Эмиссия ценных бумаг

Темне менее для разрешения возникших вопросов и формирования единства обоснованнойсудебной практики в порядке ст. 16 Федерального конституционного закона от 28апреля 1995 г. N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»автор считает необходимым применять подход, который можно назватьлегально-позитивным. Это означает, что в первую очередь нужно непосредственноруководствоваться нормами действующего законодательства, но учитывая ихтеоретическое обоснование, доктринальное толкование и правоприменительнуюпрактику, одновременно вырабатывая предложения по совершенствованиюзаконодательства.

Так,согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ ценная бумага является документом, удостоверяющимимущественные права. Как осуществление, так и передача таких прав возможнытолько с предъявлением такого документа. При этом соответствующая совокупностьимущественных прав неразрывно связывается с документом, но не отождествляется сним. Принадлежность акции к ценным бумагам закреплена в ст. 143 ГК РФ, авозможность существования ценной бумаги, в том числе и акции, вбездокументарной форме следует из п. 2 ст. 142 ГК РФ. В то же время ст. 128 ГКРФ прямо относит ценные бумаги к вещам как к объектам гражданских прав, а п. 2ст. 130 ГК РФ еще раз провозглашает это положение, уточняя отнесение ценных бумагк движимым вещам.

Приформулировании современного понятия ценной бумаги в гражданскомзаконодательстве отсутствовало определение уже первоначального квалифицирующегопризнака -- понятие документа. Сегодня лишь один источник законодательствасодержит понятие документа -- Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ«Об обязательном экземпляре документов». Закон определяет документкак материальный носитель с зафиксированной на нем информацией в виде текста,звукозаписи (фонограммы), изображения или их сочетания, предназначенный дляпередачи во времени и пространстве в целях общественного использования ихранения. Такое определение является достаточно широким и в необходимой степениточным. Однако специфика ценных бумаг и их многоаспектная природа в подобномопределении вряд ли отражены.

Неслучайносуществование двух основных концепций ценных бумаг -- документарной (приверженцыкоторой считают ценными бумагами лишь то, что облечено в форму документа) ибездокументарной (последователи которой допускают в семью ценных бумаг и тебумаги, которые существуют в иной форме, нежели бумажный документ).

Законодательствоиностранных государств в основном использует не совсем тождественный понятию«ценная бумага» термин security paper (охранная бумага -- пер. сангл.). Однако российское гражданское право давно и прочно стало использоватьпонятие документа как главного определяющего признака ценной бумаги:«Документы, предъявление которых необходимо для осуществления выраженных вних прав, носят название ценных бумаг».

В своюочередь научно-технический прогресс, глобализация экономики и развитиефондового рынка потребовали новых правовых решений, одним из которых сталисущественные новеллы первой части нового ГК РФ, принятого в 1994 г. Посравнению с ранее действовавшим регулированием института ценных бумаг (ГК РСФСР1922 г., ГК РСФСР 1964 г.) новый ГК РФ по-новому определил: 1) понятие«ценная бумага», вводя в него упоминание о соблюдении установленнойформы и обязательных реквизитах документа; необходимости предъявления ценнойбумаги для передачи удостоверенных ею прав; достаточности доказательствазакрепления ценных бумаг в реестре (обычном или компьютеризированном) дляосуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой (ст. 142 ГК РФ);2) критерий деления ценных бумаг на предъявительские, ордерные и именные(принцип сочетания двух способов -- обозначения и легитимации управомоченноголица) (ст. 145 ГК РФ); 3) порядок восстановления ценной бумаги (ст. 148 ГК РФ);4) выделение института бездокументарных ценных бумаг (ст. 149 ГК РФ) и др.

Такимобразом, более или менее однозначно можно признать лишь три признака ценнойбумаги: 1) она удостоверяет субъективные гражданские права; 2) обладаетопределенной формой и обязательными реквизитами; 3) обеспечивает возможность передачиудостоверенных ею прав другому лицу особыми юридическими способами.

Сучетом вышесказанного можно было бы предложить новое определение ценной бумагис позиций современного права, учитывающих реалии развития экономики. Ценнаябумага -- это совокупность субъективных имущественных прав владельца,удостоверенных документом в бумажной или иной установленной законом форме,которые могут осуществляться и/или передаваться в предусмотренном закономпорядке.

Перспективнаязадача науки и практики усматривается в выяснении возможности более тесноговзаимодействия между экономическими и правовыми системами разных стран, врамках которых развивается современная концепция правового регулированияэмиссии и обращения ценных бумаг.

Темне менее есть возможность сделать ряд важных выводов. Прежде всего, доизменения ключевых норм ГК РФ (в первую очередь понятия ценной бумаги) нельзярассматривать ценные бумаги, в том числе бездокументарные, эмиссионные, акции,иначе как движимые вещи. Также не видится достаточных оснований рассматриватьтакие ценные бумаги исключительно как совокупность имущественных прав.Признавая акции движимыми вещами, нельзя отказывать им в присущей таким вещамгражданской оборотоспособности, в том числе способности выступать предметомдоговора займа, отношений наследования и других гражданско-правовых договоров исделок. В условиях дискуссионности и неопределенности вопроса автор склоненрассматривать ценные бумаги, в том числе и эмиссионные, как вещи особого рода.

Проблемаотнесения акций к вещам, определенным индивидуальными, видовыми, родовымипризнаками, не должна стать препятствием на пути правоприменения и тем самымсвести на нет усилия законодателя по правовой регламентации соответствующихобъектов прав и общественных отношений. Эта проблема решается путемнаучно-теоретического и доктринально-правового толкования и примененияобщеизвестных практических и юридических положений.

Поэтомуможно согласиться с мнением, что акции бездокументарной формы выпуска являютсядвижимыми вещами, определенными родовыми признаками, а значит, могут являться ипредметом договора займа в силу ст. 807 ГК РФ. Сказанное, впрочем, относится ик иным бездокументарным эмиссионным ценным бумагам.

