Основания, условия и порядок производства допроса эксперта на стадии предварительного расследования

Но не любой вопрос имеет отношение к предмету судебной экспертизы. Как должен поступить следователь (дознаватель и др.), если эксперт задает вопрос, не имеющий связи с судебной экспертизой? Заданный экспертом вопрос, который, по мнению следователя (дознавателя и др.), не относится к предмету назначенной эксперту судебной экспертизы, должен быть занесен в протокол процессуального действия (если таковой требуется составлять), но ответ на него лицо, к которому вопрос обращен, не дает.

«Результаты участия в процессуальных действиях», в том числе ответы допрашиваемых на поставленные экспертом вопросы, «эксперт вправе использовать в своем заключении» Щадрин В.С. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. -.[Текст] М.:Норма-ИНФРА-М, 2002.

В пункте 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ закреплено право эксперта давать заключение в пределах своей компетенции (38), в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования. Под термином «давать заключение», который используется не только в п. 4 ч. 3, но и в п. 4 ч. 4 и ч. 5 ст. 57 УПК РФ, понимается подготовка экспертом письменного документа, отвечающего общим требованиям, предъявляемым к заключению эксперта.

Заключение же эксперта -- это составленный должным образом экспертом в связи с вынесенным компетентным органом постановлением о назначении судебной экспертизы письменный документ, в котором он (эксперт) излагает ход проведенного исследования и свои выводы (вероятного или категоричного характера) по вопросам, требующим специальных познаний, обычно -- в науке, технике, искусстве или ремесле.

Заключение эксперта от всех других доказательств отличается следующими признаками:

1) оно может быть составлено лишь в связи с назначением судебной экспертизы посредством специально вынесенного постановления;

2) производит и оформляет результаты процессуального действия не следователь (дознаватель и др.), суд, а иной субъект -- лицо, обладающее специальными знаниями, обычно в области науки, техники, искусства или ремесла;

3) в заключении эксперта могут фиксироваться результаты опытных действий.

Формулируя п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, законодатель сделал акцент на то, что эксперт вправе давать заключение лишь в пределах предмета экспертного исследования (как минимум, вида назначенной ему экспертизы). Он может ответить на не поставленные ему, то есть отсутствующие в постановлении о назначении судебной экспертизы, вопросы, но только при одновременном соблюдении двух правил:

- ответ не должен выходить за пределы его компетенции;

- вопросы и соответственно ответы эксперта должны иметь отношение к предмету экспертного исследования. Между тем решение вопроса о способе производства судебной экспертизы путем, например, амбулаторного либо стационарного обследования лица входит в компетенцию эксперта: Постановление Пленума Верховного Суда.[Текст] «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 г. № 1..

В пункте 5 ч. 3 ст. 57 УПК РФ закреплено право эксперта обжаловать действия (бездействие) и решения следователя (дознавателя и др.). При формулировании данного права в ст. 57 УПК РФ законодатель использует словосочетание «приносить жалобу». Под термином «приносить» понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит не противоправная форма доведения жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица). Обычно принесение жалобы осуществляется путем передачи ее через следователя (дознавателя и др.), направления почтой, нарочным или непосредственно экспертом таковой в канцелярию учреждение, где есть орган (должностное лицо), уполномоченное на ее разрешение. Например, в канцелярию районной прокуратуры при обжаловании действия (бездействия) или решения следователя (дознавателя и др.) прокурору района. Нельзя признать незаконным, а значит не порождающим возникновения обязанности рассмотреть жалобу принесение таковой путем личного устного информирования соответствующего (компетентного разрешать таковую) должностного лица, например, во время личной беседы с ним эксперта. Но и в этом случае со слов эксперта должен быть составлен письменный документ, в котором отражаются основные моменты, на которые последний обращает внимание в своей жалобе.

Главное, что должно иметь место в принесенном экспертом письменном документе (устном сообщении), -- это указание на конкретное действие (бездействие) и (или) решение, которое, по его мнению, ограничивает права эксперта. Здесь же должно быть отражено, какое именно его право было ограничено.

Законодатель не закрепил в законе обязательной формы (реквизитов) жалобы эксперта. Он даже не требует от эксперта мотивировать свое утверждение. Тем не менее, следует рекомендовать включение в содержание жалобы эксперта описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит органу (должностному лицу), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе эксперта обоснования сделанных им выводов о нарушении его прав, жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение.

Эксперт вправе принести жалобу «на действия (бездействие) и решения». Буквальное толкование данного положение указывает на то, что экспертом может быть обжаловано, как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Эксперт может обжаловать как часть процессуального действия -- элемент, к примеру, следственного действия, так и все действие в целом. Ограничений в объеме обжалуемых действий (бездействия, решений) законодатель для эксперта не устанавливает.

Важно только, чтобы оно (они) ограничивало хотя бы одно закрепленное в законе право эксперта. В п. 5 ч. 3 ст. 57 УПК РФ говорится об ограничении прав эксперта, а в ст. 123 УПК РФ о процессуальных действиях и принимаемых процессуальных решениях, затрагивающих интересы участника уголовного судопроизводства. У эксперта имеется право обжаловать действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.) как в случае ограничения его права, так и тогда, когда таковые затрагивают его интересы. В этой связи следует отметить, что «права», о которых речь идет в ст. 57 УПК РФ и «интересы», о которых упоминается в ст. 123 УПК РФ, -- это не только уголовно-процессуальные права и интересы. Как минимум, к числу таких прав (интересов) следует также относить конституционные права и свободы человека и гражданина.

