Проблеми функціонування наказного провадження в цивільному процесі України

Такий висновок підтверджується і позицією Верховного Суду України (щоправда, чомусь тільки щодо прокурора). У своєму Листі від 1 липня 2007 р. «Практика розгляду судами цивільних справ у наказному провадженні» він зазначив, що у випадку звернення до суду прокурора з заявою про видачу судового наказу судам слід розглядати такі заяви.

Як правило, у судів і не виникає питання щодо правомірності та належності участі прокурора у наказному провадженні, але трапляються випадки, коли вони не приймали заяв про видачу судового наказу, поданих прокурорами.

Звертаючись до суду по захист прав, свобод та інтересів інших осіб або державних чи суспільних інтересів, відповідні органи та особи повинні дотримуватися загальних вимог закону, зокрема щодо підсудності (ст. 97, статті 108-114 ЦПК України). Застосовуючи за аналогією закону ч. 6 ст. 119 ЦПК України, можна стверджувати, що у заяві про видачу судового наказу вони також мають обов'язково зазначити підстави свого звернення до суду. На цьому наголошує і Верховний Суд України (хоча у більшості випадків прокурори звертаються до суду, не вказуючи таких підстав).

Крім того, органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, мають право діяти у цивільному процесі через представників (ч. 1 ст. 38 ЦПК України). Деякі із них узагалі завжди діють через своїх представників (органи державної влади, органи місцевого самоврядування, юридичні особи). У зв'язку із цим до заяви про видачу судового наказу, поданої представником органу чи особи, яка діє на захист прав, свобод та інтересів іншої особи або державних чи суспільних інтересів, слід додавати документ, що підтверджує повноваження цього представника вчиняти дії від імені відповідного органу або особи.

Отже, при звернення із заявою до суду про видачу судового наказу органів та осіб, яким за законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, повинні бути дотримані певні умови у сукупності:

особа, на захист прав, свобод чи інтересів якої відкривається провадження у справі, згідно із законом має, право на звернення до суду з вимогами про видачу судового наказу;

наявні визначені у законі підстави для звернення по захист прав, свобод, чи інтересів іншої особи або державних чи суспільних інтересів відповідних органа або особи;

дотримано вимоги ЦПК України щодо форми та змісту заяви про видачу судового наказу, а також порядку її подання до суду.

Слід зазначити, що термінологічна плутанина, яка існує у цивільному процесуальному законодавстві, дала підстави зробити висновок, що орган або особа, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб (зокрема, прокурор), у разі звернення до суду із заявою про видачу судового наказу є заявником.

Однак у будь-якому випадку, хто б не звертався до суду із заявою про видачу судового наказу, заявником (стягувачем) завжди залишається особа, на захист прав, свобод та інтересів якої відкрито наказне провадження. Орган або особа, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні чи суспільні інтереси і які у встановлених законом випадках звернулися до суду із заявою про видачу судового наказу, не стають стороною у цивільній справі, оскільки вони не є суб'єктами матеріальних правовідносин. Крім того, у них інший процесуальний статус. Вони є саме органами та особами, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні чи суспільні інтереси, а не заявниками (стягувачами), представниками чи іншими особами.

На вказаних органів та осіб, якщо вони беруть участь у справах наказного провадження, поширюється дія ст. 46 ЦПК України щодо їх процесуальних прав та обов'язків. Так, у разі звернення до суду із заявою про видачу судового наказу на захист прав, свобод чи інтересів інших осіб або державних чи суспільних інтересів органи та особи, яким законом надано відповідне право, наділяються всіма процесуальними правами та обов'язками особи, в інтересах якої вони діють.

Проте застосовувати положення ст. 46 ЦПК України необхідно з урахуванням специфіки наказного провадження (наприклад, під час розгляду справ у порядку цього виду цивільного судочинства не діє ч. 5 згаданої статті).

Тож таким чином, можна підсумувати усе вищевикладене: 1) органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні чи суспільні інтереси, можуть у встановлених законом випадках брати участь у справах наказного провадження за допомогою: звернення до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб або державних чи суспільних інтересів і подальшої участі у цих справах; здійснення прокурором представництва інтересів громадянина або держави на будь-якій стадії цивільного процесу; 2) визначаючи можливість вернення до суду із заявами про видачу судового наказу цих органів і осіб, слід виходити із загальних положень цивільного процесуального законодавства (ст. 45 ЦПК України), а також спеціальних нормативних актів, у яких визначається правовий статус відповідного органу чи особи; 3) подаючи заяву про видачу судового наказу, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні чи суспільні інтереси, повинні у ній вказати підстави, у зв'язку з якими вони мають право захищати інтереси заявника (стягувача); 4) такі органи та особи, подаючи заяву про видачу судового наказу, заявниками (стягувачами) не стають; 5) у наказному провадженні вказані органи та особи мають процесуальні права, визначені у ст. 46 ЦПК України, за винятком тих, які не можуть їм належати, виходячи з особливостей цього виду цивільного судочинства.

2.4 Особливості процесу доказування у наказному провадженні

Вважається доцільним зупинитися на тих аспектах, які визначають процес доказування у справах наказного провадження.

З аналізу ст. 96 ЦПК України можна зробити висновок, що характер вимоги визначає можливість видачі судового наказу, але це питання не зовсім просте. Не тільки характер вимоги має спричиняти видачу судового наказу, а можливість підтвердження заявленої вимоги безспірними доказами повинна впливати на владну реакцію суду у відношенні розглядуваного обов'язку боржника. Більш того, в наказному провадженні не розглядаються обставини, що пов'язані з встановленням права, а вони стосуються лише обов'язків боржника, а тому докази повинні бути спрямовані на безспірне підтвердження розміру боргових зобов'язань. З цього аналізу, а також враховуючи умови ст. 96, 98 ЦПК України про обов'язок заявника стосовно доказування зазначених вимог, можна зробити висновок про те, що докази заявником в наказному провадженні надаватимуться лише при зверненні до суду.