Проблемаопределения родовых признаков акций решается с использованием норм Федеральногозакона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», а такжеиных многочисленных подзаконных правовых актов, в том числе актов ФКЦБ (ФСФР)России. Родовыми признаками в данном случае будут являться в совокупности:наименование эмитента ценной бумаги, ее номинал, единый государственныйрегистрационный (при отсутствии государственной регистрации -- идентификационный) номер выпуска. При этом проблему отнесения всех названныхчерт к родовым признакам эмиссионной бездокументарной ценной бумаги также можнопризнать существующей. Указанные признаки подлежат однозначному определению ификсации в соответствующих законно создаваемых и используемых документах(устав, решение о выпуске, решение о регистрации выпуска, выписка по счетувладельца).

Отмеченныеспециалистами при обсуждении упоминавшегося выше проекта информационного письмаВАС РФ проблемы отсутствия таких же ценных бумаг к моменту их возврата попричине возможной ликвидации эмитента, отсутствия ценных бумаг у заемщика, впродаже на рынке на самом деле вряд ли имеют отношение к вопросу о возможностизаключения соответствующего типа договора и его правовой квалификации. Ведьесли проанализировать ситуацию с позиции практики, такие же проблемы могутвозникнуть и в случае, если заем был бы осуществлен не ценными бумагами, аиными вещами, определенными родовыми признаками. Данная проблема повлечетсоответствующие, но совершенно иные по отношению к рассматриваемым правовыезадачи, как-то: неисполнение обязательств по договору, юридическая ответственностьза неисполнение обязательств.

Обязанностипо юридически грамотному изложению текста договора в соответствии с нормамизакона, соблюдению соответствия воли выбранной правовой форме ее реализации,исполнению в ходе совершения сделки иных норм гражданского законодательствалежат исключительно на сторонах (можно сказать, остаются на их совести).Поэтому вполне вероятна ситуация (очевидно, имевшая место в юридическойпрактике), когда суд в конкретном деле установит такие нарушения закона,которые приведут его к выводу о недействительности сделки, что будет совершенноправомерно.

Признание выпуска эмиссионных ценных бумагнедействительным затрагивает интересы абсолютно всех инвесторов, число которыхдостаточно велико и многие из которых могут быть не заинтересованы в признаниивыпуска недействительным. Не учитывать интересы таких лиц нельзя. Поэтому вслучае, когда нарушения допущены в отношении отдельных инвесторов приосуществлении определенных этапов эмиссии, следует применять не признание всеговыпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным, а иные способы защитынарушенного права, предусмотренные гражданским законодательством, напримерпризнание недействительной сделки, связанной с размещением ценных бумаг. Потакому пути и идет судебная практика. Президиум ВАС РФ по делу № 4665/07установил, что размещение дополнительных акций ЗАО «Волна» былопроизведено с нарушением установленного порядка. «Сделка по размещениюценных бумаг является одним из этапов их выпуска и может быть оспорена в самостоятельномпорядке». При этом Президиум ВАС РФ указал, что совершенные с нарушениемустановленного порядка сделки являются недействительными как не отвечающиетребованиям правовых актов (ст. 168 ГК РФ).

Наконец,возможность передачи ценных бумаг в заем прямо предусмотрена ФЗ «О рынкеценных бумаг» (п. 4 ст. 3). Это еще раз подтверждает мнение о способностиакций (а при буквальном толковании -- закона и иных ценных бумаг) выступатьпредметом договора займа.

Сучетом всего сказанного сегодня можно признать ценные бумаги, в том числеэмиссионные, вещами особого рода, способными быть предметом договоров займа ииных гражданско-правовых сделок, и это не снимает с повестки дня вопросы орадикальном совершенствовании правового регулирования их гражданского оборота.

2.2 Особенности обращения ценных бумаг

Статья 1 ФЗ «О рынке ценных бумаг»,определяющая сферу действия этого нормативного акта, указывает, что Закономрегулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценныхбумаг. Таким образом, законодатель различает понятия «эмиссия» и«обращение» эмиссионных ценных бумаг. Статья 2 ФЗ «О рынкеценных бумаг» определяет обращение как «заключениегражданско-правовых сделок, влекущих переход прав собственности на ценныебумаги», т.е. законодатель все операции с ценными бумагами послезавершения их эмиссии объединяет термином «обращение». Однако,определяя размещение эмиссионных ценных бумаг как стадию эмиссии, законодательвновь указывает, что это -- отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первымвладельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. Нетрудно заметить, чтоздесь допущено пересечение вышеуказанных понятий, которое можно объяснитьтолько несовершенством законодательства. Представляется, что под обращением ценныхбумаг законодатель все-таки понимает заключение гражданско-правовых сделок,влекущих переход права собственности на ценные бумаги после их эмиссии.

В юридической литературе было высказано и иноемнение относительно понятия обращения. Так, М.Г. Локшин в понятие обращениявключает и размещение эмиссионных ценных бумаг.

Аналогичного мнения придерживается и А.Ю. Бушев,отмечающий, что обращение акций может иметь место как при их размещении средипервоначальных владельцев, т.е. «при отчуждении эмиссионных ценных бумагэмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок -- самимакционерным обществом или от его имени иным лицом (ч. 14 ст. 2 ФЗ „О рынкеценных бумаг“), так и при отчуждении акций их первыми приобретателями(владельцами) другим лицам -- при „вторичном обращении“ или на такназываемом вторичном рынке».

Следует обратить внимание, что согласно действующемузаконодательству под понятие «обращение ценных бумаг» подпадаюттолько сделки, влекущие переход права собственности. Поэтому доверительноеуправление ценными бумагами не может рассматриваться как сделка, подпадающаяпод обращение, поскольку доверительное управление ценными бумагами непредусматривает переход права собственности на ценные бумаги, как иногдаотмечается в правовой литературе. Вместе с тем следует признать, чтозаконодательная формулировка обращения как заключение гражданско-правовыхсделок, влекущих переход права собственности, неточна, посколькузаконодательство о рынке ценных бумаг традиционно оперирует не понятием «собственникценных бумаг», а понятием «владелец эмиссионной ценной бумаги» -- лицо, которому ценные бумаги принадлежат не только на праве собственности, но ина ином вещном праве (ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг»), вследствиечего возможна смена владельца ценных бумаг без изменения фигуры собственника.Однако, если следовать логике закона, при этом не будет обращения, что вряд лиможно признать правильным.