Порядок принесения экспертом жалоб может быть сформулирован исходя из содержания статей главы 16 УПК РФ.

Жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя, органа дознания,- начальника органа дознания, начальника следственного отдела, руководителя и члена следственной группы), которые не способны причинить ущерб конституционным правам и свободам эксперта, приносятся надзирающему за органом предварительного расследования прокурору. Аналогичного содержания жалобы на действия (бездействие, решения) прокурора эксперт вправе принести вышестоящему прокурору.

Действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), которые могут причинить ущерб конституционным правам и свободам эксперта, последний вправе обжаловать в суд. Жалобы на действия (бездействие, решения) суда направляются в вышестоящий суд.

В связи с принесением жалобы прокурору у эксперта появляется право быть незамедлительно уведомленным о решении, принятом по жалобе, и дальнейшем порядке его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК РФ). Трудно представить, но, тем не менее, следует признать возможной ситуацию, когда в отношении эксперта будут осуществлены действия (бездействие) и (или) принято решение следователя (дознавателя и др.), которые способны причинить ущерб его конституционным правам и свободам. Эксперт вправе обжаловать такие действия (бездействие, решение) и в суд, и прокурору. В суд такая жалоба подается непосредственно либо через следователя (дознавателя и др.). После подачи такой жалобы у эксперта появляется право быть своевременно извещенным о времени рассмотрения жалобы, настаивать на ее рассмотрении с его участием, участвовать в судебном заседании, в котором будет рассмотрена его жалоба. Участвуя в судебном заседании, эксперт узнает от судьи свои права и обязанности, обосновывает свою жалобу, после заслушивания всех явившиеся в судебное заседание лиц выступает с репликой (ст. 125 УПК РФ).

Следующее право эксперта закреплено в п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ. Это право отказаться от дачи заключения. При наличии указанных в рассматриваемой части статьи условий отказ отдачи заключения может быть осуществлен как после проведения исследования, так и до этого -- сразу после ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы и представленными с ней материалами. Иначе говоря, при определенных обстоятельствах у эксперта есть право отказаться не только от дачи заключения, но и от производства судебной экспертизы.

В пункте 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» прямо закреплено требование оформления отказа эксперта от дачи заключения в виде письменного мотивированного документа. Несмотря на это, в некоторых комментариях к УПК РФ уже 2004 года указывается на то, что якобы возможно устно мотивировать невозможность проведения экспертизы. Такое разъяснение неприемлемо, потому что провоцирует правоприменителя к нарушению требований УПК РФ. Отказ от дачи заключения может быть полным и частичным, то есть эксперт вправе отказаться отвечать не на все, а лишь на часть поставленных перед ним вопросов. Об отказе от дачи заключения экспертом готовиться письменный мотивированный документ. Эксперт обязан передать его лицу, назначившему судебную экспертизу. Заключение эксперт не подготовил, поэтому его нельзя допросить по поводу оснований отказа от дачи заключения. Допрос эксперта возможен лишь для разъяснения или дополнения данного им заключения (ч.2 ст.80, ч. 1 ст.205, ч.1 ст.282 УПК РФ).

В части 3 ст.57 УПК РФ закреплены основные права эксперта. Но тем не менее, это не все права данного участника уголовного судопроизводства. Анализ положений, касающихся правового статуса эксперта, закрепленных не только в ст.57, но и в других статьях УПК РФ позволяет сформулировать более полный перечень прав эксперта. Его следует дополнить, как минимум, следующими правами:

1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ), в том числе основания отвода;

2) делать заявления, давать заключение и показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться услугами переводчика;

4) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

5) требовать дополнения протоколов таких следственных действий и внесения в них уточнений;

6) делать подлежащие занесению в протокол следственного действия, в котором он принимал участие, заявления. Некоторые ученые конкретизируют, что эти заявления касаются «неправильного истолкования его заключения или показаний». Между тем это не только подобного рода заявления. Эксперт вправе участвовать не только в следственном действии, именуемом допрос эксперта. С разрешения следователя (дознавателя и др.) он может участвовать и в других следственных действиях. И в этом случае он не лишается права делать подлежащие занесению в протокол следственного действия заявления;

7) удостоверять правильность содержания данного протокола следственного действия;

8) при наличии к тому оснований заявить самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ);

9) на возмещение понесенных расходов по явке;

10) на вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме выполнения их в порядке служебного задания.

В юридической литературе высказано мнение, что «по вопросу о предоставлении эксперту тех или иных его процессуальных прав суд, прокурор, следователь, дознаватель выносят соответствующее постановление» (42). Не говоря уже о том, что обычно суд по подобного рода вопросам выносит не постановление, а определение, нельзя не заметить также следующее. Данное утверждение не безупречно. Существенное число прав у эксперта появляется и без вынесения специального постановления. Речь идет о таких правах как право на заявление ходатайств, самоотвода, принесение жалоб, отказа от дачи заключения и многих других правах.

§ 4. Обязанности и ответственность эксперта в уголовном процессе

Основные обязанности эксперта могут быть сформулированы при анализе положений, закрепленных законодателем в ч. 4-6 ст. 57 УПК РФ. В ч. 4 ст. 57 УПК РФ законодатель закрепил запрет эксперту осуществлять определенного рода действия (бездействие).

