Правовой аспект крупных сделок

В решении совета директоров должно быть указано:

- место и время проведения общего собрания акционеров (участников), совета директоров;

- общее количество голосов, которыми обладают акционеры - владельцы голосующих акций общества;

- количество голосов, которыми обладают акционеры, принимающие участие в собрании;

- количество участников общества, принимающих участие в собрание, количество членов совета директоров, принимающих участие в собрание;

- председатель (президиум) и секретарь собрания, повестка дня собрания;

- лицо, являющееся стороной сделки;

- предмет сделки и место его нахождения;

- цена сделки.

На основании ст. 73 Закона «Об АО» решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается простым большинством голосов членов совета директоров, не заинтересованных в ее совершении. Решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в ее совершении, в случаях:

1) если все члены совета директоров общества являются заинтересованными лицами;

2) невозможности принятия советом директоров решения о заключении такой сделки ввиду отсутствия количества голосов, необходимого для принятия решения.

Решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов от общего числа голосующих акций общества в случае, если все члены совета директоров общества и все акционеры, владеющие простыми акциями, являются заинтересованными лицами.

При этом общему собранию акционеров предоставляется информация (с приложением документов), необходимая для принятия обоснованного решения. Уставом общества может быть определен иной порядок заключения отдельных видов сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Следовательно, ст. 70 «Об акционерном обществе» РК говорит о том, что решение о заключении обществом крупной сделки принимается советом директоров (п.1ст.70). Уставом общества может быть определен перечень крупных сделок, решения, о заключении которых принимаются общим собранием акционеров, а также порядок их совершения.

В российском законе «Об акционерном обществе» для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки цена отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества.

Таким образом, мы можем сделать вывод: в Российской Федерации крупная сделка подлежит одобрению советом директоров общества или общим собранием акционеров. Само решение об одобрении крупной сделки принимается либо советом директоров общества, либо общим собранием акционеров. В отличие от России в Казахстане решение о заключении обществом крупной сделки принимается советом директоров.

2.2 Определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки

По-видимому, понимая, что термины «количество» и «стоимость» имеют разный смысл, законодатель решил, что общим родовым понятием для них будет термин «рыночная стоимость». Весьма подробно определение стоимости указывается в законодательстве Республики Казахстан. Так, в соответствии со статьей 69 Закона «Об акционерных обществах», рыночная стоимость имущества, являющегося предметом крупной сделки, определяется в соответствии с законодательным актом Республики Казахстан об оценочной деятельности. Если же таковым имуществом являются ценные бумаги, то при определении их рыночной стоимости учитываются сложившиеся на таком рынке цены сделок с таким ценными бумагами или цены спроса и предложения на такие ценные бумаги. При определении стоимости имущества, которым являются акции самого акционерного общества, учитываются размер собственного капитала общества, перспективы его изменения в соответствии с планами развития общества и иные факторы, которые сочтет лицо, определяющее рыночную стоимость.

Казалось бы, вопросы отнесения той или иной сделки к категории крупных сделок, не должны вызывать никаких разночтений. Так, Хромтауский районный суд Актюбинской области решением от 5 июля 2006 года отказал в иску акционеру Тортаеву Е. в иске к АО «Народная собственность» и ТОО «Стройпрофиль+» о признании крупной сделкой продажу магазина-кафе «Самал», совершенную советом директоров АО без одобрения общим собранием акционеров. В обосновании решения суд сослался на то, что стоимость сделки не превышала 25 % от общей балансовой стоимости активов АО. Во-первых, общая балансовая стоимость активов АО на момент заключения сделки и ее совершения составляла 18 млн. 834 тыс. тенге, а рыночная стоимость объекта купли-продажи всего 317 тыс. тенге или 16,7 %; во-вторых, покупатель заплатил продавцу за магазин-кафе 4 млн. 500 тыс. тенге или 23,9 %.

Однако, как показывает практика, балансовая стоимость всех активов, в том числе и балансовая стоимость отчуждаемого имущества не всегда соответствует их рыночной стоимости. Кроме того, имеются определенные сложности при определении балансовой стоимости активов общества.

В частности, согласно статье 13 Закона РК «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» активы в целом определены как ресурсы, контролируемые организацией в результате прошлых событий, от которых ожидается получение будущих экономических выгод. В таком случае, в балансовую стоимость активов включаются не только чистые активы, но и долги общества, например полученные кредиты, в том числе с процентами, начисленными за пользование кредитными средствами.

А вот проценты, начисленные в виде пени за просрочку уплаты кредита, к активам отнести нельзя, поскольку представляют собой не обязательства, а штрафные санкции за нарушение условий кредитного соглашения.

Из изложенного следует, что если при включении в балансовую стоимость активов суммы полученного кредита и обязательств по нему стоимость отчуждаемого имущества окажется менее 25% стоимости активов, следовательно, одобрение крупной сделки не требуется.

