за должником персональный иск к кредитору, однако положение должника этим существенно не облегчалось, поскольку в случае продажи вещи кредитором третьему лицу вещь оказывалась окончательно утраченной для должника, а взыскание убытков по персональному иску также могло оказаться безуспешным.

Несовершенство института фидуции обусловило развитие в рамках преторского права договора о залоге - пигнус (pignus), по которому вещь передавалась кредитору в обеспечение долга, но не в собственность, а во владение Римское частное право / Под ред. И.Б.Новицкого, И.С. Перетерского. СПб., 1998. С.339..

Потребности экономического оборота диктовали, однако, необходимость разработки других форм вещного обеспечения обязательств, при которых должник мог бы владеть и пользоваться заложенным имуществом. В первую очередь это касалось земли и другого недвижимого имущества, поскольку должнику требовалось получить кредит именно для того, чтобы повысить эффективность использования такого имущества, которое одновременно служило обеспечением кредита. Подобная форма обеспечения, названная ипотекой (hypotheke), первоначально появилась в греческих провинциях. Поскольку ипотечный кредитор не получал вещь во владение, его интересы могли быть защищены только путем предоставления ему вещного права, дающего возможность обратить взыскание на предмет ипотеки, а при необходимости и отыскать его у третьих лиц.

В современном праве институт ипотеки видоизменился, но его основы, построенные еще римскими юристами, оставались незыблемыми.

Институт залога в русском праве прошел длительную эволюцию - от древнерусского залога, который во многом был схож с римской фидуцией, до современного, закрепленного в гл.23 ГК РФ и ряде других правовых актов, где в качестве доминирующей формы залога представлен залог с оставлением заложенного имущества во владении залогодателя.

Наиболее ранней формой залога в России является передача вещей во владение кредитора, которое соединяется чаще всего с пользованием. Такое явление свойственно и древнему германскому праву. Мейером, было высказано мнение, что древнее русское залоговое право представляло собой подобно римской фидуции, не что иное, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. В 18 веке залоговое право приобретает временно свойственный ему характер права на чужую вещь. Затем, с принятием Закона 1737 года был установлен иной порядок взыскания по закладным. Залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенное имущество подлежало продаже с публичного торга. Если предлагаемая на торгах сумма оказывалась ниже размера долга, кредитор мог оставить вещь за собой без права требовать недостающего с остального имущества должника, только факт разорения должником заложенного имущества давал право кредитору обратить взыскание на все прочее имущество должника. С изданием в 1800 году Банкротского Устава для недвижимости произошла окончательная отмена старого порядка. Уставом была устранена необходимость передавать в держание кредитора заложенное имение, которое оставалось в руках собственника, зато последний, благодаря наложенному запрещению, лишался права продать, перезаложить принадлежащее ему имение Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. (Серия юридическое наследие). Тула. 2001. С. 317-318..

Итак, отличие ипотеки от простого залога заключалось в том, что при ипотеке предмет залога оставался во владении и пользовании залогодателя (должника). Ипотека требовала определенной процедуры заключения: письменно в присутственном месте или перед тремя свидетелями.

Ипотечное право достаточно полно было воспроизведено в российском гражданском праве, оно распространялось как на любое имущество, так и на земельную собственность. Залог недвижимости применялся при купле-продаже, займе и иных денежных обязательствах Романов В.И., Мустакимов Н.С. Право частной собственности на землю в Российской Федерации. М., 2001. С.71..

Определение ипотеки содержится в ст.1 Закона об ипотеке, который частично воспроизводит нормы. Ст.1154 и 1587 тома X Свода законов Российской империи. Во-первых, залог рассматривается как способ обеспечения обязательств. Во-вторых, как и по ранее действовавшему законодательству, современная ипотека представляет собой право обратить взыскание на недвижимость при неисполнении должником своих обязательств. В-третьих, притязания кредитора к чужой недвижимости базируются на основе принципа старшинства: при неисполнении должником обязательства залогодержатель вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного преимущественно перед другими кредиторами Понька В.Ф. Положения об ипотеке в проекте русского Гражданского уложения // Адвокат. 2010. № 3. С. 37.

В настоящее время ипотека является важным инструментом кредита. Привлечение посредством ипотеки денежных средств составляет одну из важнейших предпосылок успешного проведения экономических реформ.

