Авторское право

Российская Федерация участвует во всех основных международных договорах в сфере авторского права и смежных прав, которые условно могут быть объединены в несколько групп:

- международные договоры, регламентирующие вопросы охраны авторских прав;

- международные договоры по вопросам охраны смежных прав;

- иные международные договоры, содержащие положения, посвященные охране как авторских, так и смежных прав, либо регламентирующие более широкий круг вопросов, а также двусторонние соглашения по вопросам авторских и смежных прав.

Тексты большинства международных договоров (на русском, английском, французском и других языках) и сведения о присоединившихся к ним странах приведены на сайте Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС): www.wipo.org.

При работе над совершенствованием законодательства Российской Федерации в последние годы значительное внимание уделялось также директивам Европейского союза (ЕС), обязательным, разумеется, только для стран - членов ЕС. Среди них особого внимания заслуживают:

- Директива ЕС N 91/250/ЕЕС от 14 мая 1991 г. о правовой охране программ для ЭВМ;

- Директива ЕС N 92/100/ЕЕС от 19 ноября 1992 г. о праве на прокат и праве на предоставление в безвозмездное временное пользование и некоторых правах, относящихся к авторскому праву в области интеллектуальной собственности;

- Директива ЕС N 93/83/EEC от 27 сентября 1993 г. о согласовании некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю;

- Директива ЕС N 93/98/EEC от 29 октября 1993 г. о гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав;

- Директива ЕС N 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе;

- Директива ЕС N 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. о праве перепродажи в интересах автора оригинала произведения искусства*(31).

10.1 Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция, Конвенция), являющаяся старейшим международным договором, образует фундамент международной системы охраны авторских прав. Именно год подписания первой редакции Бернской конвенции (1886 г.) по праву считается началом отсчета международного периода охраны авторских прав.

В связи с особой важностью Бернской конвенции для международной системы охраны авторских прав она будет рассмотрена наиболее детально*(32).

В настоящее время в Бернской конвенции участвуют 164 страны. Российская Федерация является членом Бернской конвенции с 13 марта 1995 г.

В настоящее время положения и принципы Бернской конвенции, открытой для всех государств, лежат в основе сложного современного механизма охраны авторских прав на международном и национальном уровнях.

Терминология, основные положения и даже структура современного законодательства об авторском праве, действующего в большинстве стран мира, сегодня во многом предопределяются Бернской конвенцией, закрепляющей международно признанные стандарты охраны произведений.

Традиционно основным способом преодоления территориального характера авторских прав, как иных прав интеллектуальной собственности, признавалось заключение международных договоров о взаимном признании и охране прав на произведения, фонограммы, изобретения, товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности, к характерным особенностям которых обычно относят территориальный характер прав на них. Такие права, как правило, возникают согласно законам конкретного государства и при отсутствии соответствующих международных соглашений ограничиваются его территорией.

Во второй половине XIX столетия стал особенно актуален вопрос признания и охраны прав иностранных авторов.

Повышение уровня образования населения, совершенствование методов воспроизведения и распространения литературных и художественных произведений, расширение демократических свобод, развитие прессы, становление национальных языков, активная миграция населения, создание значительного числа новых университетов, библиотек, рост книжной торговли и другие факторы создали важные предпосылки для активного развития издательского дела, ставшего одной из важных областей предпринимательской деятельности.

Одновременно с этими факторами происходило ускоренное развитие международных хозяйственных, политических и культурных связей, что способствовало значительному увеличению объемов издания переводной литературы, использованию драматических, музыкальных и художественных произведений иностранных авторов.

Изначально международные соглашения в сфере авторского права имели двусторонний характер. Особенно широкое распространение они получили в XIX в. К 1886 г. 33 таких соглашения были заключены между 15 странами Западной Европы и Америки*(33).

При этом национальным законодателям всегда была присуща тенденция к предоставлению охраны на основании принципа материальной взаимности, т.е. к предоставлению иностранным гражданам только такой охраны, какая предоставлялась в иностранном государстве гражданам этой страны.

Однако такие двусторонние соглашения часто оказывались недостаточно эффективными: во-первых, каждое из них позволяло "национальным" произведениям получать охрану только в одной зарубежной стране, а во-вторых, они отличались не достаточной полнотой содержания и большим разнообразием условий, формальностей, ограничений и оговорок.