Аналогічним буде процес надання доказів боржником, оскільки боржнику надається право оспорювати вимоги стягувача протягом 10 днів з дня видачі судового наказу (ч. 2 ст. 104 ЦПК України), а за ЦПК України має передбачатися також надання доказів на обґрунтування заперечень проти заявлених вимог. При цьому вважаємо, що необхідно боржнику надавати не тільки копію судового наказу, а й копії документів, за якими даний наказ постановлено, що узгоджуватиметься із ст. 120 ЦПК України і надасть можливість боржнику обґрунтовано відповідати на вимоги заявника. Таким чином, для скасування наказу необхідно надавати докази до набрання останнім законної сили, оскільки в ЦПК України не зазначено про необхідність обґрунтування заперечень проти судового наказу і не вказано основних властивостей таких доказів, то можна прогнозувати, що достатньо будь-яких доказів. При цьому, будь-який судовий розгляд у звичному значенні публічного розгляду справи для цього провадження не передбачається, як і в змісті судового наказу не передбачено мотивувальної частини рішення.

Отже, наказне провадження має відрізнятись такими особливостями процесу доказування стосовно заявника як: докази мають підтверджувати не тільки факт настання права вимоги стягувача, а й розмір обов'язків боржника; відсутність їх публічного дослідження і аналізу; докази, що подаються заявником повинні бути безспірними, оскільки тільки такі докази можуть свідчити про безспірність стягнення та відсутність потреби в їх дослідженні; докази мають бути лише письмові, що випливає з п. 5 ст. 98 ЦПК України, за яким необхідно зазначати перелік документів, які додаються до заяви; процес доказування для стягувача закінчується з прийняттям заяви про видачу судового наказу.

При цьому російські науковці вважають, що судовий наказ не видається, якщо: боржник не згоден із заявленою вимогою; якщо встановлено наявність спору про право, який неможлво вирішити на підставі наданих документів. Але з цією позицією погодитись важко, оскільки з виникненням спору про право не пов'язується залишення заяви без розгляду або закриття провадження за судовим наказом. Хоча як теоретична гіпотеза ця позиція є слушною. Так, ст. 98 ЦПК України можна встановити, що в наказному провадженні передбачається застосовувати процес доведення вимог стягувача, оскільки вимоги заявника необхідно обґрунтовувати та при цьому посилатись на відповідний закон. В той же час для боржника недостатнім є лише доведення безпідставності вимог стягувача або заперечень, що базуються на обгрунтованості його вимог, оскільки вимагається надавати на підтвердження своїх заперечень докази. Така позиція авторів ЦПК України вважається не зовсім коректною, оскільки в разі наявності сумнівів у боржника у достовірності наданих доказів судовий наказ буде все одно вчинено.

Враховуючи особливості окремих категорій справ і процедуру скасування судових наказів по них, а також строку їх вступу в законну силу стягувач наділяється правом протягом десяти днів із дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування та за ст. 105 ЦПК України ще три дні після закінчення строку на її подання, якщо у суду будуть данні про отримання копії судового наказу боржником, судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання), доволі багато рішень помилково постановлених можуть бути виконаними. Здається, що в разі видачі судового наказу навіть при невідкладному відправленні його копії боржнику, що зазвичай здійснюється поштовим відправленням, воно може потрапити до останнього протягом 7 днів, а тому може не залишитись часу не тільки для збирання доказів, а для вчасного повідомлення про необхідність скасування судового наказу. Тому фактично процес доказування і доведення боржником своїх заперечень проти вимог стягувача необхідно стабілізувати в реальних межах, а не з моменту отримання ним копії судового наказу, яка може надійти за три дні до закінчення строку для його скасування. Якщо сторонам, які присутні при постановлені ухвали суду надається строк у 15 днів для її оскарження, то строк скасування судового наказу має тривати як мінімум 15 днів або 10 днів з моменту отримання відповідної копії наказу. Тоді у боржника з'явиться час для відповіді на заявлені вимоги. Такі стислі часові рамки, призведуть на практиці до негативних наслідків, оскільки особа з поважних причин може у ці процесуальні строки своєчасно не вжити заходів передбачених ст.104 ЦПК України.

Крім того, наявність обґрунтованих на підставі закону заперечень або існування конкретних доказів - це дійсне свідчення виникнення спору про право, а тому така вимога при наявності заперечень з боку боржника має розглядатись в загальному позовному провадженні, а не в спрощеному наказному.

Тому можна погодитись з позицією В.М. Аргунова, який вважає, що спір неможливо вирішити в наказному провадженні в разі: коли документів недостатньо; коли існує дефект форми документів.

Таким чином, можна констатувати, що процес доказування та доведення має свої особливості в залежності від виду провадження, але при цьому мають враховуватись особливості процесуального становища заявника і боржника, а також законом повинні надаватись реальні строки для можливості реалізації права на доведення своїх аргументів.

Висновки до Розділу 2

На підставі вище виклепаного можна зробити наступні висновки. Судовий наказ - це особлива форма судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги (ч. 1 ст. 95 ЦПК України). Він є різновидом виконавчого документа, що видається судом при спрощеному розгляді справи - без судового засідання і виклику сторін для заслуховування їх пояснень - у триденний строк.