По вопросу соотношения «активов» и «имущества» было указано следующее: «С точки зрения бухгалтерского учета балансовая стоимость активов общества превышает балансовую стоимость его имущества, поскольку в состав активов общества входят не только имущество, но и иные объекты (дебиторская задолженность, затраты, отгруженные товары, предоставленные займы и т.д.)»

Что конкретно включает имущество с точки зрения бухгалтерского учета для оценки сделки на крупность, не указано. Кроме того, отсутствуют ссылки на какие-либо источники по бухгалтерскому учету.

В специальной литературе отмечается, что балансовая стоимость всех активов организации - более широкое понятие, чем стоимость ее имущества. Помимо собственно имущества активами признаются дебиторская задолженность и расходы будущих периодов. Почему дебиторская задолженность не может являться имуществом, не разъясняется.

Другие считают, что более правильным было бы исходить только из стоимости необоротных и оборотных активов. В финансовом праве также используется термин «чистые активы», но, на наш взгляд, к крупной сделке он не применим, поскольку они представляют собой лишь величину, характеризующую наличие активов, не обремененных обязательствами и оказывающую влияние на начисление дивидендов.

Хотя в недавнем прошлом были злоупотребления, связанные именно с применением термина «чистые активы», когда разделение прав на акции и активы позволяли недобросовестным участникам рынка уклониться от обязательств перед кредиторами.

Например, кредиторы разорившейся республиканской авиакомпании «Казахстан ауе жолы» не смогли удовлетворить свои требования за счет имущества должника, поскольку его акции были переданы вновь созданному акционерному обществу.

Следует отметить, что законодатель никоим образом не объяснил столь резкий переход от балансовой стоимости к рыночной. В частности, почему в статье 68 Закона «Об акционерных обществах» речь идет о балансовой стоимости, а в следующей статье - о рыночной стоимости, и какая между ними взаимосвязь; в чем смысл и необходимость применения именно рыночной стоимости, насколько обязателен для участников сделки оценочный акт.

Важно также знать соотношение балансовой и рыночной стоимостей для крупной сделки. В этой связи спрашивается, возможно, ли оспаривание акта оценки, ведь именно этот документ кладется в основу при решении вопроса об отнесении сделки к категории крупных сделок. На наш взгляд, оспариванию в порядке отдельного судопроизводства оценочный акт не подлежит, поскольку он имеет рекомендательный характер и не является документом, обладающим самостоятельной силой, непосредственно порождающей права и обязанности сторон. В таком случае, эксперт может быть вызван в суд только для выяснения обстоятельств, связанных с дачей им оценки. Например, в практике российских арбитражных судов оценочный акт относится к разряду доказательств и оценивается по правилам Главы 7 Арбитражно-процессуального кодекса России, а эксперт привлекается к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельного права требования относительно предмета спора.

Иной случай, если законом или иным нормативным актом, либо уставом общества или условиями договора такому типу документов придается определенная значимость (обязательный характер), например, при обязательном проведении оценки. На практике часто встречаются случаи, когда рыночная стоимость объекта сделки (имущества) превышает его балансовую стоимость, которая составляет менее двадцати пяти процентов от общей балансовой стоимости активов общества. Требуется ли в таком случае одобрение данной сделки? Есть мнение, что если балансовая стоимость объекта сделки не превышает установленный законодательством размер, а его рыночная стоимость более 25% стоимости общих активов общества, такая сделка не нуждается в одобрении общим собранием акционеров.

Весьма интересным и заслуживающим внимания является мнение германского ученого Ханса-Йоахима Шрамма, который полагает, что термины «балансовая стоимость» и «рыночная стоимость» не должны выступать в качестве критериев в определении крупной сделки, а носят индикативный характер⁾.

На наш же взгляд, исходя из ныне действующей общей политики защиты прав миноритариев, все же правильным будет применять режим наибольшего благоприятствования в зависимости от того, что выгоднее для общества и акционеров на момент заключения сделки, и насколько она необходима обществу. Это означает, что, если балансовая стоимость выше рыночной, то следует исходить из балансовой стоимости, а если рыночная стоимость выше балансовой - то из рыночной стоимости.

В этой связи, можно сослаться на мнение В. Добровольского, который совершенно справедливо отмечает, что при отклонении цены сделки от рыночной стоимости в меньшую сторону необходимо в первую очередь исследовать, не повлекло ли это негативные последствия для акционерного общества и его участников и возможно ли было совершение сделки именно по рыночной стоимости при конкретных обстоятельствах, сопутствующих совершению сделки.

Следовательно, акционерное общество стоимость имущества, приобретаемого или отчуждаемого по сделке, должно сопоставить с балансовой стоимостью всех активов общества на последнюю отчетную дату (п. 1 ст. 78 Закона № 208-ФЗ). Общая стоимость имущества общества с ограниченной ответственностью и общая стоимость активов акционерного общества определяются по данным бухгалтерского учета за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении сделки.