Постепенно стало ясно, что система двусторонних соглашений не способна обеспечить эффективную охрану авторских прав, в том числе в связи с существенными различиями в законодательствах об авторском праве разных стран. Для преодоления многочисленных коллизий требовалось разработать и принять многосторонний международный договор, в рамках которого появилась бы возможность разрешить основные противоречия между национальными законодательствами и обеспечить минимально необходимые и общеприемлемые уровни охраны авторских прав. Таким образом, создавались условия для наиболее широкого распространения произведений.

В то же время широкое применение принципа взаимности в области частного права иногда представляет угрозу для нормального развития межгосударственных отношений, так как в ряде случаев нарушение частных прав в одной стране может спровоцировать конфликт в ее отношениях со страной происхождения произведения или объекта промышленной собственности.

Во-первых, пострадавшие иностранные правообладатели, если по какой-либо причине им не удается добиться эффективной защиты своих прав, обращаются к правительству своей страны с требованием принять меры для защиты интересов. Обращение же иностранных правительственных структур зачастую расценивается как вмешательство во внутренние дела суверенного государства, в результате конфликт из частного может перерасти в межгосударственный.

Во-вторых, нередко происходит обратный процесс - из-за проблем на межгосударственном уровне страдают интересы частных лиц, поскольку взаимность в защите прав в таких случаях обычно легко превращается во взаимность в применении санкций. Введение одним государством в любой области каких-либо ограничений в отношении граждан и юридических лиц другого государства почти незамедлительно приводит к принятию ответных мер, которые, в свою очередь, представляются неадекватными первому государству и приводят лишь к дальнейшему обострению отношений. Такое противостояние на межгосударственном уровне обычно наносит ущерб всем втянутым в него сторонам и может привести к непредсказуемым последствиям, несмотря на то что изначально авторскому праву свойственно объединяющее, гармонизирующее значение, состоящее в том, чтобы способствовать более широкому обмену научными и культурными достижениями во всем мире.

Трудности в защите авторских прав и понимание их предназначения творческими деятелями и руководителями европейских стран привели к тому, что с середины XIX в. все настойчивее стала обсуждаться идея необходимости заключения многосторонних и универсальных соглашений.

Проблема международной охраны авторских прав особенно обострилась во Франции, Бельгии, Швейцарии, Германии, Австрии, Великобритании, США, Канаде, где значительная часть населения говорит на одном языке (английском, немецком или французском). Лишенные авторско-правовой защиты книги перепечатывались в этих странах с минимальными затратами и огромными тиражами. Незаконная перепечатка (контрафакция) литературных произведений без согласия обладателей авторских прав и без выплаты вознаграждения приводила к разорению издателей из других стран. В то же время многие видные политические деятели европейских стран сами были известными литераторами или занимались издательской деятельностью. Поэтому совершенно неудивительно, что выраженная Виктором Гюго и группой писателей идея подписания специальной многосторонней международной конвенции для защиты прав авторов нашла понимание и поддержку на самом высоком уровне.

Целями такой конвенции были признаны согласование национальных законодательств и установление минимальных уровней охраны авторских прав. Работа по созданию международного договора об охране авторских прав началась в 1858 г. на проходившем в Брюсселе Конгрессе авторов произведений литературы и искусства, а затем продолжена на Конгрессах в Антверпене (1861 и 1877 гг.) и Париже (1878 г.). Были проведены три дипломатические конференции (1884, 1885, 1886 гг.). На последней конференции, проведенной в Берне, первоначальный текст международной конвенции об охране литературных и художественных произведений подписали представители Бельгии, Великобритании, Гаити, Германии, Испании, Италии, Либерии, Туниса, Франции и Швейцарии*(34).

В сентябре 1887 г. делегаты этих стран (за исключением Либерии) обменялись ратификационными грамотами, и в соответствии с предусмотренными первоначальным текстом Бернской конвенции положениями она вступила в силу спустя три месяца - 5 декабря 1887 г.

Государства, присоединившиеся к Бернской конвенции, образовали Бернский союз для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения.