Щодо підсудності справ наказного провадження, можна стверджувати, що заяву про видачу судового наказ подається до суду першої інстанції. При цьому можуть використовуватися наступні види підсудності: 1) підсудність справ за місцезнаходженням відповідача; 2) підсудність справ за вибором позивача; 3) підсудність справ про спори між громадянами України, якщо обидві сторони проживають за її межами, за клопотанням заявника визначається ухвалою судді вищого суду; договірна підсудність; підсудність кількох вимог, пов'язаних між собою; виключна підсудність.

Наказне провадження має відрізнятись такими особливостями процесу доказування стосовно заявника як: докази мають підтверджувати не тільки факт настання права вимоги стягувача, а й розмір обов'язків боржника; відсутність їх публічного дослідження і аналізу; докази, що подаються заявником повинні бути безспірними, оскільки тільки такі докази можуть свідчити про безспірність стягнення та відсутність потреби в їх дослідженні; докази мають бути лише письмові, що випливає з п. 5 ст. 98 ЦПК України, за яким необхідно зазначати перелік документів, які додаються до заяви; процес доказування для стягувача закінчується з прийняттям заяви про видачу судового наказу.

РОЗДІЛ 3. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ОСОБЛИВОСТІ ОКРЕМИХ СТАДІЙ НАКАЗНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

3.1 Правові основи порушення справ наказного провадження

Можливість розгляду справи в порядку наказного провадження залежить від об'єктивної і суб'єктивної умов. Об'єктивною умовою є зміст вимоги, за якою може бути виданий судовий наказ. Суб'єктивною умовою розгляду справи наказного провадження є воля особи, якій належить право вимоги, тобто кредитора. Коли кредитор вважає, що боржник не може пред'явити обґрунтовані заперечення проти заявлених вимог та з наданих письмових доказів безспірно вбачається право вимоги, він може звертатися із заявою про порушення наказного провадження.

Заява про видачу судового наказу подається в суд особою, якій належить право вимоги. До цих осіб належать:

- якщо вимога виникає з письмового правочину, - одна зі сторін, яка є кредитором, або третя особа, якій належать права щодо боржника чи кредитора, у випадках, встановлених договором;

- якщо вимога стосується нарахованої, але не виплаченої суми заробітної плати, - працівник;

- якщо заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника, - як фізична особа, так і орган внутрішніх справ або орган виконавчої служби.

Заява про видачу судового наказу подається у письмовій формі особисто заявником або його представником чи надсилається поштою рекомендованим листом з описом вкладеного.

Ч. 2 ст. 98 ЦПК України містить перелік вимог, яким має відповідати заява про видачу судового наказу.

Заява про видачу судового наказу обов'язково підписується заявником або його представником.

Ім'я заявника (боржника) - фізичної особи відповідно до ч. 1 ст. 28 ЦК України складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаїв національної меншини, до якої вона належить. Найменування заявника (боржника) - юридичної особи складається з організаційно-правової форми і назви (ст. 90 ЦК України).

Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово (ч. 1 ст. 29 ЦК України).

Місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені (ст. 93 ЦК України).

Вимоги заявника мають бути безспірними та обґрунтованими.

Вартість майна у разі його витребування мас бути обгрунтована та підтверджена відповідними письмовими доказами. У заяві обов'язково зазначається перелік документів, що додаються до заяви.

Документи, що додаються до заяви про видачу судового наказу, є письмовими доказами (ст. 64 ЦПК). Це дає змогу визначити певні особливості процесу доказування заявником обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог:

- докази мають підтверджувати не тільки факт настання права вимоги стягувача, а й розмір обов'язків боржника;

- немає необхідності їх публічного дослідження і аналізу;

- докази, що подаються заявником, мають бути безспірними, оскільки тільки такі докази можуть свідчити про безспірність стягнення та відсутність потреби в їх дослідженні;

- процес доказування для стягувача закінчується з прийнячтям заяви про видачу судового наказу.

Залежно від вимоги стягувача документами, поданими до заяви про видачу судового наказу, можуть бути.

- оригінал правочину, на якому заснована вимога заявника, інші документи, що підтверджують невиконання боржником обов'язків;

- довідка про заробітну плату, розрахункові книжки, завірені виписки з розрахункової чи платіжної відомості, довідки з бухгалтерії організації роботодавця, письмовий грошовий розрахунок сум, які підлягають виплаті;

- документи, що підтверджують наявність та розмір витрат передбачених п. 3 ч. 1 ст. 96 ЦПК України.

Заява подається з її копіями та копіями доданих до документів відповідно до кількості боржників.

Якщо заява подається представником заявника, то до неї обов'язково повинен додаватися документ, що підтверджує його повноваження.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 ЦПК повноваження представника заявника мають бути посвідчені такими належно оформлене документами: довіреністю фізичної особи; довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника; свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна; ордером, який виданий адвокату відповідним адвокатське об'єднанням, або договором особи з адвокатом.

Якщо заяву подано без додержання вимог, передбачених ЦПК України або не сплачено судовий збір, застосовуються наслідки, зазначені у ст. 121 ЦПК України: суддя постановляє ухвалу, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє заявника та надає йому строк для усунення недоліків.

За умови виконання заявником вимог ст.ст. 98, 99 ЦПК України заява вважається поданою в день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається неподаною і повертається заявнику.

Заява про видачу судового наказу має бути оплачена судовим збором у розмірі п'ятдесяти відсотків ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення до суду з позовом у порядку позовного провадження. Внесена сума судового збору у разі відмови у видачі судового наказу стягувану не повертається. Ця сума зараховується до суми судового збору позовної заяви, якщо стягував пред'явив позов до боржника у порядку позовного провадження.