Размер крупной сделки необходимо определять исходя из стоимости реально отчуждаемого или приобретаемого имущества в сопоставлении с данными последнего утвержденного баланса общества. В Законе этого правила нет, оно установлено п. 14 совместного постановления Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.97 4/8 «О практике применения Федерального закона «Об акционерных обществах». Поэтому в качестве документа, подтверждающего то или иное утверждение, заинтересованные лица должны представлять бухгалтерский баланс общества на последнюю отчетную дату, которая предшествует дате совершения крупной сделки. Следующее обстоятельство, на которое необходимо обратить внимание - оценка размера крупной сделки в сопоставлении с балансовой стоимостью активов общества должна быть привязана к дате принятия решения о заключении сделки. Помимо прочего это означает, что если на дату принятия решения о заключении сделки стоимость приобретаемого или отчуждаемого имущества составила 25 процентов балансовой стоимости активов общества и меньше, а в последующем обязательства по данной сделки, к - примеру, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, превышают указанную сумму, то такая сделка не может квалифицироваться как крупная.

Определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, в соответствии со ст. 77 Закона об АО должно производиться советом директоров.

Президиум ВАС РФ в п. 3 Информационного письма № 62 подтвердил, что акционерные общества сравнивают стоимость имущества, приобретаемого или отчуждаемого по крупной сделке, с общей суммой активов общества согласно последнему утвержденному балансу без уменьшения ее на сумму долгов (невыполненных обязательств). То есть в качестве базы для сравнения акционерные общества используют валюту баланса (сумму всех оборотных и внеоборотных активов) на последнюю отчетную дату, предшествующую дню одобрения крупной сделки.

При классификации сделок в качестве крупных балансовую стоимость активов акционерного общества не следует отождествлять со стоимостью его чистых активов (Письмо ФКЦБ России от 16.10.2001 № ИК-07/7003). Ведь стоимость чистых активов является самостоятельным показателем, который используется, например, при решении вопроса о возможности выплаты дивидендов по акциям или при распределении прибыли общества с ограниченной ответственностью между его участниками. На порядок одобрения крупных сделок величина чистых активов не влияет.

В отличие от базы для сравнения сам объект сравнения (то есть стоимость имущества, приобретаемого или отчуждаемого на основании сделки) и общества с ограниченной ответственностью, и акционерные общества определяют по единым правилам. Эти правила различаются лишь в зависимости от вида совершаемой сделки (п. 2 ст. 46 Закона № 14-ФЗ и абз. 2 п. 1 ст. 78 Закона № 208-ФЗ).

Если сделка направлена на приобретение имущества, то при отнесении ее к крупной с общей стоимостью имущества (активов) общества необходимо сравнить цену приобретения (цену предложения) имущества, указанную в договоре. В эту цену не включаются дополнительные начисления (штрафы, пени, неустойки), требования об уплате которых, могут быть предъявлены в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств.

При установлении балансовой стоимости объекта сделки (имеется ввиду от общей балансовой стоимости активов) следует определить, что брать за основу: первоначальную (восстановительную) стоимость активов или их остаточную стоимость, ведь в бухгалтерском отчете и отражается как первоначальная стоимость, так и остаточная стоимость активов. В этой связи следует отметить, что в большинстве случаев в российской судебной практике суды принимали за основу остаточную балансовую стоимость.

При обсуждении вопроса о сроках представления годового финансового отчета следует иметь в виду, что согласно статье 19 Закон РК «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» организации представляют годовые финансовые отчеты не позднее 30 апреля года, текущего за отчетным. В статье 35 Закона «Об акционерных обществах» указано, что годовой отчет должен быть утвержден общим собранием акционеров, которое проводится в течение пяти месяцев по окончании финансового года (в вышеприведенном примере с решением Хромтауского районного суда по делу установлено, что общее годовое собрание акционеров с повесткой об утверждении сделки купли-продажи магазина-кафе от 01 августа 2005 года проведено 8 апреля 2006 года, т.е. в течение пятимесячного срока по окончании финансового года). Указанный пятимесячный срок может быть продлен до трех месяцев, в случае невозможности проведения аудита общества за отчетный период после окончания финансового года общества. В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 76 Закона годовая финансовая отчетность, представляемая исполнительным органом вместе с аудиторским отчетом, подлежит предварительному утверждению советом директоров не позднее, чем за 30 дней до даты проведения годового общего собрания акционеров.

Если имуществом, рыночную стоимость которого необходимо определить, являются ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, то при определении их рыночной стоимости учитываются сложившиеся на таком рынке цены сделок с такими ценными бумагами или цены спроса и предложения на такие ценные бумаги. Если имуществом, рыночную стоимость которого необходимо определить, являются акции самого АО, то при определении их рыночной стоимости также учитываются размер собственного капитала АО, перспективы его изменения в соответствии с планами развития АО и иные факторы, которые сочтет важными лицо, определяющее рыночную стоимость.