В дальнейшем появление новых технических средств и способов использования произведений привело к тому, что первоначальный текст Бернской конвенции неоднократно пересматривался (на международных конференциях в 1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967 и 1971 гг.) с целью совершенствования международной системы охраны авторских прав. Кроме того, в 1971 г. в текст Бернской конвенции был включен ряд правил, облегчающих распространение в развивающихся странах переводной литературы в учебных и научных целях.

Рассмотрим далее основные направления постепенной эволюции Бернской конвенции в ходе многочисленных пересмотров.

Так, уже на первой конференции по пересмотру Бернской конвенции, состоявшейся в Париже в 1896 г., делегации ряда стран выразили стремление повысить уровень охраны авторских прав.

Поэтому на Берлинской конференции 1908 г. были почти полностью пересмотрены положения Бернской конвенции. В результате она приобрела форму, сохранившуюся до настоящего времени. Был значительно расширен круг охраняемых произведений (за счет хореографии и пантомимы, кинематографии, архитектуры и фотографии) и предусмотрен ряд новых прав, в частности право композиторов разрешать "адаптирование их произведений для исполнения аппаратами механического воспроизведения и публичное исполнение этими аппаратами". Расширились также правила, регламентирующие право на перевод: оно признавалось в течение всего срока действия охраны без каких-либо ограничений.

Именно на Берлинской конференции в Бернскую конвенцию были внесены положения о невозможности ставить охрану авторских прав в зависимость от соблюдения каких-либо формальностей, даже если они существуют в стране первой публикации (в первоначальном тексте Бернской конвенции в редакции 1886 г. охрана авторских прав ставилась в зависимость от условий выполнения формальностей, предусмотренных в стране первой публикации).

Берлинская конференция 1908 г. установила срок охраны авторского права в течение жизни автора и 50 лет после его смерти.

Одним из новых положений, принятых на Римской конференции 1928 г., стало признание за обладателем авторского права правомочия на трансляцию его произведения по радио. Кроме того, уровень охраны авторских прав был значительно повышен за счет включения в перечень охраняемых произведений устных литературных произведений (лекций, речей, проповедей и т.п.), а также за счет признания личных неимущественных прав автора, которые сохраняются за ним независимо от любой передачи имущественных прав. Вместе с тем в дополнительной статье (2bis) государствам предоставлялась возможность исключать из числа объектов охраны политические доклады и речи, произнесенные в ходе судебных процессов, а также определять условия, при которых лекции, проповеди и речи могут использоваться в прессе.

Существенные изменения были внесены в Бернскую конвенцию на Брюссельской конференции 1948 г.: во-первых, была достигнута наиболее полная унификация положений национальных законодательств государств, участвующих в Союзе, а во-вторых, положения Бернской конвенции стали соответствовать новым условиям научно-технического прогресса в сфере использования охраняемых авторским правом произведений. Была принята новая редакция ст. 27, которая устанавливала, что в случае неурегулированности путем переговоров споров, которые могут возникнуть между государствами-членами по толкованию или применению Бернской конвенции, они должны быть переданы в Международный суд, если стороны не договорились об ином способе их разрешения. При этом страна-истец должна была сообщить о споре исполнительному органу Бернского союза, который, в свою очередь, должен проинформировать об этом остальных членов союза. Именно императивный характер данного положения об обязательной юрисдикции Международного суда стал основной причиной, по которой государства, ранее присоединившиеся к предыдущему тексту Бернской конвенции, не ратифицировали ее Брюссельский текст*(35).

Результатом работы Стокгольмской конференции 1967 г. стал Стокгольмский протокол, отразивший в определенной мере проблемы развивающихся стран и предоставивший им значительные преимущества по сравнению с ранее действовавшим текстом Бернской конвенции.

На Стокгольмской конференции, кроме того, были усовершенствованы критерии применимости Бернской конвенции, уточнены понятия "страна происхождения" и "выпуск в свет", дополнен перечень авторских правомочий правом автора на воспроизведение, уточнены режим кинематографических произведений и правила охраны личных прав автора, продлен срок действия охраны некоторых авторских правомочий.

Разработка положений, касающихся преимуществ, которые предоставлялись развивающимся странам, продолжалась на Парижских конференциях 1971 г. по одновременному пересмотру Бернской конвенции и Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г., в ходе которых были подготовлены новые компромиссные решения.

В настоящее время Бернская конвенция действует в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 г. с изменениями от 28 сентября 1979 г.