Прежде всего, запрет касается переговоров с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы. Их нельзя осуществлять «без ведома» следователя (дознавателя и др.) или суда. «Без ведома», то есть когда об этом неизвестно должностному лицу (органу), в производстве которого находится уголовное дело. Если же следователю (дознавателю и др.) известно об имеющих место переговорах эксперта с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, требования закона не нарушаются. В связи с этим нельзя согласиться с высказанным в одном из комментариев к УПК РФ мнением, что «эксперт не вправе связываться с участниками уголовного процесса» Епихин А.Ю. Иные участники уголовного судопроизводства//Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. [Текст] - М.: Юрайт-Издат, 2004. или что существует такой запрет Махов В.Н. Глава 10. Иные участники уголовного судопроизводства// Уголовный процесс: Учебник для юридических институтов. [Текст] - М.: Юстицинформ, 2005. Рассматриваемого безусловного запрета УПК РФ не содержит.

Законодатель не употребил термин «без разрешения». Он говорит -- «без ведома». Данное обстоятельство означает, что у эксперта нет обязанности испрашивать у следователя (дознавателя и др.) или суда разрешение на осуществление подобного рода бесед. Достаточно того, что, прежде чем приступить к таковым, эксперт уведомил о предстоящих переговорах с участником уголовного судопроизводства должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело.

С иными участниками уголовного судопроизводства без уведомления переговоры не могут быть «по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы». Законодатель не разъясняет, о какой степени связи он ведет речь. Однако с учетом того, что в ряде случаев в ст. 57 УПК РФ употребляется понятие «предмет судебной экспертизы», а применительно к переговорам, в которых принимает участие эксперт, -- о «вопросах, лишь каким-то образом связанных с производством судебной экспертизы», можно сделать вывод, что в п. 1 ч. 4 ст. 57 УПК РФ использовано понятие более широкое, чем «предмет судебной экспертизы».

Без ведома следователя (дознавателя и др.) и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства эксперт не вправе по любым вопросам, хоть каким-то образом связанным с производством назначенной ему для производства судебной экспертизы.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ эксперту также запрещается «самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования». Эксперт лишь может заявить ходатайство о предоставлении ему необходимых для дачи заключения материалов. Тем самым он требует от следователя (дознавателя и др.) осуществить собирание необходимых доказательств. Однако сам осуществить те же самые действия, направленные на собирание доказательств, эксперт не имеет права.

Эксперт не вправе самостоятельно производить следственные действия, за исключением судебной экспертизы, производство которой поручено ему. Эксперт также не имеет права производить какие-либо иные действия, направленные на собирание доказательств (получать объяснения, истребовать документы и т.п.). В процессе же производства судебной экспертизы эксперт, бесспорно, может «собирать материалы», сбор которых обусловлен методикой проведения назначенного ему исследования Махов В.Н. Глава 10. Иные участники уголовного судопроизводства// Уголовный процесс: Учебник для юридических институтов. [Текст] - М.: Юстицинформ, 2005. В ч. 4 ст. 202 УПК РФ законодатель прямо обращает внимание на то, что когда получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, оно производится экспертом.

Законодатель запрещает эксперту собирать материалы для экспертного исследования. Он не ставит в зависимость возможность собирания экспертом материалов с наличием (отсутствием) на то разрешения следователя (дознавателя и др.).

Пункт 3 ч. 4 ст. 57 УПК РФ устанавливает также запрет применения экспертом определенных способов экспертного исследования. Без разрешения лица, назначившего производство судебной экспертизы, эксперт не вправе осуществлять ту часть экспертного исследования, которая может за собой повлечь полное или частичное уничтожение представленных ему на судебную экспертизу объектов либо изменение их внешнего вида или их основных свойств. Иначе говоря, эксперт вправе осуществить те действия, которые не могут иметь указанных последствий, а затем уведомить следователя (дознавателя и др.) о необходимости для получения объективного заключения проведения искомых исследований, выяснить разрешает ли следователь (дознаватель и др.) таковые осуществить и в каком объеме.

Формулировка рассматриваемого пункта ч. 4 ст. 57 УПК РФ прямо указывает на то, что для проведения экспертом исследований, которые могут повлечь уничтожение (изменение их внешнего вида или основных свойств) объектов, недостаточно одного уведомления об этом следователя (дознавателя и др.). Если эксперт не располагает письменным документом, в котором бы было закреплена дача следователем (дознавателем и др.) ему разрешения на проведение подобного рода исследования, он не только нарушает требования закона. Полученное в результате доказательство (заключение эксперта) может быть признано полученным с нарушением требований УПК РФ, а значит в соответствии со ст. 75 УПК РФ не имеющим юридической силы (недопустимым). Разрешение следователя (дознавателя и др.) данное эксперту должно найти письменное отражение в материалах уголовного дела. Оно может содержаться в постановлении о назначении судебной экспертизы или в отдельно составленном письменном документе. Форма такого документа законом не урегулирована. Главное, чтобы из него было ясно кто, кому и что именно разрешает сделать. Здесь должно быть отражено, разрешено полное или только частичное уничтожение объектов, любое или какое-то определенное изменение их внешнего вида. То же самое касается и разрешения изменять основные свойства представленного для производства судебной экспертизы объекта.

Для более полного уяснения положений, закрепленных в п. 3 ч. 4 ст. 57 УПК РФ, следует обратить внимание правоприменителя на то обстоятельство, что в ст. 9 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» дано понятие повреждения объекта исследования. Здесь указано, что повреждение объекта исследования -- это изменение свойств и состояния объекта в результате применения физических, химических, биологических методов при проведении исследований. И хотя это определение сформулировано применительно к государственной судебно-экспертной деятельности, оно вполне может быть использовано и для разъяснения идей, заложенных законодателем в п. 3 ч. 4 ст. 57 УПК РФ.