Ипотечной ссудой называют ссуду, выдаваемую банком под залог городской или сельской недвижимости, главным образом земли, а также домов. Ипотекой называют также закладную на заложенное имущество и долг по ипотечному кредиту. В более полном и широком понимании ипотека означает не только ипотечные кредиты в виде банковской ссуды или закладной, но и рынок ипотечных бумаг. Кредит по ипотеке самый долгосрочный - от 10 до 40 и более лет - и имеет, как правило, сравнительно низкие процентные ставки.

Ипотека позволяет предпринимателю увеличить долю производительно используемого свободного капитала: землевладельцам - финансировать покупку дополнительных участков земли, увеличивать капитальные затраты на возведение современных производственных построек и сооружений; физическому лицу - улучшать свои жилищные условия: покупать новое или дополнительное жилье.

В наибольшей степени ипотека развита в США, Канаде, Великобритании, Германии, Франции, Швеции. С отменой советской власти НЭПа, частного капитала, в конце 20-х и начале 30-х годов залоговое отношения, в том числе, и ипотека, утратили свое значение. Достаточно сказать, что залоговые правовые нормы были представлены всего одиннадцатью статьями ГК РСФСР 1964г., положениями, которые традиционно содержались в Инструкции Государственного банка СССР, регулирующей порядок кредитования предприятий и хозяйственных организаций, а также положениями типового устава ломбарда, утвержденной Постановлением Совета Министров РСФСР. Залог земельных участков как сделка исключались законодательством Завидов Б.Д. Анализ залога в гражданском праве России. М., 1999. С.6..

Отношения залога земельных участков в нашей стране возобновлены Указом Президента РФ от 27 декабря 1991 г. № 323 «О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР» ВВС РСФСР. 1992. №1. Ст.53. Крестьянским хозяйствам было предоставлено право залога земли в банках. Банкам была разрешена выдача кредитов под залог земли.

Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. № 1767 «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России» (п.2) предусматривал право залога земельного участка всеми гражданами и юридическими лицами - собственниками земли. Пункт 5 данного Указа закреплял также право собственников земельных долей (паев) сдавать их в залог без согласия других сособственников. Затем Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования» СЗ РФ. 1996. №10. Ст.880. (п.1) устанавливал правило, согласно которому залогом земельного участка могли быть обеспечены обязательства по кредитному договору (договору займа) или иные обязательства, в том числе основанные на договоре купли-продажи, аренды, подряда, другом договоре.

ГК РФ (ст. 340), значительно расширяет возможности залога земельных участков не только в качестве самостоятельных объектов, но и как принадлежности главной вещи, передаваемых в залог зданий и сооружений. Статья 135 ГК РФ устанавливает, что вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. Главная вещь имеет в хозяйственном обороте самостоятельное значение, а принадлежность зависит от нее, служит главной вещи. Поэтому если заложена главная вещь (здание), то считается заложенной и принадлежность - земельный участок. Именно такой порядок установлен п. 3 ст. 340 ГК РФ, предусматривающий невозможность ипотеки зданий и сооружений без одновременного залога и земельного участка (части его), на котором находится это здание. В случае если земельный участок находится не в собственности владельца здания, а в аренде у него, то в залог передается право аренды этого участка или его функционально необходимой части.

Важное значение для уточнения возможности залога застроенных земельных участков имеет законодательное положение о залоге предприятия как единого имущественного комплекса со всем движимым и недвижимым имуществом, включая и землю, входящую в его состав, если иное не предусмотрено договором. В зависимости от обстоятельств, объектом залога может быть как предприятие в целом, так и его отдельные части, то есть земельный участок (или его часть), на котором расположено предприятие, может быть заложен (перезаложен) в качестве самостоятельного объекта.

Анализируя механизм залога земельных участков, необходимо учитывать еще один существенный момент. Земля, как основное средство производства (фактор), выступает в хозяйственном обороте в качестве вещи с отделимыми плодами, которая состоит из главной вещи (самой земли) и плодов, урожая - продуктов ее органического развития, отделяющихся от нее и образующих новые вещи, не нарушая качества земли. Они могут вступать в хозяйственный оборот самостоятельно. Исходя из этого, объектом залога в зависимости от условий может быть земельный участок и урожай с него отдельно или вместе взятые. В зарубежной практике принято обращать взыскание на заложенный земельный участок сельскохозяйственного назначения только после снятия урожая Вытнов Д.И. Ипотека в США // Жилищное право. 2009. № 7. С. 31.