В течение более ста лет Бернская конвенция благодаря постоянному совершенствованию ее положений продолжает оставаться важнейшим основополагающим международным договором в области авторского права.

Бернская конвенция охраняет любые произведения в области литературы, науки и искусства вне зависимости от формы и способа их выражения. Цель Конвенции, как говорится в ее Преамбуле, состоит в обеспечении возможно более эффективным и единообразным путем охраны прав авторов на их литературные или художественные произведения.

Бернская конвенция основывается на трех основных принципах:

1) принцип национального режима - каждое участвующее государство должно предоставлять произведениям, созданным в других государствах-участниках, такую же охрану, какую оно предоставляет произведениям своих граждан;

2) принцип автоматической охраны - предоставление охраны не зависит от соблюдения каких-либо формальностей (условий регистрации, депонирования и т.д.);

3) принцип минимальных стандартов - законы каждого государства должны обеспечивать некоторые основные гарантированные базовые уровни защиты авторских прав.

Иногда в качестве принципов Бернской конвенции выделяют также:

- принцип независимости охраны, в соответствии с которым обладание предоставленными правами и их осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения (за исключением специально предусмотренных Конвенцией случаев);

- принцип ретроактивной охраны, согласно которому охрана в течение предусмотренных Конвенцией и законодательством сроков должна предоставляться независимо от даты присоединения страны к Бернской конвенции. Подробнее вопросы ретроактивной охраны освещаются при рассмотрении ст. 18 Бернской конвенции.

Страна, участвующая в Бернской конвенции, обязана предоставить национальный режим без сравнения уровней охраны в других странах. В то же время Конвенция, требуя обеспечить национальный режим охраны авторских прав, не препятствует более широкой охране и защите авторских прав, чем предусмотрено ее нормами.

Бернская конвенция обязывает каждое участвующее в ней государство принимать необходимые меры для реализации ее положений в соответствии с национальным законодательством.

Бернская конвенция не устанавливает единого, общего исключительного права на произведение, предусматривая обязательность предоставления авторам и иным правообладателям только отдельных, минимально гарантируемых исключительных полномочий в отношении отдельных видов действий. Каждое государство может расширять круг предоставляемых прав и сферу их действия, но не должно снижать уровень охраны по сравнению с гарантируемым Бернской конвенцией.

К числу основных прав авторов, которые специально предусматриваются и гарантируются Бернской конвенцией, относятся:

1) право на перевод (ст. 8);

2) право на воспроизведение любым образом и в любой форме, включая любую звуковую или визуальную запись (ст. 9);

3) право на публичное представление драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11);

4) право на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной и проволочной связи с помощью громкоговорителя или другого подобного аппарата (ст. 11bis);

5) право на публичное чтение (ст. 11ter);

6) право на переделки, аранжировки и другие изменения произведения (ст. 12);

7) право на кинематографическую переделку и воспроизведение произведений (ст. 14).

Так называемое право долевого участия (право следования), предусмотренное ст. 14ter в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется только в тех случаях, если это предусмотрено национальным законодательством.

Наряду с имущественными правами в Бернской конвенции в ст. 6bis предусматриваются личные неимущественные права автора ("моральные права") - право автора требовать признания авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному посягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести и репутации автора (неимущественные права).

Для некоторых произведений Бернская конвенция предусматривает положения о факультативной охране, т.е. устанавливает, что каждое государство - участник Конвенции само определяет, в какой степени оно решит обеспечить охрану:

1) официальным текстам законодательного, административного и судебного характера и официальным переводам таких текстов (п. 4 ст. 2);

2) произведениям прикладного искусства и промышленным рисункам и образцам (п. 7 ст. 2);

3) лекциям, обращениям и другим произведениям, произнесенным публично (п. 2 ст. 2bis);

4) произведениям народного творчества (п. 4 ст. 15).