Эксперт лично отвечает за полноту и объективность, научную обоснованность и достоверность выводов, выбранные и примененные им способы и методики производимого исследования. Эксперту не разрешается давать заведомо ложное заключение. Данный запрет закреплен не только в п. 4 ч. 4 ст. 57 УПК РФ. Он содержится также в ч. 5 той же статьи, ст. 307 УК РФ и ч. 5 ст. 164 УПК РФ.

Эксперт не вправе давать не просто не соответствующее действительности заключение. Он не вправе давать «заведомо» несоответствующее результатам проведенных им исследований заключение. Эксперт может нарушить данное требование или иначе, у него возникнет обязанность претерпеть последствия (ответственность) только путем совершения умышленного деяния.

В пункте 4 ч. 4 ст. 57 УПК РФ установлен запрет, касающийся заведомо ложного заключения. Между тем п. 224 ст. 1 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» внесены изменения в ст. 307 УК РФ, исходя из содержания которых можно с уверенностью утверждать, что эксперт не вправе давать заведомо ложное не только заключение, но и показания.

Пункт 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ запрещает эксперту при наличии определенных условий разглашать данные предварительного расследования. Разглашение данных, о котором идет речь в анализируемой норме права, не может быть осуществлено ни в какой форме: ни устно, ни письменно, ни лично, ни посредством иного лица и т.п.

Под данными предварительного расследования, ставшими известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, понимаются три вида информации:

- данные о ходе предварительного расследования (порядке, субъектах, времени и др. производства процессуальных действий);

- сведения, содержащиеся в материалах, представленных для производства судебной экспертизы в процессуальных действиях, в которых он принимал участие;

- информация, которая ему стала известна в связи с проведенными им исследованиями.

Эксперт не вправе разглашать вышеуказанные сведения, если он был заранее об этом предупрежден. Положения п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ трудно иначе истолковать. Тем не менее, В.Н. Махов, в своих комментариях к ст. 57 УПК РФ нарушил букву закона и посчитал возможным опубликовать прямо противоположные содержанию п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ рекомендации. Он утверждает, что «эксперт не вправе разглашать сведения», указанные в п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ, «даже если он не был предупрежден об этом» заранее.

В пункте 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ четко закреплена обязанность эксперта не разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом не просто предупрежден, а предупрежден заранее и, причем, в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. Соответственно, если процедура предупреждения эксперта не соответствовала правилам, закрепленным в указанной статье, эксперт будет считаться не предупрежденным о неразглашении данных предварительного расследования. Если процедура соблюдена, но предупреждение имело место после того, как эксперт разгласил сведения, последний также не может считаться лицом, нарушившим требования п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ.

Исходя из содержания ст. 161 УПК РФ процедура предупреждения эксперта о неразглашении данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, следующая. Следователь (дознаватель и др.) сначала устно предупреждает эксперта о недопустимости разглашения без его на то разрешения вышеуказанных сведений. Затем он же у эксперта об этом берет подписку с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ, которая оформляется с соблюдением особой уголовно-процессуальной формы. Эта форма предусмотрена бланком, закрепленным в приложении 50 ст. 476 УПК РФ.

Эксперт не вправе уклоняться от вызова лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело (п. 6 ч. 4 ст. 57 УПК РФ). Формы уклонения могут быть любыми. Уклонение может выражаться как в активных действиях, так и в бездействии.

В то же время уклонение может иметь место только в случае наличия у эксперта реальной возможности явиться к следователю (дознавателю и др.). Если вызов пришел несвоевременно или эксперт из-за болезни, нахождения в другом городе и др. не в состоянии своевременно прибыть к следователю (дознавателю и др.), экспертом не нарушается требование названного пункта ст. 57 УПК РФ.

Под явкой по вызовам понимается прибытие эксперта в назначенное следователем (дознавателем и др.) время и в указанное место.

Закрепленное в ч. 5 ст. 57 УПК РФ правило предъявляет к процедуре назначения и производства судебной экспертизы определенное требование. Прежде чем приступать к производству судебной экспертизы эксперт должен быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УПК РФ. Согласно данной статье УК РФ эксперт несет уголовную ответственность и за дачу заведомо ложных показаний.

В комментарии к УПК РФ, автором которого является А.Н. Гуев, указано, что эксперт может также привлекаться «к административной ответственности по ст. 17.9 КоАП» Гуев А.Н. Постатейный комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. [Текст] - М.:Контракт; Норма-ИНФРА-М, 2003. Данная разновидность ответственности никоим образом не связана с уголовным процессом. Она всецело касается лишь дел об административных правонарушениях. По ст. 17.9 КоАП РФ к административной ответственности можно привлечь эксперта за заведомо ложное заключение при производстве по делу об административном правонарушении, но никак не по уголовному делу.

Исходя из содержания примечания к ст. 307 УК РФ эксперт освобождается от уголовной ответственности, если он добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявит о ложности данного им заключения. Данное правило касается судебного заседания, по которому в качестве доказательства выступает заключение эксперта, а не судебное заседание по обвинению самого эксперта.