Ст. 100 ЦПК України встановлює вичерпний перелік підстав відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу: заявлено вимогу, яка не передбачена ст. 96 ЦПК України; із заяви та поданих документів вбачається спір про право. За наявності вказаних підстав суддя повинен роз'яснити заявнику, що заявлені ним вимоги можуть бути розглянуті у позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову. Отож перевірка всіх обставин, необхідних для виникнення і руху наказного провадження, здійснюється судом уже на стадії вирішення питання про прийняття заяви.

На нашу думку, суд зобов'язаний відмовити у прийняті заяви також у випадках, передбачених ч. 2 ст. 122 ЦПК України, оскільки зазначені підстави унеможливлюють вирішення спору по суті (видачу судового наказу).

Відмова у прийнятті заяви оформляється ухвалою, яка має відповідати вимогам ст. 210 ЦПК України і містити вступну, описову, мотивувальну та резолютивну частини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 293 ЦПК України вказана ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку. Заяву про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції може бути подано протягом п'яти днів з дня її проголошення. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження,

Заявник відповідно до ухвали суду про залишення заяви про видачу судового наказу без руху у встановлений у ній строк може виконати вимоги, передбачені ст.ст. 98, 99 ЦПК України, та повторно звернутися з такою самою заявою. Вважатиметься, що вона подана в день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається неподаною і повертається заявнику. Саме тому, що вказана ухвала не перешкоджає повторному зверненню з такою самою заявою після усунення недоліків, вона не може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Відмова у прийнятті заяви унеможливлює повторення звернення з такою самою заявою у порядку наказного провадження, однак заявник має право звернутися з тими самими вимогами у порядку позовного провадження.

Як свідчить аналіз практики, досить часто підставою для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу є сплив позовної давності, встановленої статтями 257 -258 ЦК України.

Ось приклад, Ковельський міськрайонний суд Волинської області ухвалою від 10 квітня 2007 р. відмовив у прийнятті заяви Ратнівського виробничого управління про видачу судового наказу про стягнення заборгованості за надані послуги з Д. за період з 1 червня 2003 р. по 16 квітня 2004 р. у зв'язку з тим, що заборгованість перебуває за межами строку позовної давності, з чого вбачається спір про право.

Звертаємо увагу судів на те, що чинне законодавство не передбачає застосування позовної давності судом на власний розсуд. Відповідно до ч. 2 ст. 267 ЦК заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Згідно з положенням ч. 3 ст. 267 ЦК позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Зважаючи на це вбачається, що суди не повинні відмовляти у прийнятті заяв про видачу судового наказу з підстав спливу строку позовної давності. Адже у разі винесення судового наказу щодо зобов'язання, за якими сплив строк позовної давності, боржник має право на скасування судового наказу.

Нормами ЦПК не передбачено строку, в межах якого суд повинен постановити ухвалу про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Відсутність такого положення є серйозною прогалиною, оскільки виявлено випадки тяганини, що фактично зводить нанівець основне завдання цього провадження: оперативність та ефективність судового захисту суб'єктивних прав.

Так, Городоцький районний суд Львівської області протягом 41 дня не вирішував питання щодо прийняття до розгляду заяви К. про видачу судового наказу про стягнення з військової частини грошової компенсації за продовольчий пайок. Заява була подана до суду 9 листопада 2006 р., а ухвала про відмову в її прийнятті постановлена лише 20 грудня 2006 р.

У зв'язку з цим звертаємо увагу, що відмова у прийнятті заяви про видачу судового наказу є процесуально аналогічною вивченню поданих до суду документів та оцінці обставин справи, що й власне судовий наказ. Відповідно строк постановлення ухвали про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу має бути аналогічним строку винесення судового наказу, а саме -- триденному строку.

Отож, розглянемо ці вимоги з урахуванням напрацювань судової практики.

Відносно подання до суду заяви про видачу судового наказу за вимогою, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі, суд повинен визначитись із поняттям правочину та вимогами до її письмової форми.

Так, відповідно до ст. 202 ЦК України правочини можуть бути односторонніми, дво- чи багатосторонніми (договори).

Згідно зі ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами.

Згідно зі ст. 209 ЦК, правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Тобто, нотаріальна форма правочину є лише однією з письмової форми правочину.

Так, ухвалою Барвінківського районного суду Харківської області від 9.06.2006 р. відмолено у прийнятті заяви про видачу судового наказу начальнику Ізюмської ОДПІ Харківської області про стягнення з В.М.І. суми земельного податку з тих підстав, що така вимога не передбачена ст. 96 ЦПК України.

Скасовуючи зазначену ухвалу суду, апеляційний суд Харківської області в своїй ухвалі від 16.08.2006 р. зазначив, що суд першої інстанції не визначився із поняттям правочину та вимогами до її письмової форми, а також до з'ясування наявності спору про право.

Так, відповідно до ст. 202 ЦК України правочин може бути одностороннім, якщо для виникнення, припинення або іншої видозміни цивільних прав і обов'язків достатньо волевиявлення однієї сторони. При цьому він може створювати обов'язки для інших сторін лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

Згідно зі ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами.

Таким чином, заявник мав право направити боржнику податкове повідомлення про сплату земельного податку і зазначена дія заявника, згідно з ч. 3 ст. 202 ЦК України, є дією особи, спрямованою на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Боржник отримав податкове повідомлення, в якому чітко визначена сума заборгованості по земельному податку в розмірі 57,68 грн., розписався про отримання і ніяких заперечень не зробив. Вказане свідчить про те, що односторонній письмовий правочин вчинений, підписаний сторонами, тобто воля сторін на його укладення виражена безспірно, що повністю відповідає вимогам ст. 207 ЦК України.