В Бернской конвенции содержится комплекс положений, предусматривающих различные ограничения исключительных прав, которые закреплены в качестве минимального уровня охраны. Например, предусматриваются:

- возможность ограничения охраны политических речей и речей, произнесенных на судебных процессах (п. 1 ст. 2bis);

- возможность использования охраняемых произведений в оговоренных случаях без разрешения обладателей авторского права и без выплаты вознаграждения за такое использование - так называемое свободное использование произведений, в том числе воспроизведение произведений в особых случаях (п. 2 ст. 9);

- использование цитат из произведений и произведений в качестве иллюстративного материала в целях обучения (ст. 10);

- воспроизведение статей в газетах или журналах по текущим событиям (ст. 10bis Бернской конвенции);

- создание записей краткосрочного пользования (п. 3 ст. 11bis).

Как правило, почти все такие исключения основаны на принципе "использования в соответствии с добрым обычаем".

В Бернской конвенции предусматриваются два случая установления так называемых "принудительных лицензий":

- в отношении передачи в эфир или публичного сообщения "по проводам или средствами беспроволочной связи, а также с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного аппарата" (п. 2 ст. 11bis);

- в отношении права записи музыкальных произведений (п. 1 ст. 13).

Такая система, в соответствии с которой исключительное право на выдачу разрешения на совершение того или иного действия может сводиться только к праву на получение вознаграждения, известна как система принудительного лицензирования. Эти лицензии называются принудительными, так как являются результатом применения закона, а не использования обладателем авторского права своего исключительного правомочия давать разрешение на соответствующее использование своего произведения.

Кроме того, в отношении исключительного права на перевод Бернская конвенция предоставляет возможность присоединяющимся к ней развивающимся странам сделать специальную оговорку в соответствии с так называемым "правилом десяти лет" (п. 2 (b) ст. 30).

Присоединение Российской Федерации к Бернской конвенции - один из важнейших этапов на пути интеграции Российской Федерации в современную систему международной охраны авторских прав.

При присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции в 1995 г. была сделана специальная оговорка, в соответствии с которой генеральный директор ВОИС был уведомлен, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием"*(36), однако с принятием в 2004 г. изменений к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" данная оговорка, связанная с решением проблем предоставления ретроактивной охраны, потеряла свою актуальность.

Согласно ст. VII Всемирной конвенции об авторском праве ее положения не распространяются на произведения, охрана которых в присоединяющемся к Конвенции государстве "окончательно прекратилась или никогда не существовала", поэтому на основании Всемирной конвенции об авторском праве в Российской Федерации произведения авторов других стран - участников этой Конвенции охраняются в том случае, если эти произведения были впервые опубликованы после даты присоединения к ней Российской Федерации, т.е. после 27 мая 1973 г., при условии что к этому моменту страна происхождения произведения также была членом Всемирной конвенции об авторском праве.

В п. 1 ст. 28 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" до внесения изменений в 2004 г. в соответствии с положениями Всемирной конвенции об авторском праве предусматривалось, что перешедшими в общественное достояние считаются не только произведения, срок действия авторского права на которые истек, но и произведения, которым на территории Российской Федерации "никогда не предоставлялась охрана", в частности произведения иностранных авторов при отсутствии соответствующего международного договора.

Совершенно другое положение предусмотрено в Бернской конвенции, закрепляющей намного более высокий уровень охраны авторских прав. Так, согласно ст. 7 и 18 охране подлежат все произведения, в том числе и впервые опубликованные до момента присоединения к Бернской конвенции, если с момента смерти автора прошло менее 50 лет, а возможные исключения из этого правила ограничены специальными положениями ст. 18 Бернской конвенции. С принятием в 2004 г. изменений к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" данное противоречие было устранено.

Бернская конвенция включает Преамбулу, 38 основных и 6 дополнительных статей, содержание которых рассматривается далее.

Как уже отмечалось, в Преамбуле Бернской конвенции содержится указание на то, что ее целью является обеспечение странами - участницами Конвенции эффективной и единообразной охраны авторских прав на литературные и художественные произведения.

При ознакомлении с текстом Бернской конвенции следует учитывать, что формулировки и нумерация статей, даже содержащих одинаковые правовые нормы, существенным образом отличаются в различных редакциях Бернской конвенции. Каждой статье Бернской конвенции и Дополнительного раздела к ней традиционно предпосылаются заголовки для удобства пользования текстом, а сами тексты Бернской конвенции сопровождаются содержанием. В подписанном тексте Бернской конвенции заголовки статей и содержание отсутствуют.