В части 6 ст. 57 УПК РФ продублированы положения, касающиеся запрета, закрепленного в п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ. Между тем использованная законодателем формулировка несколько сжата, что может привести правоприменителя к не соответствующему закону мнению, что за разглашение данных предварительного расследования эксперт несет ответственность вне зависимости от условий, о которых речь идет в п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ. Но это не так. Ответственность по ст. 310 УК РФ эксперт может нести, только если он разгласил данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, и он заранее об этом был предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Итак, помимо прав у эксперта есть и обязанности. И это не только те, которые следуют из содержания ч. 4-6 ст. 57 УПК РФ. Дополнительно на эксперта возложены, по меньшей мере, еще шесть обязанностей:

- не принимать участие в производстве по делу, когда есть основания его отвода;

- заявлять самоотвод;

- давать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам;

- давать показания, когда он приглашен на допрос;

- подчиняться распоряжениям председательствующего;

- соблюдать порядок в судебном разбирательстве.

ГЛАВА 2. ОСНОВАНИЯ, УСЛОВИЯ И ПОРЯДОК ПРОИЗВОДСТВА ДОПРОСА ЭКСПЕРТА НА СТАДИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

§ 1. Юридические основания производства допроса эксперта

Статус эксперта в уголовном процессе не будет разъяснен всесторонне, если мы не коснемся специфики допроса указанного субъекта уголовного процесса. Институт допроса эксперта появился в УПК РФ 2001 г. В связи с его отсутствием в ранее действовавшем уголовно-процессуальном законодательстве, он остается недостаточно исследованным в юридической литературе. Допросу эксперта сейчас посвящена специальная статья закона -- ст. 205 УПК РФ, которая состоит из трех частей.

Часть 1 этой статьи посвящена фактическим основаниям и общим условиям, без соблюдения которых допрос эксперта «следователь» проводить не вправе. Но почему здесь речь идет лишь о «следователе»? Потому что в настоящей статье речь идет только о следователе. О нем и только о его правовом статусе пишет большинство ученых, комментируя содержание ст. 205 УПК РФ Щадрин В.С. Назначение и производство судебной экспертизы. [Текст] - М.:Юстицинформ, 2003.(разъясняя уголовно-процессуальный институт -- производство допроса эксперта на стадии предварительного расследования). Правда, некоторые процессуалисты вообще не упоминают о лице, производящем допрос эксперта Орлов К.Ю. Производство судебной экспертизы. [Текст] - М.: Юристь, 2003. , или же вспоминают еще и о дознавателе Петрухин И.Л. Производство судебной экспертизы. [Текст] - СПб.: Питер, 2003. (должностном лице, назначившем экспертизу) Трусов А.И. Назначение и производство экспертизы. [Текст] - Зерцало, 2004.. Но только ли следователь вправе допросить эксперта, и соответственно, только ли на него распространяются правила ст. 205 УПК РФ? Несомненно, не только следователь. На производство рассматриваемого следственного действия уполномочено любое должностное лицо, осуществляющее предварительное расследование.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 205 УПК РФ, проведение допроса эксперта -- право следователя (дознавателя и др.). Даже в случае признания им необходимости разъяснения данного экспертом заключения, при поступившем соответствующем ходатайстве, окончательное решение о производстве допроса эксперта принимает следователь (дознаватель и др.). Законодатель и в предложенной ситуации позволяет следователю (дознавателю и др.) принять все возможные законные меры для получения необходимых разъяснений иным, помимо допроса эксперта, путем. Такие сведения, к примеру, могут быть получены путем производства дополнительной и (или) повторной экспертизы, допроса специалиста и др.

Допрос эксперта возможен при наличии одного из поводов:

- по «собственной инициативе», то есть по инициативе самого следователя (дознавателя и др.);

- по ходатайству лиц, указанных в ч. 1 ст. 206 УПК РФ. Под «инициативой» понимается основанное на внутреннем убеждении в необходимости проведения допроса, волеизъявление следователя (дознавателя и др.), результатом которого стало принятие процессуального решения о вызове эксперта для дачи показаний либо же о прибытии к эксперту для производства допроса по месту его нахождения.

«Инициатива» следователя (дознавателя и др.), также как и само процессуальное решение о необходимости допроса эксперта, в виде отдельного документа законодатель оформлять не требует. Тем не менее, нами рекомендуется фиксировать таковые («инициативу» и процессуальное решение) в вводной части протокола допроса эксперта.

Вторым поводом к началу допроса эксперта законодатель называет «ходатайство» лиц, указанных в ч. 1 ст. 206 УПК РФ. В части 1 ст. 205 УПК РФ говорится о наличии одного из поводов проведения допроса эксперта -- первого «либо» второго. Союз «либо» не следует понимать буквально. Несмотря на использованную законодателем формулировку, допрос эксперта может быть произведен и тогда, когда одновременно имеет место как ходатайство кого-либо из лиц, указанных в ч. 1 ст. 206 УПК РФ, так и инициатива проведения допроса эксперта, исходящая от следователя (дознавателя и др.).

Под ходатайством, о котором идет речь в ч. 1 ст. 205 УПК РФ, понимается обращенная к осуществляющему уголовный процесс должностному лицу просьба одного или нескольких лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 206 УПК РФ, о производстве допроса конкретного эксперта в целях дачи последним разъяснений подготовленного им экспертного заключения.

Такие ходатайства могут быть выражены как в письменной, так и в устной форме. Между тем в любом случае они должны найти свое отражение в материалах уголовного дела. Письменное ходатайство к таковым (к материалам уголовного дела) приобщается. Содержание устного ходатайства рекомендуется заносить в протокол допроса эксперта (ч. 1 ст. 120 УПК РФ).

Согласно ст.121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления.

Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении следователь (дознаватель и др.) обязан вынести постановление Гуев А.Н. Постатейный комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. [Текст] - М.:Контракт; Норма-ИНФРА-М, 2003, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК РФ (ст. 122 УПК. РФ).