Российским законодательством предусмотрены некоторые особенности залога земельных участков, в частности:

1. Целевой характер ипотеки - залог земель сельскохозяйственного назначения допускается только для обеспечения кредитов, направляемых для развития сельскохозяйственного производства Викторова Р.Н. Принципы залога недвижимости // Гражданское право. 2010. № 2. С. 25.

2. Не допускается залог части земельного участка, которая по своему размеру не может быть использована по назначению соответствующей категории земель.

3. Городские земли, на которых по градостроительным правилам запрещено строительство, не могут быть сданы в залог. Это земли общего пользования в населенных пунктах, скверы, коммуникации, площади, бульвары, пляжи, набережные и др.

4. При общей совместной собственности на землю залог может быть установлен только на принадлежащий гражданину участок, выделенный в натуре.

5. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на здания залогодателя, расположенные на нем, если в договоре не предусмотрено иное. В случае реализации такого участка кредитором на аукционе залогодатель приобретает сервитут, то есть право ограниченного пользования той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п.4 ст. 340 ГК РФ).

6. Если в ипотеке находится земельный участок, на котором расположено здание другого собственника, то к новому владельцу участка переходят права и обязанности, которые имел залогодатель.

7. Залог зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору либо земельного участка, на котором они находятся, либо части участка, функционально обеспечивающей объект, либо права аренды его.

8. Изменение целевого назначения земель возможно только по решению органов власти субъекта Федерации.

9. Оценка земельного участка при залоге не может быть ниже его нормативной цены, хотя больше подходит рыночная оценка. При обращении взыскания на участок в судебном порядке начальная цена его на публичных торгах определяется решением суда либо соглашением сторон.

10. По просьбе залогодателя суд может отсрочить продажу сельскохозяйственных земель не более чем на год.

11. Удовлетворение требований кредитора за счет заложенного земельного участка без обращения в суд допускается по нотариально удостоверенному соглашению сторон, заключенному только после появления оснований для обращения взыскания на предмет залога, то есть после истечения срока погашения кредита.

12. После объявления несостоявшимися повторных торгов заложенного земельного участка договор залога прекращается, если залогодержатель в течение месяца не воспользовался правом оставить за собой предмет залога с оценкой его не более чем на 10% ниже начальной цены, установленной судом. Если сумма, вырученная при реализации заложенной недвижимости, недостаточная для погашения требования кредитора, он имеет право получить недостающую сумму из другого имущества должника, не пользуясь преимущественным правом.

Что касается юридической природы ипотеки, то среди ученых-цивилистов дореволюционного периода отсутствовал единый взгляд на природу права залога, во многом это объяснялось несовершенством действовавшего то время законодательства о залоге Чередниченко С.П. Анализ правовых конструкций ипотеки зданий, сооружений и земельных участков, на которых они расположены, принадлежащих одному лицу // Право и экономика. 2010. № 7. С.5..

В гражданско-правовой и земельно-правовой литературе начала XX века последовательно проводился взгляд на существо залогового права как вещного права, так как оно дает управомоченному лицу непосредственное господство над вещью. Как отмечал Л.А. Кассо: «Залоговое право можно определить как вещное, позволяющее известному лицу искать удовлетворения своего требования в стоимости чужой вещи, которую носитель залогового права может отыскать в любых руках для погашения долга, обеспеченного этой недвижимостью» Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (серия: классика российской цивилистики). М., 1999. С. 200..

Такой взгляд на понятие залога недвижимости поддерживался чуть ли не единодушно вплоть до начала октября 1917 г. Хотя подобная точка зрения была господствующей, в литературе тем не менее имели место определенные сомнения в признании вещного характера ипотеки. Такие сомнения впервые высказывались, в частности, немецким профессором Р. Зомом, который в обоснование обязательственной природы ипотеки приводил и то соображение, что залоговое право, как акцессорное, служит способом обеспечения взыскания и прекращается актом погашения требования, то есть уплатой по нему.

Дискуссии о том, является ли залог вещным или обязательственным правом, не прекращались и в период действия ГК РСФСР 1922 г., в котором он был заключен в раздел «Вещное право» Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С.249.. С принятием ГК РФ 1995 г. и закона РФ «О залоге» 1992 г., приблизивших систему правового регулирования залога недвижимости (ипотеки) к развитым и законодательно урегулированным система ипотеки зарубежных стран, начался новый виток дискуссии по вопросу о том, является ли право залога вещным или обязательственным.