Кроме того, как уже отмечалось в юридическойлитературе, ФЗ «О рынке ценных бумаг» не всегда корректен виспользуемых юридических понятиях. Как известно, гражданско-правовые сделки вотличие от договоров не заключают, а совершают, поэтому переход права на ценныебумаги может иметь место как в результате заключения гражданско-правовыхдоговоров, так и при совершении односторонних сделок.

С учетом ранее высказанных замечаний, с нашей точкизрения, более правильным следует признать следующее определение обращения: этосмена владельца эмиссионных ценных бумаг в результате совершениягражданско-правовых сделок, а также при наступлении других, указанных в законе,юридических фактов после завершения эмиссии (на вторичном рынке).

В юридической литературе встречается термин«оборот ценных бумаг». Например, монография Л.Р. Юлдашбаевой так иназывается «Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг(акций, облигаций)».

Термин «оборот» в законодательстве несодержится, более того, «оборот» не является и специальнымюридическим понятием. Обычно под оборотом ценных бумаг понимается совокупностьсделок, совершенных участниками имущественного оборота по поводу ценных бумаг.Е.А. Суханов отмечает, что «сделки по отчуждению или иной передаче ценныхбумаг от одних лиц другим составляют понятие оборота ценных бумаг».

В теории гражданского права и на практике весьмаважным является вопрос, связанный с особенностями перехода прав на эмиссионныеценные бумаги.

Переход прав на эмиссионные ценные бумаги зависит отспособа легитимации управомоченного на ценную бумагу лица, от формы выпускаэмиссионных ценных бумаг и от порядка учета прав на эмиссионные ценные бумаги.Согласно действующему законодательству эмиссионные ценные бумаги могут бытьдокументарными и бездокументарными по форме выпуска и предъявительскими иименными по способу легитимации управомоченного лица. Ордерных эмиссионныхценных бумаг действующее в настоящее время законодательство не предусматривает.

В соответствии с п. 1 ст. 146 ГК РФ и ст. 29 ФЗ«О рынке ценных бумаг» передача прав на предъявительские ценныебумаги, которые могут быть только документарными, осуществляется путем простоговручения документа приобретателю, но если сертификаты таких бумаг находятся нахранении в депозитарии, то права к приобретателю переходят в моментосуществления приходной записи по счету депо приобретателя. При учете прав напредъявительские ценные бумаги в депозитарии происходит стирание грани вобращении бездокументарных ценных бумаг и документарных ценных бумаг напредъявителя, так как переход прав на такую ценную бумагу осуществляется невручением, а путем внесения приходной записи по счету депо приобретателя.

В юридической литературе было высказано мнение, чтопередача сертификатов предъявительских ценных бумаг на хранение в депозитарийвлечет за собой полную «бездокументаризацию» таких бумаг.Представляется, что это не так, и следует согласиться с М.Г. Локшиным в том,что при передаче сертификатов предъявительских ценных бумаг на хранение вдепозитарий не изменяется порядок реализации управомоченным лицом прав,удостоверенных предъявительской ценной бумагой, так как для их реализациинеобходимо предъявление депозитарием сертификатов ценных бумаг по поручению ихвладельцев с приложением списка этих владельцев.

Таким образом, способ передачи права напредъявительские ценные бумаги достаточно четко урегулирован в законе и поэтомуне вызывает споров.

Переход же прав на именные ценные бумаги вызываетгораздо больше сложностей. Статья 146 ГК РФ устанавливает, что права,удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном дляуступки требований (цессии). Такой порядок передачи именных ценных бумагвызывает возражения, и, как верно отмечает Д. Степанов, эту норму «нельзяпризнать ничем иным, как досадной оплошностью, обусловленной недостаточнымразвитием отечественной теории ценных бумаг во время, непосредственно предшествовавшееразработке Кодекса». Еще в 1995 г. Е.А. Крашенинников убедительно доказал«теоретическую несостоятельность и практическую непригодность тойклассификации ценных бумаг, которая закреплена в ГК РФ» и в соответствии склассификацией, разработанной еще М.М. Агарковым, предложил различать именныеценные бумаги, держатель которых является легитимированным в качестве субъектаподтвержденных ими прав, если его имя обозначено как в самой бумаге, так и вкниге обязанного лица, и обыкновенные именные ценные бумаги, которыелегитимируют своего держателя, если он назван в тексте предъявленной им бумагиили является лицом, до которого бумага дошла в порядке цессии (уступкитребования). Установленное п. 2 ст. 146 ГК РФ правило о том, что права,удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке цессии, относитсятолько к обыкновенным именным ценным бумагам (ректа-бумагам).

Именные ценные бумаги не могут передаваться впорядке цессии, поскольку это не согласуется ни с природой таких бумаг, ни сприродой удостоверенных ими прав. В соответствии со ст. 29 ФЗ «О рынкеценных бумаг» права на именную бездокументарную ценную бумагу переходят кприобретателю:

-- в случае учета прав на ценные бумаги в системеведения реестра -- с момента внесения приходной записи по лицевому счетуприобретателя;

-- в случае учета прав на ценные бумаги у лица,осуществляющего депозитарную деятельность, -- с момента внесения приходнойзаписи по счету депо приобретателя.