Ходатайство о допросе эксперта вправе заявлять лица, перечисленные в ч. 1 ст.206 УПК РФ. Соответственно, рассматриваемым правом наделены подозреваемые, обвиняемые и их защитники. При этом следует иметь ввиду, если до привлечения лица в качестве обвиняемого была произведена судебная экспертиза, то сразу же после предъявления лицу обвинения, во время первого допроса в качестве обвиняемого следователь (дознаватель и др.) обязан ему предоставить возможность ознакомиться с заключением судебной экспертизы и заявить ходатайство о допросе эксперта для разъяснения данного экспертом заключения. Об названном факте должно быть отмечено в протоколе допроса обвиняемого.

Это же правило распространяется на подозреваемого и защитника. Если судебная экспертиза была произведена до того, как лицо стало обладать статусом подозреваемого (до задержания или применения меры пресечения, когда уголовное дело было возбуждено не в отношении конкретного человека) или до того как участвующий в уголовном деле защитник был допущен в процесс, то сразу же во время первого допроса в качестве подозреваемого или участия в следственном (ином процессуальном) действии в качестве защитника, указанным участникам уголовного процесса должны предоставить возможность ознакомиться с заключением судебной экспертизы и реализовать предусмотренные ст. 205 УПК РФ, а также ст. 198 и 206 УПК РФ права. Об указанном факте должно быть отмечено в данном протоколе допроса подозреваемого, а применительно к защитнику -- в протоколе процессуального действия, в процессе которого он был ознакомлен с заключением эксперта.

Предоставление возможности обвиняемому (защитнику) ознакомиться с заключениями эксперта или его сообщением о невозможности дать заключение, а также протоколом допроса эксперта лишь во время ознакомления со всеми материалами уголовного дела по окончанию предварительного расследования является нарушением требований уголовно-процессуального закона и права обвиняемого на защиту.

Следователь (дознаватель и др.) вправе допросить эксперта по ходатайству лица, о котором упоминается ч. 1 ст. 206 УПК РФ. Здесь говорится лишь о подозреваемых, обвиняемых и их защитниках.

Могут ли другие субъекты уголовного процесса заявить такое же ходатайство? Исходя из положений, закрепленных в ч. 1 ст. 119 УПК РФ, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик, их представители вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно. При соблюдении изложенных здесь условий любой из вышеуказанных участников уголовного процесса может заявить ходатайство о допросе эксперта.

Можно было бы согласиться с К.Б. Калиновским, который считает, что «ходатайство могут заявить все, кто вправе знакомиться с заключением эксперта» Калиновский К.Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы //Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. [Текст] - СПб.: Питер, 2004.. Трудно также что-либо возразить Б.И. Сазонову, когда он пишет, что «инициативу в производстве допроса эксперта могут проявить... свидетель или потерпевший, если в отношении их проводилась экспертиза» Сазонов Б.И. Глава 27. Производство судебной экспертизы //Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. -[Текст] М.: Изд-во Эксмо. 2003.. Инициативу проявить (ходатайство заявить) они могут. Однако, исходя из буквального толкования ч. 1 ст. 206 УПК РФ в комплексе с ч. 1 ст. 205 УПК РФ, такое ходатайство не будет выступать поводом для производства допроса эксперта. Оно лишь служить цели акцентирования внимания следователя (дознавателя и др.) на обстоятельства, о которых сообщается в данном ходатайстве. Если мотивировка ходатайства будет убедительной, следователь (дознаватель и др.) по собственной инициативе (а не по заявленному свидетелем или потерпевшим ходатайству) вправе произвести допрос эксперта.

Анализ круга субъектов, ходатайство которых может выступать поводом для принятия решения о допросе эксперта, будет не полным, если молчанием обойти правила ч. 2 ст. 198 УПК РФ.

В части 1 ст. 206 УПК РФ (на которую законодатель ссылается в ч. 1 ст. 205 УПК РФ) речь идет о подозреваемых, обвиняемых и их защитниках. Этой статьей им предоставлено право знакомиться с заключением эксперта или его сообщением о невозможности дать заключение, а также протоколом допроса эксперта. Помимо того здесь же закреплена обязанность следователя (дознавателя и др.) разъяснить указанным субъектам уголовного процесса их право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы. Согласно ч. 2 ст. 198 УПК РФ знакомиться с заключением эксперта вправе также свидетель и потерпевший, в отношении которых производилась судебная экспертиза.

В связи с этим напрашивается вопрос, может ли служить поводом к допросу эксперта ходатайство свидетеля (потерпевшего) о допросе эксперта? Б.И. Сазонов, к примеру, считает, что после ознакомления с заключением эксперта, если экспертиза проводилась в отношении потерпевшего или свидетеля, допрос эксперта может проводиться и по их ходатайству» Сазонов Б.И. Глава 27. Производство судебной экспертизы //Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. [Текст] - М.: Изд-во Эксмо. 2003.. Однако, если бы дело обстояло так, то в ч. 1 ст. 205 УПК РФ законодатель бы отослал правоприменителя не к ч. 1 ст. 206 УПК РФ, а ко всей ст. 206 УПК РФ, потому что в ч. 2 ст. 206 УПК РФ речь идет о свидетеле и (или) потерпевшем, которые также вправе знакомиться с заключением экспертизы. Пусть это право им предоставлено не в связи с тем, что в отношении них производилась судебная экспертиза, а потому что они были инициаторами производства данного следственного действия. Однако правом знакомиться с заключением эксперта они все же наделены. Данное обстоятельство, тем не менее, не было воспринято законодателем как существенное -- преобразующее заявленное свидетелем (потерпевшим) ходатайство в повод для допроса эксперта.