З урахуванням наведеного, судова колегія вважала, що у суду першої інстанції не було підстав вважати, що начальник Ізюмської ОДПІ Харківської області подав заяву про видачу судового наказу щодо вимоги, яка не передбачена ст. 96 ЦПК України або наявний спір про право.

Інший випадок. У квітні 2007 р. до Ямпільського районного суду Сумської області було подано заяву про видачу судового наказу ВАТ «Державний ощадний банк України» про розірвання кредитного договору, укладеного з Г., та стягнення з нього, а також із П. та Ф. (з двома останніми особами було укладено договір поруки) солідарно суму несплаченого кредиту, процентів та пені. Суд видав три окремі судові накази щодо кожної з осіб.

До Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області було подано заяву ЗАТ КБ «ПриватБанк» про видачу судового наказу про розірвання договору, укладеного з Б., та стягнення з боржника суми заборгованості за договором та судових витрат. Ухвалою від 11 червня 2007 р. суд відмовив у прийнятті цієї заяви.

Єнакіївський міський суд Донецької області розглянув заяву про видачу судового наказу ЗАТ КБ «ПриватБанк» про стягнення суми заборгованості з Ш. та розірвання кредитного договору. Суд задовольнив вимоги частково, видавши 3 січня 2006 р. судовий наказ про стягнення з боржниці грошової суми, а вимогу щодо розірвання договору залишив поза увагою.

Складними у судовій практиці виявилися питання щодо можливості видачі судового наказу за договорами про надання населенню житлово-комунальних послуг, послуг водо-, теплопостачання, електрозв'язку тощо.

В юридичній літературі з деякими уточненнями, але безспірно зазначається про можливість видачі в таких випадках судового наказу.

У більшості комунальних договорів чітко не визначені грошові обов'язки споживачів послуг, оскільки вказується лише про обов'язок вносити плату відповідно до загальної площі квартири без зазначення розміру цієї плати. При цьому в договорі зазначається, що невід'ємною частиною договору є розрахунок щомісячних платежів за послуги, який ніколи не підписується споживачем послуг. При наявності таких договорів у суду немає права на видачу судового наказу, оскільки немає підпису споживача послуг у письмовому правочині, з якого вбачалась би безспірність вимог щодо грошового зобов'язання в певному розмірі. Крім того, зазвичай, договір укладається і підписується одним членом сім'ї, власником квартири, а в квартирі можуть бути зареєстрованими й інші особи, які також за правилами ЖК України повинні сплачувати послуги разом з власником квартири, оскільки вони несуть такі самі обов'язки щодо утримання житла, як і власник квартири (при таких умовах договору не може діяти правило про те, що кредитор вправі пред'явити вимоги до всіх або будь-кого з солідарних боржників). Слід також звернути увагу й на наступне. За договорами позики, наприклад, повернення боргу прогнозується вчиненням одноразової дії. Регулярна несплата щомісячних комунальних послуг практично вказує на спірність вимог. Тобто боржник не виконує своє зобов'язання, а за якихось причин відмовляється від його добровільного виконання, тобто фактично оспорює вимоги.

Також у судовій практиці виникли спірні питання щодо можливості видачі судового наказу не лише на основну суму за письмовим правочином, а й на сплату процентів, неустойки. Деякі вчені вважають, що суд має право видати судовий наказ за такою вимогою заявника, якщо їх сплата була включена до умов договору.

На нашу думку, системний аналіз норм ЦПК України, що регулює наказне провадження, не дає права суду видавати судовий наказ на стягнення суми неустойки (пені, штрафу) чи процентів.

Наявна судова практика також свідчить про неможливість видачі судового наказу за вимогою на стягнення процентів, неустойки.

Так, ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 04.11.2005 відмовлено у прийнятті заяви про видачу судового наказу за заявою Б.С.М. про стягнення з Ш.М.М. наданих послуг за письмовим договором про інформаційно-консультативне обслуговування та неустойки.

Залишаючи судове рішення без змін, апеляційний суд Харківської області в своїй ухвалі від 19.04.2006 зазначив, що для визначення суми неустойки, яка хоча і передбачена договором, потрібно встановити ряд обставин: причини невиконання умов договору, вину боржника. Крім того, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду за наявності обставин, які мають істотне значення. Таким чином, суди виходили з того, що наявний спір про право.

Так, Ясинуватським міськрайонним судом Донецької 25 жовтня 2006 р. було видано судовий наказ за заявою Обласного комунального підприємства Донецьктеплокомуненерго» про стягнення з Д. заборгованості з теплопостачання. На підтвердження вимог стягувачем були надані особовий рахунок боржника, довідка про склад сім'ї, відомість про надання послуг з даними про оплату. Письмовий договір про надання послуг наданий не був.

Такий підхід не є обґрунтованим, адже основною підставою, що дає змогу розглядати аналогічні справи у наказному провадженні, є наявність належним чином укладеного і підписаного сторонами письмового договору.

У зв'язку з невизначеністю цієї позиції, своє роз'яснення повинен дати Верховний Суд України, а законодавцю також потрібно чітко регламентувати дане спірне питання в ЦПК України.

Перелік вимог, по яким може бути видано судовий наказ, не є вичерпним, що передбачає необхідність звертатися до «відкритого бланку» (бланкетної норми), а це, в деякій мірі, буде ускладнювати судову правозастосовну діяльність. Здається, було б правильніше, враховуючи суть та значення наказного провадження, як спрощеної процедури захисту порушеного суб'єктивного права, встановити вичерпний перелік вимог для ухвалення судового наказу, оскільки будуть виникати суперечки з самого права на пред'явлення таких вимог, а можливості апеляційного чи касаційного оскарження дій суду в разі видачі судового наказу ЦПК не передбачено.