В казахстанском законодательстве решение о заключении сделки, в результате которой приобретается либо отчуждается имущество на сумму десять и более процентов от размера активов общества, должно приниматься с учетом рыночной стоимости данного имущества, определенной оценщиком в соответствии с законом Республики Казахстан об оценочной деятельности (ст. 69 закона « Об акционерном обществе» РК). Если предметом такой сделки являются деньги и (или) выпускаемые (размещаемые) на первичном рынке ценные бумаги, оценка не производится.

Когда имуществом, рыночную стоимость которого необходимо определить, являются ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, то при определении их рыночной стоимости учитываются сложившиеся на таком рынке цены сделок с такими ценными бумагами или цены спроса и предложения на такие ценные бумаги. Если имуществом, рыночную стоимость которого необходимо определить, являются акции самого общества, то при определении их рыночной стоимости также учитываются размер собственного капитала общества, перспективы его изменения в соответствии с планами развития общества и иные факторы, которые сочтет важными лицо, определяющее рыночную стоимость.

В российском законодательстве имеются отдельные нормы, которые охраняют интересы государства - «если владельцем от 2 до 50 процентов включительно голосующих акций общества являются государство и (или) муниципальное образование и определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения эмиссионных ценных бумаг общества, цены выкупа акций общества в соответствии с настоящей статьей осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества, обязательным является уведомление федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации, о принятом советом директоров (наблюдательным советом) общества решении об определении цены объектов» (п.3 ст. 77 закона «Об акционерном обществе» РФ).

Важным является то, что и в российском и в казахстанском законодательстве цена имущества определяется именно по рыночной цене с участием профессионального оценщика.

В казахстанском законодательстве указывается, что обязательным является также учет размера собственного капитала общества, перспективы его изменения в соответствии с планами развития общества и иные факторы, которые сочтет важными лицо, определяющее рыночную стоимость (п.2 ст.69 закона «Об акционерном обществе»).

3. Правовые последствия нарушения порядка одобрения крупных сделок

3.1 Недействительность крупных сделок

Крупная сделка, совершенная акционерным обществом с нарушением установленной процедуры одобрения, может быть признана судом недействительной. С соответствующим иском в суд вправе обратиться само общество либо его участник или акционер. Это предусмотрено п. 6 ст. 79 Закона № 208-ФЗ.

Исковое заявление о признании крупной сделки недействительной не может быть предъявлено в суд третьими лицами.

Итак, крупную сделку, заключенную без одобрения собственниками, можно оспорить (п. 1 ст. 166 ГК РФ). Срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год (п. 2 ст. 181 ГК РФ). Значит, общество с ограниченной ответственностью (акционерное общество) либо его участник (акционер) вправе обратиться в суд с иском о признании крупной сделки недействительной в течение одного года со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной. Аналогичные разъяснения приведены в п. 36 Постановления № 19.

Срок исковой давности, установленный для предъявления иска о признании крупной сделки недействительной, в случае его пропуска восстановлению не подлежит (п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ и п. 6 ст. 79 Закона № 208-ФЗ).

Суд вправе отказать обществу, его участнику или акционеру в удовлетворении иска о признании недействительной крупной сделки, которая была заключена с нарушением установленного порядка одобрения крупных сделок, при наличии хотя бы одного из обстоятельств (п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ и п. 6 ст. 79 Закона № 208-ФЗ):

- голосование участника (акционера) общества, обратившегося с иском о признании крупной сделки недействительной, не могло повлиять на результаты голосования, даже если бы этот участник (акционер) и принимал участие в голосовании по вопросу об одобрении данной сделки (при условии, что решение об одобрении сделки принимается общим собранием участников (акционеров), а не советом директоров (наблюдательным советом) общества);

- не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или участнику (акционеру) общества, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных для них последствий;

- к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки в порядке, предусмотренном Законами № № 14-ФЗ или 208-ФЗ;

- в ходе рассмотрения дела в суде доказано, что другая сторона данной сделки не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением требований, предусмотренных ст. 46 Закона № 14-ФЗ или ст. 79 Закона № 208-ФЗ.

Сделка, признанная судом недействительной, является таковой с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Значит, стороны сделки должны быть возвращены в то положение, в котором они находились до ее заключения. То есть каждая из сторон обязана вернуть другой все полученное по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе если полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость денежными средствами (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Если имущество возвращается в натуре, следует учитывать его состояние. Кроме того, необходимо компенсировать ухудшения (повреждения) имущества с учетом нормальной амортизации, а также возместить произведенные улучшения имущества.

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ).

Гражданское законодательство не исключает возможности последующего одобрения уже заключенной сделки. Так, в ст. 183 ГК РФ указано, что сделка, совершенная неуполномоченным лицом, может быть впоследствии одобрена тем лицом, в интересах которого она была заключена. При отсутствии последующего одобрения сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица.