Подведем итог нашим рассуждениям. Заявить ходатайство о допросе эксперта вправе не только подозреваемый, обвиняемый, их защитники. Этим правом обладает также потерпевший, его законный представитель и (или) представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, если допрос эксперта служит установлению обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечению прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно. Поводом же для принятия решения о допросе эксперта выступают лишь инициатива следователя (дознавателя и др.) либо ходатайство подозреваемого, обвиняемого, и (или) защитника кого-либо из указанных участников уголовного процесса.

§ 2. Процессуальный порядок допроса эксперта

Согласно ч. 1 ст. 205 УПК РФ следователь (дознаватель и др.) вправе «допросить» эксперта. В ч. 2 той же статьи использованы термины «допрос» и «допрошен». Что же представляет собой допрос, о котором идет речь в ст. 205 УПК РФ, и соответственно, что означают глаголы «допросить» и «допрошен»? В настоящей статье речь идет, прежде всего, о допросе эксперта. Допрос эксперта производится с учетом общих правил производства следственных действий (ст. 164, 166-169 УПК РФ), основных требований к порядку вызова на допрос и производству допроса, закрепленных в ст. 57, 187-190 УПК РФ , перечисленных в ст. 205 УПК РФ специальных положений, касающихся оснований, условий и порядка производства именно допроса эксперта, а также закрепленного в приложении 126 ст. 476 УПК РФ бланка протокола допроса эксперта.

Нам, несомненно, известно, что согласно ч. 2 ст. 57 УПК РФ вызов эксперта осуществляется в порядке, установленном ст. ст. 195-207, 269, 282 и 283 УПК РФ. Однако среди указанных статей слово «вызов» употребляется лишь в ч. 1 ст. 282 УПК РФ. Данной нормой право вызова на допрос предоставлено суду. Соответственно, указанная статья не касается исследуемого в настоящей публикации допроса эксперта, осуществляемого на стадии предварительного расследования. Именно поэтому нами рекомендуется вызывать эксперта по правилам, предусмотренным ст. 188 УПК РФ, -- по правилам вызова на допрос свидетеля и (или) потерпевшего, а не по якобы существующим правилам ст. 195 УПК РФ.

Вернемся к анализу понятия «допрос эксперта». Допросу эксперта можно дать следующее определение. Допрос эксперта -- следственное действие, в ходе которого следователем (дознавателем и др.) в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства осуществляется процесс заслушивания устной речи (показаний) эксперта, результаты которого фиксируются в соответствующем протоколе допроса. Причем стоит сделать одно уточнение. Допрос, о котором упоминается в настоящей статье, -- это не любой допрос эксперта, а лишь допрос на стадии предварительного расследования.

В процессе рассматриваемого допроса эксперта получается два доказательства: показания эксперта и протокол допроса эксперта -- протокол следственного действия.

Следует обратить внимание и на то, что допрос эксперта возможен и на судебных стадиях. Там его вправе произвести суд. Допросу эксперта на стадии судебного разбирательства посвящена ст. 282 УПК РФ. Поэтому следует заключить, что помимо следователя (дознавателя и др.) допрос уполномочен производить также суд на стадиях судебного разбирательства и апелляционного производства (ч. 1 ст. 365 УПК РФ).

Результаты такого допроса фиксируются в протоколе судебного заседания. Так как в настоящей главе монографии нами поставлена цель разъяснить положения ст. 205 УПК РФ, в дальнейшем здесь автор не будет касаться вопросов производства допроса эксперта на судебных стадиях.

Из содержания ст. 205 УПК РФ следует, что следователь (дознаватель и др.) вправе допросить эксперта лишь для «разъяснения» данного им заключения. То есть речь идет о возникших у следователя (дознавателя и др.) вопросах (неясностях), для выяснения которых нет необходимости назначать дополнительную либо повторную судебную экспертизу. Эксперт допрашивается только после дачи им заключения и тщательного изучения следователем (дознавателем и др.) содержания названного источника доказательств Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 июня 1996 г. [Текст] //Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. № 2..

Под «разъяснением» заключения эксперта понимается не только собственно толкование тех или иных использованных в данном процессуальном документе терминов. Но и в целях улучшения усвоения лицами, знакомящимися с его содержанием, устное уточнение (конкретизация) и (или) дополнение экспертом сведений, изложенных в заключении.

Полностью соглашаясь с положением, что показания эксперта не могут быть основаны на новых исследованиях, (иначе говоря, показания эксперта могут быть основаны лишь на тех исследованиях, которые имели место в ходе производства судебной экспертизы), все же хочется заметить следующее. Любая ранее неизвестная следователю (дознавателю и др.) информация, касающаяся предмета экспертного исследования, которая стала известна эксперту в ходе проведенного им исследования и (или) подготовки искомого заключения, не вошедшая в само заключение эксперта -- это дополнительная информация. Если эти сведения стали известны эксперту в связи с производством судебной экспертизы и они относятся к предмету данной судебной экспертизы, исходя из положений ч. 2 ст. 205 УПК РФ, они могут быть получены при допросе эксперта. Такие сведения «дополняют» фактические данные, которыми располагал следователь (дознаватель и др.) после ознакомления с заключением эксперта. В одном уже только этом смысле слова возможен допрос эксперта для «дополнения» содержащейся в заключении эксперта информации -- для дополнения экспертом своего заключения.