В ст. 1 Конвенции декларируется, что "страны, к которым применяется настоящая Конвенция, образуют Союз для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения". Об образовании государствами, участвующими в Бернской конвенции, специального Союза (Бернский союз) для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения было объявлено при принятии Бернской конвенции на Конференции 1886 г.

Страны, присоединяющиеся к Бернской конвенции в предусмотренном порядке, становятся членами Бернского союза, который в настоящее время является одним из важнейших международных союзов, административные функции в отношении которых выполняет ВОИС.

В Союз, который основывается на Бернской конвенции, входят все страны, присоединившиеся к этому международному договору, закладывающему основы международной системы охраны авторских прав.

Создание Союза привело к ряду важных последствий, среди которых можно отметить, в частности, следующие:

1) представляя данный международный договор всему миру, его составители сразу подтвердили универсальный характер Бернской конвенции;

2) при этом подтвердилась также недопустимость какой-либо дискриминации. Страны Союза не могут ни отказать какой-либо стране в присоединении, ни требовать исключения какой-либо страны на том основании, что в ней установлен меньший уровень охраны авторского права. Граждане стран-участниц получают без всяких условий в каждой стране-участнице тот режим, который имеют граждане этой страны;

3) появилась возможность создать единое образование с административной и финансовой точек зрения.

Используемое в Бернской конвенции понятие "литературные и художественные произведения" охватывает не только произведения литературы и изобразительного искусства, но и любые иные произведения литературы, науки и искусства (музыкальные, драматические, хореографические, кинематографические, архитектурные, фотографические и т.д.), вне зависимости от формы и способа их выражения.

В ст. 2 Бернской конвенции содержится примерный неисчерпывающий (открытый) и имеющий исключительно иллюстративный характер перечень видов произведений, которым должна предоставляться охрана:

1) книги, брошюры и другие письменные произведения (романы, повести рассказы, стихи, фельетоны, трактаты, учебники и учебные пособия по различным дисциплинам, альманахи, ежегодники и т.п.). При этом следует учитывать, что охрана этих произведений возникает вне зависимости от их объема, назначения, формы и содержания;

2) лекции, обращения, проповеди и другие подобные произведения, т.е. так называемые устные произведения. Как правило, они не фиксируются в письменной форме, за исключением тех случаев, когда это целесообразно в общественных, образовательных или иных целях;

3) драматические и музыкально-драматические произведения (пьесы для театров, а при их музыкальном сопровождении - оперы, оперетты и т.д.);

4) хореографические произведения и пантомимы, например танцы, балеты и др.;

5) музыкальные сочинения с текстом или без него. К музыкальным произведениям с текстом относятся песни, гимны, оратории, арии, к музыкальным произведениям без текста - музыкальные пьесы, этюды, симфонии, сонаты;

6) кинематографические произведения, а также произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии, например кинофильмы (немые или озвученные): документальные, телевизионные, художественные, мультипликационные, видеофильмы;

7) рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, графики и литографии. Эти произведения могут быть представлены как в двухмерной (рисунок, гравюра и литография), так и в трехмерной форме (скульптура, статуя, произведение архитектуры, монумент, инсталляция);

8) фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии, например все виды фотографий независимо от объекта (портретные, пейзажные снимки, фоторепортажи и др.). В законодательствах некоторых стран определены условия отнесения фотографических произведений к числу объектов, охраняемых авторским правом;

9) произведения прикладного искусства: различные украшения, ювелирные изделия, мебель, обои, одежда, утварь, музыкальные инструменты, орнаменты и т.п.;

10) иллюстрации, географические карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам. Данный перечень не требует дополнительных пояснений.

В настоящее время согласно положениям ст. 4 ДАП и п. 1 ст. 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS) программы для ЭВМ (в форме исходного текста и объектного кода) подлежат авторско-правовой охране как литературные произведения.

Открытый перечень литературных и художественных произведений позволяет странам Союза относить к охраняемым авторским правом и другие виды произведений в области литературы, науки или искусства. Например, в государствах англосаксонской правовой системы такими произведениями являются звуковые записи (на различных видах материальных носителей), а также передачи вещательных организаций. При этом следует отметить, что эти факты не накладывают обязательств по предоставлению подобной охраны в других странах Союза.