Современный российский законодатель отошел от понимания залога и ипотеки как вещного права и рассматривает их как особый вид обязательства. Такая позиция мотивируется тем. Что ипотечный кредитор не имеет права ни владеть, ни пользоваться залогом, ни обращать его в удовлетворение себе по своему усмотрению. Однако такое понятие не утвердилось в практике и в науке, так как ипотека неразрывно связана с имуществом и не подлежит передаче по воле лица, а происходит месте с имуществом на всякого, кто бы ни был владельцем.

Многие российские специалисты и эксперты, производившие экспертизу российского законопроекта об ипотеке, и сегодня в качестве вещных прав традиционно рассматривают правомочия залогодержателя в договоре о залоге имущества Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПБ, 1993. С.20. Фомина Л.П. Банковский кредит под залог сельскохозяйственных земель. М., 1998. С. 136; Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 72.. В обоснование этой позиции приводились следующие аргументы: во-первых, ипотечное право - это право прямого действия, что связано с ограничением ответственности залогодателя в отношении заложенного имущества; во - вторых, ипотека является также абсолютным правом с последствиями против третьих лиц; в - третьих, ипотека признается при обращении взыскания на заложенное имущество другими залогодержателями, а также в производстве о несостоятельности.

Вещный характер заложенного земельного участка обнаруживается в непосредственном отношении к заложенному земельному участку, который носитель залогового права может отыскать в любых руках для погашения долга, обеспеченного недвижимостью. Однако еще дореволюционное законодательство уже отграничивало ипотеку от явных вещных прав по двум позициям. Ипотека не дает постоянного пользования, как остальные вещные права. Наоборот, залоговое право должно прекратиться при надлежащем исполнении обязательства. Кроме того, залоговое право не имеет самостоятельной цели как собственность или пожизненное наследуемое владение. Оно служит только подспорьем для другого права, а именно - для долгового требования, которое обеспечивается обременением земельного участка. Эта последняя черта придает ипотеке характер побочного дополнительного правоотношения.

При рассмотрении вопроса о юридической сущности залога, можно согласиться с В.В.Витрянским и М.И.Брагинским Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2007. С.404., которые считали, что включение в ГК норм о защите залогодержателем своих прав на предмет залога, наряду с нормами о защите права собственности и других вещных прав (гл.20), как раз свидетельствуют о том, что современный законодатель исходит из того, что залог не относится к категории вещных прав, иначе к залоговым правоотношениям применялись бы напрямую правила о защите права собственности и других вещных прав. Наделение же залогодержателя правом использовать такой способ защиты, как истребование предмета залога из незаконного владения, объясняется необходимостью обеспечить защиту права залогодержателя (обязательственного по своей природе) не только от незаконных действий залогодержателя, но и третьих лиц.

Таким образом, представляется, что можно говорить лишь о распространении некоторых норм о вещно-правовых способах защиты на залоговые отношения, но не о вещно-правовой природе самих залоговых отношений.

1.2 Основания возникновения ипотеки (залога) недвижимости

Нетипичными основаниям возникновения ипотеки являются, так называемые, фактические составы, в которых отсутствует договор об ипотеке, то есть волеизъявление залогодателя и залогодержателя, направленное на установление залога недвижимости. Специфика указанных оснований столь велика, что позволяет сделать их критерием выделения особой разновидности ипотеки - ипотеки в силу закона, или легальной (законной) ипотеки Любимцев М. Ипотека: тест на непротиворечивость // Бизнес-адвокат. 2003. № 23. С.34..

Следует заметить, что выражение «залог в силу (на основании) закона», чаще встречающееся в современной литературе Брагинский М.И. Залог и удержание во второй части Гражданского кодекса РФ 1996 года // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 306; Петров Д.А. Некоторые вопросы совершенствования законодательства об ипотеке // Арбитражные споры. 2009. № 1. С. 78., вероятно, имеет корни в п.3 ст. 334 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). В нем сказано, что залог возникает «в силу договора» либо «на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств». Это довольно краткая формулировка; поэтому, чтобы понять истинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновения ипотеки, необходимо раскрыть ее содержание. Приведенное законодательное предписание сводится к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях - при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором - о легальной, или законной, ипотеке, которая возникает при наличии определенных законом юридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. То есть можно выделить две принципиальные характеристики легальной ипотеки: во-первых, легальная ипотека возникает в силу обстоятельств (юридических фактов), указанных в законе, а не в силу закона; во-вторых, в числе этих обстоятельств (юридических фактов) отсутствует договор об ипотеке.