Таким образом, вопрос об операциях сбездокументарными именными ценными бумагами и ГК РФ, и ФЗ «О рынке ценныхбумаг» в принципе решают одинаково. ГК РФ следующим образом регулирует этиотношения: «Операции с бездокументарными ценными бумагами могутсовершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записиправ. Передача, предоставление и ограничение прав должны официальнофиксироваться этим лицом» (ст. 149 ГК РФ). Статья 29 ФЗ «О рынкеценных бумаг» более подробно регламентирует этот вопрос: момент приобретенияправ на бездокументарные ценные бумаги определяется временем совершения записиоб этом официальным лицом, а поскольку закон называет два таких официальныхлица, то фиксация может осуществляться либо депозитарием, либореестродержателем. Следует признать: кто бы ни осуществлял фиксацию прав(депозитарий или реестродержатель), главным для определения момента переходаправ к приобретателю является время внесения соответствующей записи либо посчету депо приобретателя, либо по лицевому счету приобретателя в системе веденияреестра. А такое оформление перехода прав на ценную бумагу нельзя признатьцессией. Еще с дореволюционных времен переход прав на акции, когда для этогонеобходимо было совершить запись по книге обязанного лица, получил названиетрансферта, под которым в широком смысле слова понимаются всякие изменения,вносимые в текст реестровой записи. Современное законодательство, как и ранеедействовавшее законодательство, «не знает каких-либо положений, которыеслужили бы основанием для распространения на трансферт по заявлению отчуждателяположений, установленных в ГК для цессии».

В крупных акционерных обществах акционеры не всегдасамостоятельно осуществляют принадлежащие им права. Высокий уровень управленияценными бумагами им могут обеспечить лица, обладающие специальными знаниями ипрактическим опытом работы на рынке ценных бумаг, с которыми акционерызаключают специальные договоры. Для качественного и своевременногопредставления интересов акционеров такие лица должны быть зарегистрированы вреестре владельцев именных ценных бумаг в качестве держателей акций. Нопоскольку они не являются собственниками акций, а только действуют от своегоимени по поручению акционеров, такие лица получили название номинальныхдержателей.

В настоящее время понятие номинального держателясодержится в п. 2 ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».Номинальный держатель -- это «лицо, зарегистрированное в системе веденияреестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющеесявладельцем в отношении этих ценных бумаг», т.е. номинальным держателемценных бумаг является лицо, которое держит ценные бумаги от своего имени попоручению другого лица, не являясь собственником этих ценных бумаг.

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»устанавливает, что в качестве номинальных держателей ценных бумаг могутвыступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Далее особоотмечается, что номинальными держателями могут быть брокеры и депозитарии.Депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценныхбумаг в соответствии с депозитарным договором. Брокер может бытьзарегистрирован в качестве номинального держателя в соответствии с договором,на основании которого он обслуживает клиента. Этот договор может называтьсядоговором на брокерское, информационно-консультационное обслуживание.

Операции с ценными бумагами между владельцами ценныхбумаг, зарегистрированными на имя одного номинального держателя, отражаются всистеме учета только номинального держателя и не отражаются у держателя реестравладельцев именных ценных бумаг. Реестродержатель не должен отслеживатьдвижение бумаг у номинального держателя, так как общее количество ценных бумагна счете не меняется.

Номинальный держатель может осуществлять права,закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующегополномочия от владельца ценных бумаг.

Номинальный держатель ценных бумаг по требованиювладельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи опередаче ценных бумаг на имя владельца (п. 2 ст. 8 ФЗ «О рынке ценных бумаг»).На основании этого новому зарегистрированному лицу открывается новый лицевойсчет, если до этого его не было.

Для осуществления владельцами прав, закрепленныхценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинальногодержателя ценных бумаг предоставления списка владельцев ценных бумаг.Номинальный держатель обязан составить требуемый список и направить егодержателю реестра в течение семи дней после получения требования.

На практике между агентом акционера -- номинальнымдержателем и агентом эмитента -- держателем реестра акционеров возникаютмногочисленные проблемы. Ряд авторов предлагают решать их путем заключениясоответствующего договора между номинальным держателем и регистратором. Другиеполагают, что договорные отношения между этими субъектами нецелесообразны,поскольку не смогут обеспечить надлежащую защиту прав акционеров.Представляется, что вторая точка зрения более обоснованна.

На обращение эмиссионных ценных бумаг влияютразличные факторы, среди которых представляет определенный интерес обращениеэмиссионных ценных бумаг, удостоверенных «глобальным» сертификатом.Как известно, законодательство устанавливает, что выпуск федеральныхгосударственных ценных бумаг возможен только в документарной форме. Всефедеральные облигации, за исключением облигаций государственных сберегательныхзаймов, выпускаются в документарной форме с обязательным централизованнымхранением; в качестве примера можно назвать государственные краткосрочныебескупонные облигации (ГКО) и облигации федеральных займов (ОФЗ). Средивыпусков региональных и муниципальных ценных бумаг также немало примеровпредъявительских облигаций с обязательным централизованным хранением. На весьвыпуск оформляется один глобальный сертификат, удостоверяющий права,закрепленные облигациями всего выпуска. Глобальный сертификат отражает основныепараметры эмиссии и находится на хранении в депозитарии, обращение же самихценных бумаг осуществляется в бездокументарном режиме, путем осуществлениязаписей по счету депо, открываемому на имя конкретного владельца ценных бумаг.Легитимация владельцев ценных бумаг и передача таких бумаг осуществляются впорядке, установленном для бездокументарных именных ценных бумаг.

Глобальный сертификат, признаваемыйзаконодательством документарной формой всех ценных бумаг выпуска, не выдаетсяна руки ни одному владельцу облигаций, и, как образно замечает О.В. Ишутина,«все о них слышали, но никто не видел».

Вопрос о правовой природе ценных бумаг,удостоверенных глобальным сертификатом, неоднократно обсуждался в юридическойлитературе. Представляется, что следует согласиться с мнением Л.Г. Ефимовой иМ.Г. Локшина о бездокументарном характере эмиссионных ценных бумаг, в том числена предъявителя, возникающем в случае удостоверения всех эмиссионных ценных бумагвыпуска одним «глобальным» сертификатом, передаваемым на обязательноецентрализованное хранение. Совершенно справедливо О.В. Ишутина отмечает, что«выпуск ценных бумаг в документарной форме с обязательным централизованнымхранением и оформлением глобального сертификата -- надуманная правоваяконструкция, неудачный компромисс между документарными и бездокументарнымиценными бумагами. Нет препятствий для того, чтобы называть такие ценные бумагисвоим именем -- бездокументарные ценные бумаги, а „глобальный“ сертификатучетным документом».