Кроме того, в рассматриваемом пункте не устанавливаются критерии охраны произведения авторским правом. Как показывает практика, такие критерии (наличие творческого характера деятельности по созданию или оригинальности произведения) определяются национальными законодательствами стран Союза.

Положения Бернской конвенции распространяются на научные произведения, которые охраняются авторским правом не из-за их содержания, носящего научный характер, а из-за того, что они существуют в форме рукописей, книг, кинофильмов. Упоминание о них включает эти произведения в сферу действия данной Конвенции и обеспечивает предоставление им охраны вследствие характерной для них формы выражения.

Авторским правом не предусматривается возможность охранять идеи как таковые, однако после их разработки и выражения возникает охрана формы выражения этих идей.

Предусмотренная независимость охраны произведения от способа и вида формы его выражения свидетельствует о том, что для охраны не существенно, в устной или письменной форме данное произведение будет представлено для всеобщего сведения.

То же относится и к вопросу о достоинствах (недостатках) и назначении произведения - для предоставления ему охраны эти понятия не имеют значения, предоставляемая охрана не ставится в зависимость от наличия или отсутствия у произведения каких-либо особых достоинств.

Используемую в Бернской конвенции формулировку "литературные и художественные произведения" не следует рассматривать в качестве устанавливающего две различные категории произведений, несмотря на очевидные различия, наблюдаемые при создании таких произведений. Словесная форма выражения литературного произведения, являющаяся предпосылкой возникновения авторского права на произведение, как правило, возникает на основе ранее составленного автором плана или даже без его составления. При создании же художественного произведения его план (макет, эскиз и т.п.) сам по себе уже есть объект авторско-правовой охраны. Музыкальные произведения могут относиться как к художественным произведениям (если они выражены в виде совокупности только звуков), так и одновременно к художественным и литературным произведениям (если звуки сопровождаются словами, например в песне), а кроме того, к литературным произведениям (если они выражены в форме нотной записи со словами или без них на бумажном носителе).

В п. 2 ст. 2 Бернской конвенции предусматривается возможность поставить охрану произведений или каких-либо определенных категорий произведений в зависимость от того, закреплены ли они в той или иной материальной форме: "законодательством стран Союза может быть предписано, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме".

Такие исключения были предусмотрены предыдущими редакциями Конвенции в отношении произведений хореографии и пантомимы. Мнения об обязательности фиксации указанных произведений на материальном носителе в качестве условия предоставления им охраны обосновывались, в частности, опасением, что без этого требования произойдет смешение охраны прав авторов с правами артистов-исполнителей. Однако требования закрепления в материальной форме как условия для охраны произведений хореографии и пантомимы были исключены из Конвенции.

Вместе с тем государствам-участникам разрешено сохранить этот принцип в национальных законодательствах как в отношении любого вида произведений, так и в отношении отдельных категорий. При этом учитывалось, что на момент последнего пересмотра Бернской конвенции законодательства некоторых стран-участниц, в частности, Великобритании, законодательство которой устанавливало, что необходима "письменная или иная материальная форма", и Ирландии, предусматривали в качестве условия предоставления охраны закрепление произведения в материальной форме, а законодательства Бельгии, Нидерландов, Италии, Люксембурга и Франции сохраняли это условие в отношении хореографии и пантомимы.

В соответствии с параграфом 106 раздела 17 Свода законов США чтобы получить охрану по статутному праву, произведение должно быть "зафиксировано в любой осязаемой форме... обеспечивающей его восприятие, воспроизведение или сообщение его другим лицам как непосредственно, так и с помощью какого-либо механизма или устройства". Однако Закон США об авторском праве 1976 г. уже защищает "все виды письменного, зрительного или звукового материала, которые зафиксированы в воспринимаемом способе выражения". Охраняется любой результат, характеризуемый наличием творчества и оригинальности, независимо от того, был ли материал опубликован.

Исключения, подобные приведенным выше, в российском законодательстве отсутствуют.

Необходимо учитывать, что возможность установления требования закрепления произведения в той или иной материальной форме не следует рассматривать как необходимость соблюдения каких-либо формальностей, которые согласно п. 2 ст. 5 Конвенции имеют административный характер. В данном же случае закрепление произведения в той или иной материальной форме есть доказательство факта существования произведения.