В современном российском праве можно выделить несколько фактических составов, которые порождают ипотечные правоотношения, независимо от волеизъявления сторон на их установление:

1) Удержание и ипотека. В силу ст. ст. 359 - 360 ГК РФ кредитор, удерживающий вещь должника, может получить удовлетворение из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для требований, обеспеченных залогом. Следует согласиться с Бабкиным С.А. Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. 2002. №1. С.34., который считает, что в данном случае представляется возможным говорить о легальном залоге, поскольку в силу неисполнения со стороны должника и нахождения у кредитора его вещи у последнего возникает основное право залогодержателя. Поэтому в принципе корректно говорить о наличии у лица, удерживающего вещь, права залога на эту вещь. Но здесь возникает другой вопрос, может ли быть объектом права удержания недвижимость?

В отношении «классической» недвижимости, то есть земли и неразрывно связанных с ней объектов, справедливым представляется мнение А.А.Маковской Маковская А.А. Противоречие в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу. М.: Статут, 2008. С. 557., которая отрицает такую возможность. Она обосновывает невозможность удержания недвижимости противоречием между юридической природой отношений по удержанию имущества и необходимостью регистрации сделки по реализации права удержания.

При этом все же необходимо уточнить, что квалификация реализации права удержания в качестве сделки отнюдь не влечет необходимости ее регистрации, если речь идет об удержании недвижимости. Следует отметить, что сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации не всегда, а лишь в случаях, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и ФЗ от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3954. (далее - Закон о регистрации). Например, в силу п. 2 ст. 651 ГК РФ не подлежит регистрации договор краткосрочной (сроком до одного года) аренды зданий и сооружений. Наконец, исходя из смысла ст. 131 ГК РФ и Закона о регистрации, также и не все права на недвижимость подлежат регистрации, а только те, которые указаны в законодательстве. Следовательно, отношения по поводу удержания не подлежат отражению в реестре прав на недвижимость, что как раз и соответствует их существу, о котором говорит А.А. Маковская.

По нашему же мнению, существу удержания противоречит иное: естественная (физическая) природа недвижимости. Очевидно, что удержать можно только то, что можно физически переместить. Так, в ст. 359 ГК РФ говориться: «кредитор, у которого находится вещь...», то есть получается, применительно к недвижимости: «кредитор, у которого находится дом», «кредитор, у которого находится земельный участок» и т.п. Здесь следует обратить внимание не на стилистический оборот как таковой, а на выраженную в нем внутреннюю сущность института удержания.

Но если говорить о так называемой «движимой недвижимости» (морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания и космические объекты) смысл приведенных аргументов теряется, следовательно, данные объекты могут быть объектом удержания.

Кроме того, право залога на удерживаемую вещь должника по своей природе не может быть тайным правом, поскольку всегда сопряжено с владением имуществом и неизбежно прекращается при прекращении такого владения.

2) Продажа в кредит и ипотека. Согласно п. 5 ст. 488 и п. 3 ст. 489 ГК РФ товар, проданный в кредит, в том числе с условием о рассрочке, признается находящимся в залоге у продавца с момента его передачи покупателю в обеспечение исполнения последним обязанности по оплате, если иное не установлено договором. Данная норма распространяется на все виды недвижимости, которые могут быть предметом купли - продажи.

3) Рента и ипотека. В силу п. 1 ст. 587 ГК РФ рентные платежи обеспечиваются залогом недвижимости, переданной под выплату ренты. Норма императивна, то есть соглашением сторон изменена быть не может. В соответствии со ст. 584 ГК РФ договор ренты недвижимости подлежит государственной регистрации. При этом прямые предписания о необходимости регистрации ренты как обременения недвижимости в законодательстве отсутствуют. Но поскольку п. 1 ст. 586 ГК РФ рента прямо признана обременением недвижимости, на нее автоматически должно распространяться исключение, установленное п. 3 ст. 7 Закона о регистрации недвижимости: сведения правоустанавливающих документов об обременениях недвижимости относятся к числу открытых, то есть предоставляются любому желающему на условиях, установленных названным Законом. Это правило позволяет считать легальную ипотеку, обеспечивающую выплату рентных платежей, гласной.

4) Ипотека жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Ст. 77 Закона об ипотеке устанавливает еще один случай легального залога недвижимости. Пункт 1 этой статьи предусматривает, что легальная ипотека, обеспечивающая кредитное обязательство в пользу банка (здесь и далее - или иной кредитной организации), выдавшего кредит на покупку жилья в отношении купленного на полученные в кредит средства жилого дома или квартиры, возникает с момента регистрации договора купли - продажи жилого дома или квартиры.