Право собственности на эмиссионные ценные бумагиможет переходить по гражданско-правовым договорам (купли-продажи, мены, даренияи т.д.), на основании судебного решения, в порядке наследования. Заключатьдоговоры купли-продажи эмиссионных ценных бумаг могут как предприниматели(коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели), так и иныелица, не занимающиеся предпринимательской деятельностью. Однако еслидеятельность по покупке или продаже ценных бумаг носит постоянный,систематический характер, то заниматься ею могут только профессиональныеучастники рынка ценных бумаг.

Договор купли-продажи ценных бумаг в соответствии сныне действующим ГК РФ может быть заключен как в отношении ценных бумаг,которые имеются у продавца, так и в отношении тех, которые еще не имеются всобственности продавца, а будут приобретены им в будущем. Такая продажа ценныхбумаг без покрытия на жаргоне участников рынка ценных бумаг называется«короткой» продажей. К таким продажам прибегают игроки на понижение.Как отмечает Л.Р. Юлдашбаева, еще в начале XX в. крупные инвесторы довольночасто занимали «короткую» позицию в отношении акций той или инойкомпании. Их массированные продажи приводили к снижению цены акций, поэтомумелкие инвесторы в панике избавлялись от акций по низкой цене. Покупали же этиценные бумаги крупные инвесторы, которые с помощью дешевых покупок осуществлялипоставки по ранее заключенным договорам. «Короткие» продажи способнысерьезно дестабилизировать рынок, поэтому в развитых странах установленыспециальные ограничения на их совершение. Например, как указывает Б.Б. Рубцов,перед тем как совершить «короткую» продажу, клиент обязан внести насвой кредитный счет половину рыночной стоимости ценных бумаг, т.е. половинувыручки от их продажи по рыночной цене. В Российской Федерации, в которойтолько формируется рынок ценных бумаг, специального правового регулирования«коротких» продаж не существует, что следует признать пробелом взаконодательстве. Торговля эмиссионными ценными бумагами может осуществлятьсякак на биржевом, так и на внебиржевом рынке. Особую группу гражданско-правовыхсделок с ценными бумагами составляют биржевые сделки, получившие достаточноширокое распространение. По своей юридической сущности биржевые сделки представляютсобой традиционные двусторонние сделки, т.е. договоры. Правовые особенностибиржевых сделок состоят главным образом в порядке их совершения.«Отличительные признаки таких сделок следует искать не в их юридическойприроде, а в условиях, при которых они совершаются». В ГК РФ в настоящеевремя не содержится норм о биржевых сделках, что, по справедливому мнению О.Н.Садикова, «надо считать его пробелом». В п. 1 ст. 29 Основгражданского законодательства Союза ССР и республик, которые не применяются с 1января 1995 г., содержалось понятие биржевой сделки. Биржевой сделкой, согласноэтому нормативному акту, признавалось соглашение в отношении имущества(товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, котороезаключается участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленномзаконодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами. Внастоящее время легальное определение биржевой сделки содержится в Законе РФ«О товарной бирже и биржевой торговле». Представляется, чтоопределение биржевой сделки, содержавшееся в Основах, позволяет выделитьосновные признаки биржевых сделок и может быть взято за основу. Г.Ф. Шершеневичотмечал, что биржевые сделки имеют существенные особенности, вызванные условиями,при которых совершается сделка, а именно: где, между кем, по поводу какогообъекта и каким образом.

2.3 Защита права на акции

Вкруг проблем, связанных с развитием отношений собственности, входит обеспечениезащиты права участников акционерных обществ на принадлежащие им акции.Сложившаяся в сфере акционерного предпринимательства ситуация дает немалопримеров нарушения этого права, что приводит к ущемлению законных интересоввладельцев акций, нередко используется как способ передела собственности,создавая нестабильность в экономических отношениях, ограничивает в некоторыхслучаях конституционное право граждан на свободный выбор форм участия впредпринимательской деятельности. Наметившаяся в последние годы активность в изменениии дополнении акционерного законодательства и законодательства о рынке ценныхбумаг не дала, к сожалению, реального эффекта в устранении этих недостатков.

Причинтакого положения несколько; одна из них -- отсутствие в законодательстве и вправовой теории четкой позиции в определении акций как объекта гражданскогоправа и, соответственно, способов защиты права на них применительно ксовременному уровню развития акционерных обществ и рынка ценных бумаг.Выработку этой позиции следует поставить в ряд актуальных задач российскойцивилистики.

ГК РФотносит ценные бумаги, в том числе акции, к объектам вещного права (ст. 128),определяя ценную бумагу как документ, удостоверяющий с соблюдениемустановленной формы и реквизитов имущественные права, осуществление и передачакоторых возможны только при его предъявлении (ст. 142). Включение таких бумаг вперечень объектов вещного права с использованием в целях его защиты известныхцивилистике способов защиты права собственности традиционно и не вызываеткаких-либо возражений.

Проблемывозникли в связи с переходом на бездокументарные акции, которые в соответствиис Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее -- Закон о рынке ценных бумаг) являются на сегодняшний деньединственной их формой. Выпуск ценных бумаг в бездокументарной формедопускается ГК РФ, где говорится о «бездокументарной форме фиксацииправ», удостоверяемых ценной бумагой, об «операциях сбездокументарными ценными бумагами», о том, что к такой форме фиксацииприменяются правила о ценных бумагах, если иное не вытекает из особенностейфиксации (ст. 149). Эти положения создают правовые предпосылки для введенияновой формы ценных бумаг, однако они недостаточны для регулирования отношений,связанных с их применением.