О возможности последующего одобрения крупной сделки, заключенной от имени общества с ограниченной ответственностью, говорится в п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ. В названном пункте указано, что суд откажет в удовлетворении иска о признании крупной сделки недействительной, если она была заключена с нарушением процедуры обязательного одобрения крупной сделки, но к моменту рассмотрения дела в суде одобрена в порядке, установленном Законом № 14-ФЗ. Аналогичная норма, касающаяся акционерных обществ, предусмотрена в п. 6 ст. 79 Закона № 208-ФЗ.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2004 г. № Ф04/3280-713/А46-2004 указано, что при наличии последующего одобрения сделки в соответствии со статьей 79 Закона № 208-ФЗ порядок совершения сделки признается соблюденным и соответствующим законодательству.

Напомним, что приведенные выше положения появились в Законах №№ 14-ФЗ и 208-ФЗ с 21 октября 2009 г. До этой даты последующее одобрение крупной сделки допускалось только в обществах с ограниченной ответственностью. Дело в том, что и до 21 октября 2009 г. на такую возможность указывалось в п. 20 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14, в котором приведены разъяснения судам по некоторым вопросам применения Закона № 14-ФЗ.

Аналогичные разъяснения о порядке применения Закона № 208-ФЗ, касающиеся в том числе последующего одобрения крупной сделки, содержались в п. 14 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 02.04.1997 № 4/8. Однако в 2003 г. указанное совместное Постановление утратило силу. Вместо него действует Постановление № 19, которое не содержит нормы о допустимости одобрения крупной сделки, заключенной от имени акционерного общества с нарушением требований Закона № 208-ФЗ. Теперь о возможности последующего одобрения такой крупной сделки говорится непосредственно в п. 6 ст. 79 Закона № 208-ФЗ.

Отсутствие предварительного одобрения крупной сделки делает ее оспоримой, что создает риск признания сделки недействительной и порождает нестабильность в отношениях общества с контрагентами. Это указано в п. 1.2 гл. 6 Кодекса корпоративного поведения от 05.04.2002, положениями которого ФКБЦ России рекомендует руководствоваться всем акционерным обществам, созданным на территории РФ (Распоряжение от 04.04.2002 № 421/р).

Если существуют сомнения, является ли та или иная сделка крупной, рекомендуется совершать такую сделку только после ее одобрения собственниками в порядке, установленном Законами № 14-ФЗ или № 208-ФЗ.

В теории цивилистов Казахстана под недействительной сделкой понимается такая сделка, которая не соответствует требованиям закона по форме, содержанию и участникам, свободе и адекватности их волеизъявления, не влекущая никаких юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Пунктом 1 статьи 157 Гражданского кодекса РК установлено, что при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также свободе их волеизъявления, сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. Тем самым несоблюдение хотя бы одного из вышеперечисленных требований влечет то, что сделка не может быть признана совершенным юридическим фактом, который создает, изменяет или прекращает правоотношения, т.е. не имеет юридической силы. Вместе с тем, законодатель установил, что не во всех случаях такие сделки должны быть признаны недействительными и предусмотрел возможность признания при определенных условиях действительными отдельных сделок, страдающих, например, пороками формы.

Примером недействительности крупной сделки могут служить нарушения внутренних процедур при принятии решения о заключении крупной сделки.

Общим основанием недействительности всякой сделки, в том числе крупной сделки, является ее противоречие законодательству. В свою очередь, оно традиционно подразделяется на специальные основания, каковыми условно признаются пороки содержания, формы, субъекта и воли. Условно - потому что на практике часто встречаются смешанные пороки сделок: так, порок содержания не исключает и порока воли.

Для признания сделки недействительной по признаку кабальности необходимо наличие одновременно нескольких условий:

а) крайняя невыгодность условий сделки (например, контрагент предлагает продать ему акции или иное имущество по явно заниженной цене, отчуждение которых может негативно сказаться на балансовой стоимости активов и в конечном итоге на выплате дивидендов);

б) стечение тяжелых обстоятельств, под давлением которых лицо вынуждено совершить сделку (применительно к крупным сделкам, например, необходимость срочной выплаты процентов по кредиту либо срыв каких-либо иных обязательств по вине компаньонов и т.п.);

в) другая сторона в сделке (недобросовестный контрагент) знала об этом, но воспользовалась этим обстоятельством в своих корыстных интересах.

Говоря о подаче иска о признании сделки недействительной, в том числе крупной сделки, то закон упоминает термин «заинтересованные лица», к которым могут принадлежать надлежащий государственный орган либо прокурор. Особый интерес представляет собой понятие «заинтересованные лица», и это далеко не простой вопрос.

Анализ статей Закона РК от 13 мая 2003 года № 425-П «Об акционерных обществах», а именно, статей 5, 14, 33-34, 36, 47, 53 и 59 показывает, что таковыми могут быть учредители (единоличный учредитель) общества, акционер, общее собрание акционеров, совет директоров, члены совета директоров и исполнительный орган (коллегиальный, единоличный) или его члены (с учетом, что в состав исполнительного органа могут быть избраны и акционеры). Хотя, конечно, мнение о признании исполнительного органа «заинтересованным лицом», не бесспорно, но применительно к крупной сделке заинтересованным лицом можно признать и правопреемников лиц, перечисленных в законе об акционерных обществах, а также конкурсных управляющих и Комитет по работе с несостоятельными должниками и его территориальные органы.