Конечно, в дополнение к этому требуется еще и механизм, который позволил бы банку самостоятельно требовать регистрации ипотеки. Речь идет, прежде всего, о процедуре доказывания банком наличия оснований возникновения легальной ипотеки, предусмотренной ст. 77 Закона об ипотеке.

Легальная ипотека всегда вызывала повышенное внимание у специалистов, занимавшихся залогом недвижимости. В дореволюционной литературе существовавшие в различные исторические эпохи конструкции легальной ипотеки, как правило, становились объектом достаточно жесткой критики Смирнова К.В. Становление института ипотеки в России // История государства и права. 2007. № 12 С. 17

.

Но, как это было верно в те времена, так и в настоящее время, сама по себе конструкция легальной ипотеки не является заведомо порочной. Напротив, она позволяет достичь определенной гибкости в регулировании имущественных отношений, создать дополнительные гарантии кредиторам, выражающиеся в том, что им даже не нужно заключать с должником соглашение, чтобы получить обеспечение своих требований. Легальная ипотека становится громадным злом для оборота недвижимости и для ипотечного кредитования лишь тогда, когда она является тайной, то есть сведения о ней недоступны для потенциальных покупателей и залогодержателей пораженной легальной ипотекой недвижимости. А если такая ипотека при этом еще и привилегированная, то последствия становятся весьма удручающими. Именно открытость сведений о легальной ипотеке для третьих лиц и должна стать тем критерием, по которому в первую очередь необходимо оценивать соответствующие нормы законодательства.

В современном российском законодательстве вопрос о гласности законной ипотеки напрямую не решен. Если проанализировать нормы ГК РФ, Закона о регистрации недвижимости, а также Закона об ипотеке, то становится ясным, что заинтересованное лицо не может получить информацию о том, что конкретная недвижимость является проданной в кредит и задолженность еще не погашена, поскольку такие сведения не являются открытыми для неограниченного круга лиц, даже если они и имеются у регистрационного органа. В частности, в силу п.3 ст.7 Закона о регистрации недвижимости содержание правоустанавливающих документов может быть раскрыто регистрирующими органами лишь ограниченному кругу лиц, а не каждому желающему ознакомиться с правоустанавливающими документами. Это означает, что заинтересованное лицо лишено возможности установить, имеется ли в договоре купли-продажи недвижимости условие о рассрочке оплаты, а также, обременена ли недвижимость легальной ипотекой Русецкий А.Е. Нововведения Закона об ипотеке и государственной регистрации // Право и экономика. 2009. № 3. С. 32. Кстати, имей заинтересованное лицо такую возможность, последний вывод все равно был бы предположительным, поскольку регистрирующие органы просто не обладают сведениями об исполнении обязательств, вытекающих из соответствующих договоров. Поэтому рассматриваемая легальная ипотека для третьих лиц является тайной, негласной.

Вместе с тем ответ на вопрос о том, подлежит ли она регистрации, видится не столь однозначным.

Так, в силу п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке к легальному залогу недвижимости нормы Закона об ипотеке применяются в случае, если законом, устанавливающим легальную ипотеку, не предусмотрено иное. По видимому это нужно трактовать следующим образом: к ипотеке, возникающей вследствие продажи недвижимости в кредит, подлежит безусловному применению п. 6 ст. 20 Закона об ипотеке, согласно которому ипотека считается возникшей для третьих лиц с момента ее регистрации. Следовательно, незарегистрированная легальная ипотека не имеет значения для добросовестного приобретателя заложенного имущества или последующего залогодержателя; чтобы такая ипотека получила действие против третьих лиц, ее нужно зарегистрировать в соответствии с Законами об ипотеке и о регистрации недвижимости. Совершенно очевидно, что указанное толкование Закона об ипотеке в полной мере отвечает интересам всех участников оборота недвижимости.

Исходя из положений законодательства, можно сделать вывод, что достаточно высокая степень гласности достигается лишь в отношении законной ипотеки, обеспечивающей выплату ренты, и права залога в отношении недвижимости, которой кредитор владеет на праве удержания. Прочие легальные ипотеки могут быть зарегистрированы, однако возникают вне зависимости от регистрации. Этот вывод будет верен и в отношении ипотеки, обеспечивающей возврат кредита на приобретение жилого дома или квартиры, поскольку при регистрации договора купли - продажи квартиры или жилого дома статьей 77 Закона об ипотеке соответствующим органам не предписывается регистрировать ипотеку даже тогда, когда они располагают сведениями о наличии оснований ее возникновения; и в отношении ипотеки, обеспечивающей оплату товара, проданного в кредит, возникающей с момента передачи недвижимости, который, строго говоря, никак не связан с моментом регистрации сделок и прав.