Итак, что означает термин «разъяснение», нами было выше установлено. Теперь следует выяснить, что обычно разъясняет эксперт, давая свои показания. В процессе допроса эксперта могут быть разъяснены:

- компетенция, специальность, навыки эксперта;

- уровень современного развития науки и техники (искусства, ремесла), примененной при проведении исследования;

- значение тех или иных понятий и словосочетаний, использованных экспертом при формулировании своего заключения;

- математические формулы, указанные в заключении эксперта;

- суть и особенности методики проведенного экспертом исследования;

- достаточно ли было представлено для судебной экспертизы объектов;

- содержание связанных с предметом судебной экспертизы объяснений присутствующих при ее проведении участников следственного действия;

- процесс исследования материалов и объектов или экспериментальной проверки фактических данных;

- в какой мере выводы эксперта основаны на представленных для производства судебной экспертизы материалах;

- противоречия между различными частями заключения эксперта;

- расхождений между объемом поставленных вопросов и выводами эксперта;

- «несоответствия между объемами проведенных исследований и выводами эксперта относительно обстоятельств, имеющих отношение к делу и предмету экспертизы, не обнаруженных следователем, но обнаруженных экспертом»;

- причины возникших разногласий между экспертами, проводившими комиссионную экспертизу;

- выявленные экспертом обстоятельства, способствовавшие совершению преступления;

- иные вопросы.

Допрос эксперта может иметь целью (как впрочем, и следствием) решение вопроса о необходимости назначения дополнительной либо повторной экспертизы (получение дополнительной доказательственной информации). Когда в процессе допроса эксперта следователю (дознавателю и др.) стало ясно, что для выяснения необходимых вопросов не достаточно показаний эксперта, может быть назначена дополнительная экспертиза. Если допрос подтвердит сомнения в компетенции эксперта или обоснованности данного им заключения, может быть назначена повторная судебная экспертиза (ч. 1 и 2 ст. 207 УПК РФ).

Законодатель четко определяет границы предмета исследования при допросе эксперта. Они могут касаться не просто заключения эксперта, а именно заключения данного конкретным экспертом, которого предполагается допросить. Если имела место комиссионная либо комплексная экспертиза, следователь (дознаватель и др.) вправе допросить каждого из экспертов, принимавших в участие в производстве судебной экспертизы, но лишь в отношении сведений, изложенных в той части заключения эксперта за содержание которой он несет ответственность. О чем идет речь? Дело в следующем. Согласно ч. 2 ст. 200 УПК РФ при производстве комиссионной экспертизы эксперты могут составить единое заключение. Однако в случае возникновения разногласий между участниками производства такой судебной экспертизы, каждый из экспертов дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие. Причем когда производится комплексная экспертиза каждый эксперт, принимавший в ней участие, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет ответственность только за ее содержание (ч. 2 ст. 201 УПК РФ).

В предложенной ситуации, то есть когда эксперт не удостоверил своей подписью правильность всего заключения, а подписал лишь им подготовленную часть названного процессуального документа, допрашивать его можно также лишь в целях разъяснения сведений, содержащихся в той части заключения эксперта, которая содержит описание проведенных им исследований.

И еще об одном моменте. Представим ситуацию, когда у следователя (дознавателя и др.) нет возможности допросить эксперта, которым подготовлено заключение (часть заключения). Он не вправе допросить по поводу этого заключения другого эксперта, даже в тех случаях, когда имело место производство типовой судебной экспертизы, и другой эксперт неоднократно проводил подобного рода исследования.

Не имея возможности допросить эксперта, который произвел судебную экспертизу (ее часть), в целях разъяснения сведений, содержащихся в заключении эксперта (его части), следователь (дознаватель и др.) имеет право назначить новую (дополнительную или повторную) судебную экспертизу. Если и после этого следователю (дознавателю и др.) не будут ясны какие-либо термины (сведения и др.), изложенные в заключениях эксперта, лицо, производящее предварительное расследование, вправе допросить нового эксперта для разъяснения заключения эксперта (его части), но не любого из двух заключений, а лишь того, которое допрашиваемым экспертом было составлено.

Во втором предложении ч. 1 ст. 205 УПК РФ закреплено правило, согласно которому «допрос эксперта до представления им заключения не допускается». Что законодатель понимает под понятиями «допрос», «эксперт» и «заключение» было выяснено выше. Осталось узнать суть остальных терминов, использованных законодателем в указанном словосочетании.

Допрос может быть произведен лишь после «представления» «им» (экспертом) заключения. Или, как записано в законе -- «не допускается» «до» этого момента. Выясним сначала, что представляет собой понятие «представление» заключения. Таким образом, будет установлен момент, с которого у следователя (дознавателя и др.) появляется право допросить эксперта.

Обратите внимание, законодатель пишет не о моменте подготовки заключения эксперта, а о его «представлении». «Представляется» заключение следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело. Под «представлением» заключения понимается его передача (пересылка и т.п.) указанному лицу.

Можно спрогнозировать ситуацию, когда назначена судебная экспертиза была одним органом предварительного расследования (к примеру, органом дознания при производстве неотложных следственных действий в порядке ч. 1 ст. 157 УПК РФ), а заключение составлено, когда уголовное дело уже находилось в производстве другого органа (следователя). В предложенных обстоятельствах «представленным» заключение эксперта будет лишь после того, как оно окажется в распоряжении следователя, и даже если заключение было передано экспертом сотруднику органа дознания, пока оно не окажется у следователя, допрос эксперта недопустим.