Регламентацияусловий выпуска и обращения акций в бездокументарной форме дается в Законе орынке ценных бумаг. Здесь они рассматриваются как объекты права собственности,говорится об основаниях и моменте возникновения такого права и т.д. Кроме того,об акциях как объекте права собственности идет речь в ряде статей Федеральногозакона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»(далее -- Закон об акционерных обществах) и некоторых других правовых актах. Новсе эти нормы существуют и действуют как бы автономно, в отрыве от ГК РФ,являющегося основополагающим актом в системе гражданского законодательства.Несогласованность в законодательстве ряда принципиальных положений создаетизвестные трудности в практике его применения.

Мненияпо поводу правовой квалификации бездокументарных акций в цивилистической наукеразделились, высказываемые точки зрения порой диаметрально противоположны.

Рядспециалистов отрицают возможность применения к таким акциям категорий вещногоправа. Е.А. Суханов пишет, что на бездокументарные акции не могут переноситьсясвойства вещей, они не могут являться объектами вещного права, а могутрассматриваться лишь как особый способ фиксации прав акционера -- участникаакционерного общества. В последующей работе он критически оценивает то, чтоправовой режим ценных бумаг, не существующих в реальной осязаемости, нередкоопределяется с помощью традиционных категорий, рассчитанных на ценную бумагукак документ (вещь). Применительно к бездокументарным ценным бумагам, по егоутверждению, исчезает такое понятие, как «право на бумагу» по причинеотсутствия самой бумаги.

Доводы Е.А. Суханова о том, что предмет, не существующий в реально осязаемой форме,нельзя называть «вещью» (понимая под этим материальный объект),справедливы. Но в данном случае речь идет не о признании наличия убездокументарной бумаги соответствующих физических свойств, а о возможностираспространения на них, как указывает Е.А. Суханов, «режима» ценныхбумаг, применения к ним общих правил размещения и обращения ценных бумаг, заисключением тех, которые определяют форму и порядок фиксации соответствующихправ.

Резкоотрицательное отношение к бездокументарным ценным бумагам выражает В.А. Белов.По его утверждению, «основной юридический порок концепции ценных бумаг вбездокументарной форме -- в противоречии ее общим нормам теории ценныхбумаг». Именно с этих позиций им проводится анализ бездокументарных акцийи отмечается отсутствие у них ряда признаков классической ценной бумаги, отмеченныхв ст. 142 ГК. В одной из более поздних работ он пишет: «Ценные бумаги -- это документы, бездокументарные ценные бумаги -- это не документы,следовательно, бездокументарные ценные бумаги -- это не ценные бумаги».

Негативнооценивая бездокументарные акции, В.А. Белов не может, однако, отрицать ихсуществования и позволяет в связи с этим более лояльное высказывание, предлагая«попытаться исследовать данное явление как новый правовой институт,выявить его существенные качественные характеристики и сравнить схарактеристиками уже существующих. Возможно, окажется, что институт фиксацииправ из ценных бумаг в безналичной форме действительно представляет собойособое правовое образование».

Довольноблизкую позицию занимает Л.Р. Юлдашбаева. Не подвергая сомнению возможностьприменения бездокументарных ценных бумаг, она вместе с тем утверждает, чтобездокументарная ценная бумага «представляет собой только объектобязательственного права -- совокупность имущественных прав… в случае сбездокументарной ценной бумагой дуализм ценной бумаги исчезает.Бездокументарная ценная бумага не существует как объект вещного права».

Исключаяотнесение бездокументарных ценных бумаг к объектам вещного права, Л.Р.Юлдашбаева вместе с тем считает возможным применение к их режиму, определяемомув целом как обязательственно-правовой, некоторых вещно-правовых элементов.

Рядспециалистов придерживаются иных взглядов. О возможности и целесообразностиприменения к бездокументарным ценным бумагам категорий вещного права, понятияправа собственности пишет Д.В. Мурзин. Проанализировав эту проблему, он делаетвывод: «Ничто не препятствует совершению с ценными бумагами сделок,приводящих к смене собственника». Интересно следующее его рассуждение:«Нельзя согласиться с мнением, что использование бездокументарных ценныхбумаг нуждается в принципиально новых правилах, а не в традиционных,рассчитанных на оборот вещей. Гражданский кодекс подразумевает как раз инуюпрезумпцию, предусматривая, что к такой форме фиксации применяются правила,установленные для ценных бумаг». Необходимость учитывать их естественнуюспецифику «не означает, что у законодателя прослеживается какое-либо иноенамерение, кроме того, что бездокументарные акции (т.е. права) будут выступатьв обороте как вещи». В дальнейших рассуждениях этого автора прослеживаетсянекоторая неоднозначность позиции, например, когда он отмечает: «Самыйважный вывод относительно возникновения права собственности на ценную бумагубудет в том, что с исчезновением документа, бланка ценной бумаги исчезаетдвойственность ценной бумаги: остается только „право из бумаги“

Оприемлемости конструкции бездокументарных эмиссионных ценных бумаг говорится вработах Д.И. Степанова, использующего применительно к ним понятие»идеальная оболочка". «Именно в отношении такой оболочки, -- считает он, -- возможно возникновение, изменение и прекращение гражданскихправ...». И далее: «С законодательным закреплением подобной оболочкистановится возможным использование в отношении ценных бумаг тех же институтоввещных и обязательственных прав, которые применяются в отношении прочихобъектов гражданских прав, особенно материальных вещей, если они не входят впротиворечие со спецификой ценной бумаги...». Это положение автор относиткак к документарным, так и бездокументарным ценным бумагам. Подобныхвысказываний можно привести еще ряд. Поддерживает это мнение, например, Г.Н.Шевченко: «Бездокументарные ценные бумаги, -- пишет она, -- нельзярассматривать только как имущественные и неимущественные права;бездокументарные ценные бумаги -- это еще, выражаясь терминологией Д. Степанова,и идеальная оболочка -- то, что мыслится как ценная бумага… Юридическаяприрода ценных бумаг, независимо от формы их выражения, одинакова… Правовойрежим документарных и бездокументарных ценных бумаг во многом аналогичен, иименно это позволяет обеспечить защиту прав их владельцев...».