Таким образом, можно констатировать, что нормы действующего законодательства о легальных ипотеках не обеспечивают стопроцентную гласность последних. При формальном подходе данное обстоятельство может привести к существованию множества «скрытых» ипотек, допускающих возможность двойных продаж, с которыми еще в XIX веке боролись российский и французский цивилисты Чибинев В.М., Качук В.Н. Институт ипотеки Древнего Рима и Российской империи: сравнительно-правовой анализ // История государства и права. 2006. № 12. С. 7.. На практике, отсутствие требования государственной регистрации в отношении законной ипотеки и отсутствие ее в качестве обязательного элемента возникающей правовой конструкции при масштабности реализуемых программ ипотечного жилищного кредитования может привести к массовому нарушению прав граждан. В этом смысле вряд ли возможно отрицать важность и целесообразность государственной регистрации для законной ипотеки, поскольку наличие в Едином государственном реестре прав регистрационной записи об ипотеке служит гарантией прав залогодержателя. Можно сказать, что спорность теоретического обоснования для введения государственной регистрации такой ипотеки во многом компенсируется ее целесообразностью.

2.3 Договор об ипотеке. Порядок оформления залога недвижимости

По общему правилу, договор о залоге может быть самостоятельным (т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство) или условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство (например, положение об обеспечении своевременного возврата кредита залогом строения может содержаться в договоре банковского кредита).

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы такого договора устанавливаются требования об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации Козырин А. Договор об ипотеке. //Бизнес-адвокат. 1998. № 18. С.43.

Несмотря на заключение самостоятельного договора об ипотеке, залоговое обязательство, возникшее из такого договора носит акцессорный (дополнительный) характер и тесно связано с обеспечиваемым ипотекой обязательством Гражданское право. Том II. Полутом I. Учебник. /Отв. Ред. Е.А.Суханов. М., 2000. С.51.

Договор об ипотеке зданий и сооружений, помимо общих для любого договора о залоге условий, должен содержать положения, относящиеся к ипотеке земельного участка, на котором находиться здание и сооружение. Именно на эти случаи рассчитано правило, содержащееся в ст.340 ГК РФ.

В противоположность общепринятому в других странах мира и дореволюционной России мнению о том, что строения, здания и сооружения, (такие как - мосты, плотины, водоемы, неразрывно связанные с земельным участком, на котором они возведены) признаются принадлежностью земельного участка, современный российский законодатель рассматривает не земельный участок, а находящиеся на нем строения, здания и сооружения в качестве главной экономической ценности.

Ипотека задания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Ранее судебная практика также твердо придерживалась правила о том, что право на землю следует за правом на строение, находящееся на земельном участке, и ипотека зданий или сооружений возможна только с одновременной ипотекой земельного участка.

ЗК РФ закрепляет прямо противоположный принцип единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Всякий, кто пожелает приобрести залоговое право на строения и сооружения, находящиеся на заложенном земельном участке, должен оговорить это особое условие в договоре ипотеки. В этом, по обоснованному мнению профессора А. А. Рубанова, проявляется неразвитость рынка земли в России, в отличие от стран с развитой рыночной экономикой, в которых земельный участок признается «основной экономической ценностью, и поэтому обычно его юридическая судьба определяет судьбу строения, расположенного на нем» Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический Комментарий / Отв. ред. Абова Т. Е., Кабалкин А. Ю., Мозолин В. П. М., 1996. С. 541..

Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. особо обратил внимание на то, что правила, содержащиеся в п.3 ст.340 ГК РФ, подлежат применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок или право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст.168 ГК РФ).

Следует отметить, что залог квартир, других помещений, расположенных в многоквартирных домах, может осуществляться без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение. Однако залог таких жилых и нежилых помещений осуществляется по общим правилам о залоге недвижимости и требует обязательного нотариального удостоверения и соответствующей регистрации Павлодский Е. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. № 2. С.54..