Наразі в судовій практиці вже є приклади видачі судового наказу за вимогами, які не передбачені чинним законодавством. Оскільки боржник такий судовий наказ до суду, що його видав, не оскаржує, то переглянути його в апеляційному порядку неможливо, а це призводить до створення судової практики, яка не відповідає вимогам закону.

Так, Зміївський районний суд Харківської області 29.03.2006 видав судовий наказ за заявою СПД-ФО Р. до М.Н.А. про стягнення суми шкоди на підставі п. 1 ст. 96 ЦПК. Заява обґрунтована тим, що М.Н.А. працювала у належному заявниці магазині та допустила нестачу в розмірі 2234,10 грн. Суд виходив з того, що боржник підписала договір про повну матеріальну відповідальність і погодилась з сумою шкоди.

Видача судового наказу за вказаною вище вимогою, на нашу думку, не відповідає вимогам закону, оскільки трудовий договір не є цивільно-правовим договором. При цьому договір про повну матеріальну відповідальність є додатковим до основного трудового договору. У даному разі правовідносини, що виникли між сторонами, підлягали вирішенню в позовному провадженні за позовом про відшкодування матеріальної шкоди, завданої працівником приватному підприємцю за правилами глави 9 КЗпП України.

Крім того, безспірні вимоги заявника у наказному провадженні - це такі вимоги заявника, із яких не вбачається спір про право, тобто це вимоги, що випливають із повністю визначених і неоспорюваних цивільно-правових відносин.

З урахуванням наведеного, правильним вбачається інший приклад із судової практики.

В червні 2006 р. Л. звернувся до Дергачівського районного суду Харківської області із заявою про видачу судового наказу про стягнення з боржника С. грошових коштів - боргу за договором позики, тобто як за вимогою, яка ґрунтується на письмовому правочині.

При цьому заявник зазначав, що 6 квітня 2006 р. С. позичив у нього гроші в сумі 5000 грн., які обіцяв повернути за першою вимогою, написавши про це відповідну розписку, однак отримані в борг грошові кошти останній йому не повернув.

Ухвалою судді Дергачівського районного суду Харківської області від 19 червня 2006 року в прийнятті вищевказаної заяви відмовлено на підставі п. 2 ст. 100 ЦПК України в зв'язку із заявленням вимоги, з якої вбачається спір про право.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи зазначене судове рішення без змін, в своїй ухвалі від 31.10.2006 р. зазначив наступне.

Як свідчать матеріали справи, заявник Л. звернувся до суду з вимогою про стягнення з боржника С. отриманих тим в борг грошових коштів, на підставі боргової розписки. При цьому, як вбачається з наданої заявником боргової розписки, С. зобов'язувався повернути отримані ним в борг кошти за першою вимогою позикодавця.

Разом із тим, як у самій заяві Л. про видачу судового наказу, так і в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що останній звертався до боржника з вимогою про повернення йому позичених коштів. Тому в даному випадку вимога заявника про стягнення з боржника грошових коштів, хоча й ґрунтується на правочині, вчиненому в письмовій формі, однак не є безспірною, оскільки в силу ч. 2 ст. 1049 ЦК України не доведено, що настав строк повернення позики. У зв'язку з цим, заява не може бути задоволена виданням судового наказу без встановлення обставин, що мають істотне значення, шляхом дослідження необхідних доказів з урахуванням відповідних пояснень сторін по справі на загальних підставах, тобто в позовному провадженні.

Відповідно до засади диспозитивності ініціатива порушення наказного провадження належить стягувачу (кредитору), який реалізує своє право на судовий захист порушеного боржником його суб'єктивного матеріального права. Аналіз ч.ч. 3 і 4 ст. 98 ЦПК України свідчить про те, що заява про видачу судового наказу від імені заявника може бути подана його представником при наявності у нього для цих дій належним чином оформлених повноважень (ст. 42 ЦПК України). До заяви, яка подається представником заявника, повинен бути доданий документ, що підтверджує його повноваження.

Не має викликати заперечень право прокурора на пред'явлення до суду заяв про видачу судового наказу в інтересах заявника - стягувача відповідно до правил, передбачених ст. 45, 46 ЦПК України, в яких йдеться про повноваження прокурора в цивільному процесі. Однак, слід враховувати, що відповідно до п. 2 ст. 121 Конституції України на прокуратуру покладено, зокрема, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Пред'являючи таку заяву до суду, прокурор зобов'язаний не тільки зазначити на порушення інтересів громадянина чи держави, але й послатися на конкретний матеріальний закон, який ці інтереси охороняє та мотивувати причину, за якої громадянин не може самостійно звернутися до суду.

Відповідно до ст. 99 ЦПК України за подання заяви про видачу судового наказу сплачується судовий збір у розмірі 50% ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення до суду з позовом у порядку позовного провадження.

У разі відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу або в разі скасування судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. При пред'явленні стягувачем позову до боржника у порядку позовного провадження ця сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву.

Слід теж враховувати встановлені ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів від 21.01.1993 р. № 7-93 «Про державне мито» (до прийняття закону про судовий збір - ч. 2 ст. 79 ЦПК) пільги при пред'явленні заяв про видачу судового наказу. Це випливає з п. 5 Прикінцевих та перехідних положень ЦПК, де зазначається, що до набрання законом, який регулює порядок сплати і розміри судового збору, судовий збір при зверненні до суду сплачується у порядку і розмірах, встановлених законодавством для державного мита. Зокрема, від сплати державного мита звільняються при поданні заяви про видачу судового наказу за вимогами про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати (п. 1 ст. 96 ЦПК), звільняється й прокурор тощо.