Дискуссияпо поводу природы бездокументарных акций выходит за рамки академического спора.Сторонниками разных точек зрения выдвигаются предложения, адресуемыезаконодательным и правоприменительным органам в качестве рекомендаций посовершенствованию законодательства и практики его применения; и на них следуетостановиться.

Предлагаемыеназванными и другими авторами подходы к решению рассматриваемой проблемы можносвести к трем вариантам.

Первый- бескомпромиссный. Исходит из недопустимости какого-либо отступления отклассического определения ценной бумаги как документа, имеющего материальноевоплощение в виде бумажного носителя, отвечающего по форме и реквизитамустановленным законом требованиям. Бездокументарные акции при этом вариантенеприменимы.

Такойподход был оправдан на более ранних этапах акционерного предпринимательства,когда его масштабы были несравненно меньше, а количество выпускавшихсябольшинством акционерных обществ акций выражалось небольшими числами. Сегодняво многих крупных обществах количество выпускаемых акций исчисляетсямиллионами, а нередко десятками миллионов.

Многократновозросший объем операций на фондовых рынках, необходимая мобильность ихпроведения потребовали применения новых технологий (с использованиемсовременных технических средств) в организации обращения ценных бумаг.Дематериализация эмиссионных ценных бумаг отражает эту потребность -- стремлениек снижению материальных затрат на их выпуск, большей оперативности в проведениисоответствующих операций. Попытки возврата к прежней, только документарнойформе акций, даже если бы они были поддержаны, вряд ли оказались быреалистичными.

Неприемлемымпредставляется и второй вариант, не исключающий использование бездокументарныхакций, но предлагающий рассматривать их лишь как совокупность удостоверяемыхакцией обязательственных прав. Близким к этому является предложение о признаниитаких акций особым объектом права, но только не вещного. Во-первых, принятиеэтой модели привело бы к утрате тех преимуществ, которые связаны с введением воборот ценных бумаг как специальных объектов, наделенных свойствами вещей, чтоспособствовало активному вовлечению в обращение имущественных прав сиспользованием хорошо отработанного и достаточно эффективного механизмаправового регулирования обращения материальных объектов.

Во-вторых,не менее серьезные отрицательные последствия проявились бы при таком вариантеиз-за снижения уровня правовой защищенности владельцев акций -- ввиду отказа отпонятия «право на бумагу».

Присамой тесной взаимосвязи «права на бумагу» и «прав избумаги» с передачей ценной бумаги переходят, как сказано в законе, всеудостоверяемые ею права в совокупности (абз. второй п. 1 ст. 142 ГК РФ) -- ониимеют существенные различия: по характеру, субъективному составу (в большинствеслучаев), способам защиты. «Право на бумагу» относится к абсолютным,что означает возможность его обладателя требовать от всех третьих лицвоздерживаться от совершения каких-либо действий, препятствующих егоосуществлению, а в случае нарушения этого права -- использовать специальныеспособы защиты собственности, включая предъявление виндикационного иска. Права,удостоверяемые ценной бумагой, являясь обязательственными, носят относительныйхарактер, связывают обладателя субъективного права лишь с обязанным поотношению к нему лицом. Права, удостоверяемые акцией, устанавливают, такимобразом, отношения только между акционером и обществом. В этих рамкахиспользование специальных способов защиты права на акции от третьих лицневозможно.

Остаетсятретий вариант -- признание бездокументарных акций объектом вещного права вюридическом значении (условно, в допустимых для этой конструкции пределах).Нельзя не напомнить, что введение в свое время института ценных бумаг (в форметрадиционных для того периода документов) в качестве носителей имущественныхправ и наделение их свойствами вещей также были условными. Ценность представлялне бумажный носитель (материальный объект), а удостоверяемые им права. Даннаямодель оказалась удачной. В настоящее время стоит вопрос о замене однойюридической формы, условно отнесенной к объектам вещного права (бумаги), другой- компьютерной, с сохранением всего того положительного, что создано ворганизации и правовом регулировании этих отношений (отражает характерные дляних сущностные моменты), и с учетом современных условий и требований.Положительным в этом случае является устранение тех препятствий в защите праввладельцев акций, о которых шла речь.

Предлагаемоерешение основывается на двух свойствах, характеризующих правовые системы: а)известном консерватизме права, проявляющемся в сохранении и использованиисложившихся и оправдавших себя правовых институтов, в том числе путемприспособления их к изменяющимся обстоятельствам, что придает правустабильность; б) способности права реагировать на новые явления и запросывремени.

Принятиеэтой модели потребует нового взгляда на некоторые положения общей теории ценныхбумаг, но вряд ли этого стоит опасаться. Потребность в выработке современногоконцептуального подхода к определению роли и значения института ценных бумаг,критериев, которым они должны отвечать с учетом нынешней ситуации, назрела. Ирассматривать это нужно не как «покушение» на «святые устои»,а как развитие теории ценных бумаг исходя из новых условий формирования иразвития гражданско-правовых отношений.

Впрактическом плане это должно получить выражение в пересмотре ряда нормзаконодательства о ценных бумагах, прежде всего в устранении несогласованностипо некоторым принципиальным позициям. В ГК РФ нельзя оставить неизменным общееопределение понятия ценной бумаги, основанное на взглядах, сформировавшихся впериод, когда все бумаги существовали лишь в форме отдельных документов (п. 1ст. 142 ГК РФ). Необходимо развить положения, характеризующие бездокументарныеценные бумаги как правовой инструмент, обеспечивающий передачу имущественных исвязанных с ними неимущественных прав в режиме обращения объектов вещного права(с условным отнесением их к таким объектам) с учетом присущей им специфики.