Можно подвести итоги: для признания крупной сделки (как ничтожной, так и оспоримой) недействительной истцу необходимо доказать факт совершения крупной сделки, наличие оснований для квалификации сделки в качестве крупной и нарушение установленного законом порядка совершения сделки. Помимо этого сейчас законодательство и судебная практика называют обстоятельства, только при наличии, которых сделка может быть признана недействительной (например, доказанность того, что оспариваемая сделка нарушает права и законные интересы акционера (участника) хозяйственного общества, который оспаривает сделку), а также условия, при которых сделка не может быть признана таковой (например, недоказанность убытков у общества или оспаривающего сделку акционера от оспариваемой сделки (с чем автор не может согласиться, т.к. убыточность (безубыточность) сделки не связаны с ее возможными пороками, являющимися основанием недействительности сделки)). Эти обстоятельства и условия существенно различаются в зависимости от того, к юридическим лицам каких организационно-правовых форм они применяются. Неизбежным следствием таких различий является неодинаковая защита прав и законных интересов различных юридических лиц и их акционеров (участников и т.д.).

Таким образом, и в российском и в казахстанском законодательствах определен круг оснований для признания крупной сделки недействительной и эти основания очень схожи.

При этом, что немаловажно, указан и перечень лиц, которые имеют право обратиться с иском по поводу признания сделки недействительной. Само собой разумеется, что признание крупной сделки недействительной влечет возврат на ранее существовавшие позиции с сохранением имущественных прав заинтересованных лиц

3.2 Ответственность органов управления акционерного общества по крупным сделкам

В законодательстве и юридической доктрине только формируется концепция фидуциарной ответственности. 23 июня 2010 года Правительство РФ внесло в Государственную думу законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ», который в случае его принятия будет означать существенное изменение в системе регулирования обязанностей директоров и должностных лиц и их ответственности (законопроект принят только в первом чтении).

Суды по-прежнему не готовы применять принципы разумности и добросовестности при оценке действий руководства компаний, а также учитывать специфику положения должностных лиц хозяйственных обществ. Основной проблемой является квалификация соответствующих действий должностных лиц хозяйственных обществ с точки зрения их добросовестности и разумности.

Пока нет более четкого решения вопросов определения предела ответственности членов совета директоров компаний, а также оснований их освобождения от ответственности. Под выражением «ответчиком является акционерное общество» следует понимать, что ответственность несут исполнительный орган и совет директоров.

Законопроект расширяет перечень субъектов - должностных лиц хозяйственных обществ, которые могут быть привлечены к ответственности за их недобросовестные и неразумные действия. В случае если функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества переданы управляющей организации, устанавливается возможность привлечения к ответственности непосредственно лица, занимающего должность (осуществляющего функции) единоличного исполнительного органа такой управляющей организации, которое согласно законопроекту несет солидарную с управляющей организацией ответственность за убытки, причиненные обществу и (или) его участникам.

Если же преступления, совершенные должностными лицами акционерного общества, связаны с причинением значительного имущественного ущерба, мошенничества или хищения, то они носят уголовный характер и ответственность наступает в соответствии с Уголовным кодексом.

Значительной проблемой является привлечение к ответственности должностных лиц в случае конфликта интересов при осуществлении указанными лицами своих прав и обязанностей. Анализ административных и уголовных составов, которые могут быть применены к лицам, входящим в состав органов управления общества, позволяет сделать вывод, что имеется слишком большой разрыв между административными и уголовными штрафами (экономическими санкциями) и уголовной санкцией в виде лишения свободы.

В сфере административной ответственности членов советов директоров и менеджеров важным инструментом является дисквалификация недобросовестных или некомпетентных директоров, возможность которой предусмотрена Кодексом об административных правонарушениях. Однако практика применения этой административно-правовой санкции сегодня минимальна.

Сегодня ответственность - это, во-первых, последствие ненадлежащего поведения, во-вторых, ее применение выражается в неблагоприятных последствиях для субъекта ответственности, в-третьих, ответственность базируется на государственном принуждении. Особенность гражданско-правовой ответственности проявляется в применении мер имущественного характера, и она применяется по инициативе потерпевшей стороны. Функции ответственности: восстановительная или компенсационная; штрафная, которая объединяет в себе стимулирующую и предупредительную функции.

Гражданско-правовая ответственность может налагаться в виде убытков, потери задатка, уплаты неустойки, возмещения вреда в натуре и т.д. При этом возмещение убытков является общей мерой гражданско-правовой ответственности за некоторым исключением. Убытки это негативные имущественные последствия. Возмещение убытков включают в себя возмещение прямого ущерба и упущенной выгоды.