Согласно п. 2 ст. 19 Закона об ипотеке устанавливается, что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Для того чтобы договор был нотариально удостоверен и прошел государственную регистрацию в качестве договора об ипотеке, он должен содержать в себе данные, перечисленные в ст. 9 Закона об ипотеке - предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Прежде всего, название договора должно содержать наименование вида залога и недвижимости (предприятие, городские земли, право аренды и т.д.) Преамбула должна содержать все необходимые сведения о сторонах, вступающих в залоговые отношения, и их правовой статус.

Обязательными условиями договора о залоге являются: существо обеспечиваемого залогом требования, его размер (сумма кредита, проценты), сроки исполнения обязательства, состав и стоимость закладываемых земель, права, обязанности и ответственность сторон. Из договора должно быть ясно, какое требование обеспечено залогом, когда, при каких условиях, на какой участок кредитор вправе обратить взыскание Русецкий А.Е. Договор об ипотеке // Право и экономика. 2006. № 12. С. 27.

Договор о залоге обязательно должен быть заключен в письменной форме независимо от того, в какой форме (хотя бы и в устной) заключен основной договор.

Формулируются права и обязанности сторон. В частности, залогодатель в соответствии с действующими нормативными актами имеет право:

- прекратить договор залога путем исполнения обязательства, обеспеченного залогом;

- заменить предмет залога с согласия кредитора;

- приостановить взыскание на предмет залога посредством исполнения просроченной части обязательства;

- осуществлять последующие залоги уже заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором;

- владеть, пользоваться и распоряжаться объектом залога, оставаясь его собственником;

- перевести на нового залогодателя долг одновременно с передачей ему права на заложенное имущество;

- сдать земельный участок в аренду или продать его с возмещением своего долга;

- требовать от залогодержателя документы, подтверждающие частичное и полное исполнение обязательств Яшенков К.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Право и политика. 2005. № 2. С. 41.

По общему правилу залогодатель обязан:

- не позднее 10 дней после возникновения залога завести книгу записи залогов, своевременно и точно вносить в нее сведения;

- возместить потерпевшим убытки из-за несвоевременного внесения записей в книгу, их неполноты или неточности, а также уклонения от предоставления книги для ознакомления любому заинтересованному лицу;

- при перезалоге участка сообщать каждому залогодержателю о всех предыдущих его залогах, возмещать убытки, возникающие вследствие неисполнения этой обязанности;

- застраховать за свой счет объект залога, а при наступлении страхового случая - расплатиться с кредиторами;

- принимать меры по сохранению участка;

- уведомить кредитора о сдаче земельного участка в аренду;

- возмещать требования залогодержателя за счет другого своего имущества, если не хватит выручки от продажи заложенной недвижимости.

Достаточно подробно в договоре отражаются права и обязанности залогодержателя. В частности, он имеет следующие права:

- в первоочередном порядке удовлетворять свои требования в полном объеме за счет заложенного имущества или из страхового возмещения;

- проверять по документам их фактическое наличие, размер, состояние и условия хранения недвижимости;

- требовать от собственника принятия мер по сохранению объекта залога;

- возмещать долг из другого имущества залогодателя без каких-либо преимуществ, если не хватит выручки от реализации земельного участка;

- уступить свое обеспеченное залогом требование третьему лицу;

- дать согласие на замену предмета залога;

- требовать от любого лица прекращения посягательств на объект залога;

- возмещать убытки из-за несвоевременности записей в книгу залогов, неточности, неполноты записей или непредставления книги для ознакомления;

- требовать свидетельство о регистрации объекта залога и выписку из реестра;

- по своему выбору получать удовлетворение за счет любой вещи, всех заложенных вещей (участков), а также из другого имущества должника Киселев А.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Бюллетень нотариальной практики. 2003. № 3. С. 17.

Поскольку объект залога остается у должника, залогодержатель должен выдавать должнику документы о полном или частичном исполнении обязательств.

При залоге имущественных прав на земельные участки залогодатель является должником по арендному обязательству и сам является должником залогодержателя, поэтому в договоре о залоге прав, кроме обычных условий, дополнительно отражаются следующие обязанности залогодателя:

- обеспечивать действительность заложенного права (своевременно вносить арендную плату, не провоцировать расторжение договора);

- не совершать уступки заложенного права без согласия залогодержателя и действий, влекущих его прекращение или уменьшение стоимости, то есть исключается распоряжение предметом залога;

- принимать меры по защите заложенного права (например, аренды) от посягательств третьих лиц и сообщать кредитору сведения об изменениях в заложенном праве, его нарушениях и т.д. В свою очередь залогодержатель права может:

...