Вместес тем целесообразно ограничить область применения этой формы, признав ееприемлемой лишь для именных эмиссионных ценных бумаг, не распространяя такуювозможность на ордерные бумаги (исключив упоминание о них из ст. 149 ГК РФ).

Всилу различий во взглядах на бездокументарные ценные бумаги как объектгражданского права до сих пор не прекращаются разногласия по поводу возможностиприменения в отношении них положений ст. 301 и 302 ГК РФ (о виндикации), атакже ст. 398 ГК РФ (о защите права приобретателя вещи в случае уклоненияпродавца от исполнения обязательства по ее передаче). В этих нормах упоминаютсяиндивидуально-определенные вещи. Нередко делается ссылка на отсутствиекритерия, который мог бы использоваться для индивидуализации бездокументарныхакций (являющихся по закону именными), подлежащих взысканию с должника в пользуистца. В указанных случаях вряд ли было бы правильным говорить о необходимостивычленения по каким-либо специальным признакам акций, подлежащих передаче(возврату) истцу, из общего количества соответствующих акций, имеющих налицевом счете должника (ответчика). Для удовлетворения подобного иска должнобыть достаточным наличие материально-правовых оснований, подтверждающихправомерность требования истца, и необходимого количества отыскиваемых акций насчете ответчика. Такого рода положение целесообразно было бы закрепитьзаконодательно.

Так например, истец обратился в арбитражный суд сисковым заявлением к регистратору об обязании восстановить на его лицевом счетезаписи о принадлежности ему на праве собственности 50 млн. акций ОАО«Газпром».

До принятия решения по делу истец изменил, исковыетребования и просил взыскать с ответчика убытки, возникшие в результатененадлежащего исполнения регистратором своих обязанностей.

Решением суда первой инстанции иск удовлетворенчастично. Суд указал на возникновение между истцом и ответчиком обязательств,регулируемых ФЗ «О рынке ценных бумаг», и на наличие у первогоубытков, возникших в результате ненадлежащего исполнения регистратором своихобязанностей по ведению реестра.

ФАС отменил это решение, а также постановлениеапелляционной инстанции, отказав в удовлетворении иска со ссылкой на то, чтоистец не утратил права на спорные акции, а потому убытки в виде утратыимущества не возникли.

Президиум ВАС РФ отменил все предыдущие судебныеакты и направил дело на новое рассмотрение.

Решением суда первой инстанции с регистраторавзысканы убытки. Суд указал на ненадлежащее исполнение обязательств попроведению регистратором операций с ценными бумагами, в результате виновныхдействий которого причинен вред истцу. При этом суд отметил, что возмещениевреда должно осуществляться не на основании ст. 393 ГК РФ, а на основании ст.ст. 1080, 1082 ГК РФ, так как истец не состоит в договорных отношениях срегистратором.

Вдальнейшем Президиум ВАС РФ отменил и этот, и последующие судебные акты инаправил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Так,в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2006 г. № 1293/06 указано:"… требование истца о восстановлении записи на его счете о владенииспорными акциями на праве собственности фактически сводится к требованию овозврате акций, находящихся у лица (ООО «Бизнес и консалтинг»),приобретшего их по договору с третьим лицом (ООО КБ «Кузбасскийтранспортный банк»).

Использованиелюбой юридической фикции, включая условное отнесение объектов, не имеющихматериальных свойств (либо практической материальной ценности), к вещным,требует от законодателя выработки правовых гарантий, обеспечивающих надежностьсозданных моделей, функционирование их в гражданском обороте как носителейреальных ценностей (имущественных прав), т.е. исключение того, чтобыюридическая фикция могла превратиться в фактическую.

Историческисложившийся правовой институт ценных бумаг предусматривает ряд таких гарантий.Это набор требований, соответствие которым наделяет объект признаками ценнойбумаги. Исключение из их перечня условия об обязательности документарной формы(в отношении некоторых видов ценных бумаг) не умаляет значения других,являющихся универсальными независимо от формы выпускаемых бумаг. К нимотносятся законодательное определение видов ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ),требование об установлении обязательных реквизитов ценной бумаги, обеспеченииее публичной достоверности и ряд других. Конкретные требования к отдельнымвидам ценных бумаг определяются специальным законодательством.

Принятыев последние годы правовые акты, регламентирующие порядок эмиссиибездокументарных акций (определяющие требования к документации, на основекоторой она может проводиться, отражению в ней необходимых данных об эмитенте,категории (типе) и номинальной стоимости выпускаемых акций, закрепляемых имиправах и др.), проведения государственной регистрации акций в качестве ценныхбумаг и отчетов об итогах их размещения (подтверждающих завершение этогопроцесса и оплату выпущенных акций) и т.д., являются регулятором отношений врассматриваемой сфере, обеспечивая определенный уровень гарантий. Но не всегдадостаточный.

Остаютсяпроблемы с обеспечением надежности системы фиксации и учета прав владельцевбездокументарных акций в реестре акционеров, исключением фактов необоснованногосписания акций со счетов владельцев без их распоряжения, иных случаевнеоправданного вторжения в права акционеров.

Внесениенеобходимых изменений в общие нормы ГК РФ, относящиеся к институту ценныхбумаг, должно повлечь соответствующую корректировку специальных законодательныхактов, регламентирующих вопросы их применения, направленную на повышениеэффективности этого института и усиление защиты прав владельцев бумаг.

2.4 Способы обеспечения исполнения обязательств пооблигациям

Вотличие от общеустановленных правил Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» рассматривает выпуск ценных бумаг с обеспечением какспециальные случаи эмиссии, посвящая им отдельные нормы. Так, Закономопределены условия и порядок выпуска облигаций как основных эмиссионных ценныхбумаг, которые призваны осуществить капитализацию эмитента. При этом в целяхрыночной привлекательности таких ценных бумаг, которыми оформляются заемныеправоотношения, требования к их эмиссии определяют необходимость гарантии праввладельцев облигаций по исполнению предусмотренных в них обязательств.