Гражданский закон исходит из принципа полноты возмещения убытков (п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 1064 ГК) и допускает ограничение имущественной ответственности лишь в исключительных, прямо предусмотренных им (но не подзаконным актом) либо договором случаях (ст. 400 ГК). В условиях инфляции цены, с учетом которых исчисляется размер убытков, могут колебаться. Поэтому размер убытков должен исчисляться с учетом цен, существовавших на момент исполнения обязанности, а при ее неисполнении - на момент предъявления иска, если только закон, иной правовой акт или соглашение самих участников не предусмотрели иное (п. 3 ст. 393 ГК), например расчеты по ценам, существовавшим в момент заключения договора. Наибольшую сложность представляет собой доказывание убытков, о чем свидетельствует снижение данной категории дел в общей массе рассматриваемых требований до 1 %.

Следует добавить, что развитие института безвиновной имущественной ответственности привело к развитию страхования ответственности (хотя на практике такое применяется только крупными компаниями). В частности, согласно пункту 2 статьи 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

В то же время в решении по делу № А40-7904/11-19-61 Арбитражный суд г. Москвы указал на то, что член совета директоров общества выступает не в защиту прав акционеров общества и самого общества, а в защиту именно своих субъективных прав. Такая позиция не представляется верной. Не ясно, на каком законном основании суд сделал такой вывод.

Согласно пункту 1 статьи 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

Согласно пункту 2 статьи 71 указанного закона «члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор), временный единоличный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий несут ответственность за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами». Таким образом, мы видим, как положения этих пунктов устанавливают основания ответственности, стандарты поведения и распределение бремени доказывания по делам об ответственности директоров.

Согласно пункту 2 статьи 71 Закона члены совета директоров (наблюдательного совета), единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий несут ответственность за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. Здесь Закон устанавливает ответственность за вину. Презюмируется возмещение убытков в полном размере. При этом закон говорит, что настоящие положения применяются, если иного не установлено в других федеральных законах.

Безусловно, этого недостаточно, мы согласны с мнением Т.В. Летута, которая предлагает в отношении защиты прав акционеров сформулировать принцип охраны прав и законных интересов участников корпоративных отношений, соразмерной степени их влияния на управление обществом.

Согласно второму и третьему абзацам пункта 3 статьи 69 Закона права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются Законом, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, и договором, заключаемым каждым из них с обществом. «На отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и/или членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям настоящего Федерального закона». Таким образом, при наличии противоречий между трудовым и акционерным законодательством приоритет отдается Закону. Согласно другому федеральному закону - Трудовому кодексу нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать Кодексу.

Компетенция представителей разных органов управления различна и ответственность, соответственно, также возлагается в разном объеме. Управляющая организация или управляющий, осуществляя на основании гражданско-правового договора в рамках предпринимательской деятельности функции единоличного исполнительного органа отвечает в соответствии с положениями акционерного законодательства и гражданского законодательства, регулирующего обязательственные отношения между предпринимателями. При этом лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа отвечает перед обществом в соответствии с положениями акционерного законодательства и трудового законодательства.

В деле, рассмотренном Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа (от 24 июня 2011 г. № А56-1576\11), акционер предъявил иск к гражданину - генеральному директору акционерного общества о возмещении ущерба, причиненного обществу при исполнении им обязанностей генерального директора. Суд указал, что «статьей 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» предусмотрен порядок привлечения к материальной ответственности генерального директора общества как единоличного исполнительного органа. Однако общие основания такой ответственности установлены трудовым законодательством. Согласно статье 277 Трудового кодекса Российской Федерации руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных его виновными действиями. Следовательно, генеральный директор общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу виновными действиями директора, на основании статьи 277 Трудового кодекс Российской Федерации и в порядке, установленном статьей 71 Федерального закона «Об акционерных обществах».

Члены коллегиальных органов управления общества состоят с обществом в трудовых отношениях, и их ответственность строится на нормах трудового законодательства. Ответственность члена совета директоров (наблюдательного совета) также определяется по правилам акционерного законодательства и гражданского законодательства о договорной ответственности.

Рассмотрение вопроса о характере отношений между управленцами и обществом важно для правильной юридической квалификации таких отношений и определении оснований, условий ответственности, а также порядка привлечения к ней и определения размера убытков или вреда.

Также следует иметь в виду положения пункта 3 статьи 71 Закона, согласно которым при определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и\или членов коллегиального органа управления (правления, дирекции), а равно управляющей организации или управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота, определяющие основания и размер ответственности руководителей, должны быть приняты во внимание обстоятельства, имеющие значение для дела. С учетом того, что пунктом 2 статьи 71 Закона устанавливается виновная ответственность указанное положение теряет свою смысл ввиду наличия императивных норм Гражданского кодекс Российской Федерации о виновной ответственности.

В связи с изложенным порядок и условия ответственности для членов различных органов управления и руководителей не одинаков и зависит от характера отношений таких лиц с обществом.