На нашу думку, не викликає заперечень, що відповідно до ч. 1 ст. 82 ЦПК суд, враховуючи майновий стан заявника, може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору, а при видачі судового наказу - стягнути цей збір з боржника. У разі, якщо суд ухвалою відмовить у задоволенні вказаного клопотання заявника і залишить заяву про видачу судового наказу без руху для сплати судового збору, така ухвала судді може бути оскаржена до апеляційного суду згідно з п. 9 ст. 293 ЦПК України.

3.2 Процесуальні особливості видачі судового наказу

Цивільне процесуальне законодавство не передбачає можливості оформлення прийняття заяви про видачу судового наказу окремим процесуальним документом. Аналізуючи норми ЦПК України, які регулюють наказне провадження, можна зробити висновок, що законодавець вважає зайвим винесення такого документа, тобто максимально спрощує порядок прийняття та вирішення заяви. Про це свідчить також триденний строк, наданий для видачі судового наказу по суті заявлених вимог у pазі прийняття заяви. Недопустиме винесення кількох наказів щодо однієї заяви.

Порядок видачі судового наказу має спрощену процедуру, яка виключає проведення судового засідання, виклик сторін наказного провадження (стягувача та боржника), заслуховування їх пояснень. Отже, основу доказової бази становлять документи, додані заявником до заяви про видачу судового наказу. Як бачимо, законодавець вважає невиправданим дотримання всіх формальностей цивільного процесу при вирішенні безспірної справи, що сприяє розвантаженню судів від справ, які не потребують повною мірою всієї процедури розгляду, притаманної позовному провадженню.

Зміст судового наказу незалежно від суті заявлених вимог має відповідати вимогам ст. 103 ЦПК України. У змісті судового наказу є тільки дві частини - вступна та резолютивна. Аналіз представлених письмових доказів і встановлених на їх основі обставин та правовідносин у судовому наказі не відображається. Отож описова і мотивувальна частини відсутні. Проте переліку вимог до змісту судового наказу обов'язковим є посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги.

Судовий наказ повинен відповідати вимогам до виконавчого документа, передбаченим ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження». До них належать:

1) назва документа, дата видачі та найменування органу, посадової особи, що видали документ;

2) дата і номер рішення, за яким видано виконавчий документ;

3) найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові за його наявності для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб'єкта господарської діяльності стягувача та боржника за його наявності (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника за його наявності (для фізичних осіб - платників податків), а також інші відомості, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, такі як дата і місце народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника тощо;

4) резолютивна частина рішення;

5) дата набрання чинності рішенням;

6) строк пред'явлення виконавчого документа до виконання.

Прикладом неналежно оформленого судового наказу є наказ від 11 січня 2007 р., виданий Маловисківським районним судом Кіровоградської області, який складається лише з резолютивної частини, але не містить ні положення про видачу судового наказу стягувачу, ні відмітки про набрання законної сили наказом, ні вказівки щодо строку звернення наказу до виконання, ні роз'яснення боржнику його права у десятиденний термін звернутися із заявою про скасування судового наказу.

У ЦПК України не встановлено, що судовий наказ одночасно є виконавчим документом. Однак судовий наказ (разом з виконавчим листом суду) міститься у переліку виконавчих документів за рішеннями, що підлягають виконанню державною виконавчою службою Закону «Про виконавче провадження» (ст. 3). Отже, судовий наказ є виконавчим документом і не вимагає видачі виконавчого листа. Переважно практика судів при вирішенні цього питання є правильною, хоча матеріали узагальнення свідчать і про помилки.

Так, Радомишльським районним судом Житомирської області у справі за заявою прокурора Радомишльського району в інтересах Б. про стягнення з Радомишльського «Райсількомунгоспу» заборгованості із заробітної плати видано виконавчий лист.

Наказ має бути підписаний і скріплений печаткою суду.

Судовий наказ складається і підписується у двох примірниках, ідентичних за своїм змістом. Другий примірник скріплюється печаткою суду і видається стягувачу після набрання ним законної сили у порядку, передбаченому ст. 105 ЦПК України.

Суди інколи не дотримується вимоги щодо невідкладного надсилання копії судового наказу боржнику.

Так, Сторожинецький районний суд Чернівецької області за заявою ЗАТ «Український мобільний зв'язок» про стягнення боргу з Г. судовий наказ видав 17 лютого 2006 р., а його копію боржнику направив 22 березня 2006 р., тобто через 34 дні.

У разі втрати оригіналу судового наказу стягувач має право звернутися із заявою про видачу його дубліката у порядку ст. 370 ЦПК України.

Ст. 104 ЦПК України врегульовує повідомлення боржника про винесення судового наказу. Боржнику невідкладно надсилається копія судового наказу, яка має відповідати за своїм змістом оригіналу. Таке повідомлення здійснюється поштою рекомендованим листом із повідомленням.

Боржникові одночасно з копією судового наказу надсилається копія заяви стягувача разом з копіями доданих до неї документів. Отож боржникові надається можливість ознайомлення з матеріалами справи. В супровідному листі боржникові роз'яснюється його право подати заяву про скасування наказу.

Складною і неврегульованою законодавчо є ситуація, коли боржника не виявлено в місці проживання або коли боржник відмовляється від отримання копії судового наказу. Іноді суди з'ясовують, що місце проживання боржника вказано неправильно ще на стадії прийняття заяви про видачу судового наказу.