Согласно статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Для взыскания убытков, причиненных руководителем обществу необходимо установить наличие факта нарушения обязательства и наличия причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Согласно статье 71 Закона и статье 277 Трудового кодекса Российской Федерации, статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается виновная ответственность. В этой связи необходимо доказать существование намерения или небрежности в действиях или бездействии руководителя для привлечения последнего к ответственности. Данное требование законодательства существенно усложняет возможность привлечения к ответственности управляющих органов. В этой связи на практике наиболее типичной процессуальной тактикой становится подача заявления об уголовном преступлении. В таком случае все сложности с доказыванием лежат на государственном органе, поддерживающем государственное обвинение в суде. После успешного уголовного процесса подается гражданский иск, в котором будет существовать преюдиция по доказанным фактам в уголовном процессе.

Вина директора может быть установлена судом при рассмотрении дела о взыскании убытков. В деле, рассматриваемым Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа от 27 мая 2011 г. № Ф08-1555\2011 установлено, что заключение договора с подрядчиком и непринятие мер к предотвращению перечисления денежных средств, несмотря на неисполнение подрядчиком своих обязательств, привело к нарушению генеральным директором требования добросовестности и разумности, установленных в статье 53 Гражданского кодекса Российской Федерации. Эти действия послужили причиной, по мнению суд, возникновения убытков в размере перечисленной и не возвращенной подрядчиком суммы.

Судебная практика применения законодательства об акционерных обществах показывает, что среди дел о нарушении директором интересов общества большую часть занимают дела о признании сделок⁾, актов органов управления общества недействительными, нежели дела о возмещении убытков руководителем. Действующее законодательство не лимитирует ответственность управляющего, допуская тем самым возложение на него обязанности возместить все причиненные АО убытки. Если ответчиком выступает управляющая организация, при определенных условиях речь идет и о компенсационном характере ее ответственности с учетом финансовых возможностей ответчика.

Если убытки причинены действиями нескольких лиц, несущих гражданско-правовую ответственность, она носит солидарный характер (п. 4 ст. 71 Закона об АО). При солидарной обязанности ответчиков согласно ст. 323 ГК истец, становящийся в стадии исполнения взыскателем, вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части присужденных к возмещению убытков.

В Республике Казахстан к вопросу об ответственности должностных лиц АО применяется правило презумпции вины, содержащееся в пункте 1 статьи 359 ГК РК. Это означает, что должностное лицо считается нарушителем, то есть виновным, уже в силу самого факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, пока не докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства, то есть свою невиновность.

Нормы, регулирующие ответственность руководителей АО в праве Казахстана содержатся только в законе об АО (ст. 63). В этом отношении заслуживает внимания ст. 63 закона. В первом пункте ст. 63 закона об АО делается ссылка на законы Республики Казахстан, согласно которым определяется ответственность руководителей по возмещению ущерба, причиненного обществу их действиями. Какие законы конкретно имеются в виду, не уточняется. Это осложняет применение института ответственности руководителей по той простой причине, что ст. 63 закона совершенно недостаточно для полноценной реализации требований общества к руководителям по возмещению причиненного ущерба. Можно заключить, что, несмотря на императивный характер норм, содержащихся в ст. 63 закона об АО, их практическое применение будет сопряжено с большими сложностями из-за отсутствия детального законодательного регулирования института ответственности, что очевидно при рассмотрении других предпосылок ответственности.

Основным обстоятельством ответственности членов совета директоров АО является наступление вредных последствий, в частности, убытков, причиненных обществу в результате нарушения ими своих обязанностей по управлению обществом. Под убытками в корпоративном праве следует понимать денежную оценку имущественных потерь (вреда), а также уменьшение имущества общества, убытки, которые не компенсированы приростом имущества и которые вызваны нарушением обязанностей, в данном случае со стороны руководителей.

Таким образом, в подлежащий возмещению ущерб подлежат включению не только наступившие имущественные потери, а также упущенная, в обычных условиях, ожидаемая выгода.

Главным условием ненаступления ответственности должно быть то обстоятельство, что эти решения были приняты с соблюдением установленных правил («Business Judgment Rule»), в условиях Республики Казахстан можно применять положения статьи 360 ГК РК. Суть этих правил сводится к тому, что даже самое добросовестное должностное лицо может совершить действия (принять решение), которое впоследствии окажется неверным и даже причинить убытки обществу.

В отличие от западных стран законодательство Республики Казахстан не предоставляет права и не позволяет исполнительному органу и совету директоров общества самостоятельно предъявлять требования общества по возмещению причиненного ущерба руководителям общества. Это обстоятельство вкупе с тем, что отдельные должностные лица могут быть виновны в причинении обществу убытков, существенно осложняет реализацию института ответственности указанных лиц.

Ст. 74 Закона об АО Республики Казахстан устанавливает ответственность для лиц, заинтересованных в совершении обществом сделки, заключенной с нарушением требований к порядку ее заключения, предусмотренному Законом, в размере убытков, причиненных им обществу. В случае, если таких лиц несколько, их ответственность перед обществом является солидарной.