Так, Баришівський районний суд Київської області ухвалою від 27 лютого 2007 р. відмовив у прийнятті заяви про видачу судового наказу ВАТ «Укртелеком» в особі Центру електрозв'язку № 2 Київської обласної філії про стягнення заборгованості за надані послуги електрозв'язку з Б. на тій підставі, що згідно адресної довідки Баришівського РВ ГУ МВС України, Б. виписалась з місяця проживання, яке вказав стягувач.

Вважаємо, що неправильне зазначення місця проживання боржника є порушенням вимог до заяви про видачу судового наказу, встановлених ч. 2 ст. 98 ЦПК України. Судам у такому випадку слід застосовувати до неї ст. 121 ЦПК України за аналогією до позовної заяви, а отже, - залишити заяву без розгляду і повернути стягувачу для усунення недоліків.

Так, Вишгородський районний суд Київської області ухвалою від 20 квітня 2007 р. правильно залишив без розгляду заяву про видачу судового наказу про стягнення боргу з Ю. на тій підставі, що стягувачем зазначена адреса, за якою боржник не проживає, що підтверджується поштовим повідомленням.

Боржник має право протягом десяти днів з дня отримання копії судового наказу подати заяву про його скасування.

Закон не встановлює вимог до заяви про скасування наказу та не передбачає, зокрема, чи потрібно в ній наводити мотиви, з яких боржник не згідний з наказом. Вважаємо, що, оскільки не встановлено іншого, заява боржника може мотивів не містити.

У разі ненадходження заяви від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на її надання та за наявності даних про отримання боржником копії наказу судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання.

Додатковий триденний строк встановлений з огляду на строки доставки поштових відправлень (заява про скасування наказу може бути направлена поштою).

Стягувач має право пред'явити наказ до виконання за правилами виконавчого провадження протягом трьох років у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження».

Судовий наказ може бути спрямований безпосередньо суддею для виконання державному виконавцю. Наприклад, згідно зі ст. 367 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень (судовий наказ є особливою формою судового рішення), зокрема у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць. Якщо судовий наказ надалі буде скасовано, то питання про поворот виконання вирішується з врахуванням ст.ст. 381, 382 ЦПК України та ст. 9 КЗпП України тощо.

Якщо стягувач на підставі чинного законодавства звільнений від сплати судового збору, то він стягується з боржника дохід відповідного бюджету при винесенні судового наказу.

Розгляд заяви боржника про скасування судового наказу, поданої з дотриманням строку, передбаченого ч. 2 ст. 104 ЦПК України, здійснюється судом, який його виніс, протягом п'яти днів з дня її надходження за спрощеною процедурою, тобто без судового розгляду і виклику сторін.

За результатами розгляду вказаної заяви постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ. Можливості постановлення іншої ухвали, наприклад про відмову у скасуванні наказу, законом не передбачено. Отже, ст. 106 ЦПК України встановлюється специфічна процедура скасування судового наказу, оскільки апеляційному та касаційному оскарженню він не підлягає.

Зі змісту цивільного процесуального законодавства можна зробити висновок, що заява може бути простим запереченням у вигляді інформаційного повідомлення боржника про існування, на його думку, спору про право. Крім цього ЦПК не містить вимог до заяви про скасування судового наказу та наслідків їх порушення. Виходить, що боржник має переваги у правах над стягувачем, а це суперечить принципу рівності процесуальних прав та обов'язків сторін (ст.ст.3, 10 ЦПК України). У зв'язку з цим вважаємо, що до заяви про скасуванню судового наказу слід застосовувати за аналогією вимоги до заяви про видачу судового наказу, а також як наслідок за їх порушення - залишення заяви без руху, яке оформляється ухвалою суду (ст. 121 ЦПК України).

Якщо заява боржника про скасування судового наказу подана після закінчення судового строку, встановленого ч. 2 ст. 104 ЦПК України, суд залишає її без розгляду. Це специфічний наслідок пропущення процесуального строку, який оформляється ухвалою суду. Залишення заяви без розгляду має місце за умови, що суд не знайде підстав для поновлення строку для подання заяви про скасування судового наказу за заявою боржника.

Проте, слід зазначити, що у ЦПК України не міститься жодних вимог щодо форми і змісту заяви про скасування судового наказу, а також необхідності супроводження її документами, що обґрунтовують заперечення боржника. Переважна більшість судів скасовує видані судові накази незалежно від обґрунтованості заперечень боржника. Вважаємо таку позицію правильною, оскільки на стадії розгляду заяви про скасування судового наказу суд не повинен досліджувати докази. Уже наявність заяви про скасування судового наказу свідчить про незгоду боржника з цим наказом, а отже, -- про наявність спору.

Так, Кременецький районний суд Тернопільської області ухвалою від 11 грудня 2006 р. правильно скасував судовий наказ про стягнення з Г. на користь «Міськводгоспу» м. Кременця заборгованості з водопостачання. Боржник у своїй заяві просив скасувати виданий наказ без посилання на будь-які підстави.

Однак деякі суди відмовляють у скасуванні судових наказів, якщо така вимога не обґрунтована відповідними документами.

Наприклад, Совєтський районний суд м. Макіївки Донецької області ухвалою від 20 квітня 2007 р. відмовив у скасуванні судового наказу про стягнення боргу за надані послуги теплопостачання та судових витрат з Т.В. та Т.Д. на користь КП «Макіївтепломережа», посилаючись на відсутність для цього достатніх підстав.

Ухвала про залишення заяви без розгляду може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Ухвала про скасування судового наказу не підлягає апеляційному оскарженню, оскільки не перешкоджає зверненню і стягувача з тими самими вимогами в порядку позовного провадження. Обов'язковим є зазначення в ухвалі роз'яснення стягувачу можливості такого звернення.

...