Согласно п. 3 ст. 2 Бернской конвенции переводам, адаптациям, музыкальным аранжировкам и другим переработанным (производным) произведениям должна предоставляться охрана наравне с оригинальными произведениями, но "без ущерба правам автора оригинального произведения".

Это положение означает, что при использовании производного произведения должны соблюдаться не только права лица, осуществившего перевод, аранжировку или иную переработку произведения, но и авторские права на оригинальное произведение, подвергшееся переводу или переработке. Таким образом, для правомерного использования переведенных или переработанных произведений договоры должны заключаться не только с авторами переводов или переработок либо их правопреемниками, но и с обладателями авторских прав на оригинальные произведения, подвергшиеся переводу или переработке.

Согласно п. 4 ст. 2 Бернской конвенции каждое государство-участник вправе по собственному усмотрению определять, в какой мере оно будет предоставлять охрану официальным текстам законодательного, административного и судебного характера и официальным переводам таких текстов.

Обычно исключение таких объектов из числа охраняемых произведений объясняется необходимостью обеспечить возможность их максимально широкого "публичного обращения", облегчить для всех граждан доступ к их содержанию.

Однако полное их исключение из сферы авторско-правовой охраны не предписывается Бернской конвенцией и не является единственно возможным вариантом решения проблем, связанных с необходимостью обеспечения для публики удобного доступа к ним.

Положения п. 5 ст. 2 Бернской конвенции о предоставлении составным произведениям - сборникам литературных и художественных произведений (энциклопедиям, антологиям и т.д.), являющимся по подбору и расположению материалов результатами творческой деятельности, охраны "без ущерба правам авторов каждого из произведений, составляющего часть таких сборников" аналогичны положениям, устанавливаемым той же статьей в отношении переводов и переработок произведений.

При использовании составного произведения (сборника), представляющего собой по подбору и расположению материалов результат творческой деятельности, должны соблюдаться как авторские права лиц, осуществивших такую деятельность (или их правопреемников), так и авторские права на каждое из произведений, включенных в это составное произведение (сборник). В частности, для правомерного использования составных произведений (сборников) договоры должны быть заключены не только с авторами данных составных произведений (сборников) или их правопреемниками, но и с каждым из обладателей авторских прав на каждое из произведений, включенных в составное произведение (сборник).

В соответствии с п. 6 ст. 2 Бернской конвенции охрана произведения должна осуществляться в пользу автора и его правопреемников: "Произведения, указанные в настоящей статье, пользуются охраной во всех странах Союза. Эта охрана осуществляется в пользу автора и его правопреемников".

В международных договорах и законодательствах большинства стран Союза, посвященных вопросам интеллектуальной собственности, перечисляются конкретные права, способы использования и (или) виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя.

В качестве своеобразного противовеса в Бернскую конвенцию включены положения, ограничивающие применение перечисленных прав. В частности, предусматривается возможность использования охраняемых произведений в оговоренных случаях без разрешения обладателя авторского права и без выплаты вознаграждения за такое использование - так называемого свободного использования произведений, а также установление принудительных лицензий, позволяющих использовать произведения с выплатой вознаграждения, но без получения разрешений от правообладателей.

Произведения прикладного искусства, в отношении которых п. 7 ст. 2 Конвенции допускает возможность закрепления особых положений, обычно охраняются авторским правом. Однако законодательства некоторых стран, например Канады и США, предусматривают охрану подобных произведений по правилам охраны объектов промышленной собственности (промышленных образцов).

Учитывая это обстоятельство, рассматриваемый пункт устанавливает, что каждое государство-участник вправе определить самостоятельно степень применимости национального законодательства об авторском праве к произведениям прикладного искусства и промышленным рисункам и образцам, а также условия предоставления охраны таким произведениям, рисункам и образцам.

Если национальное законодательство предоставляет охрану таким объектам нормами авторского права, оно может предусмотреть сокращенные сроки охраны авторских прав на них, однако такой сокращенный срок охраны не может быть короче 25 лет с момента создания соответствующего произведения (п. 4 ст. 7).

Для произведений, охраняемых в стране их происхождения исключительно в качестве промышленных рисунков и образцов, в других странах Бернского союза можно требовать предоставления только специальной охраны, которая предоставляется в этих странах промышленным рисункам и образцам, а не общей авторско-правовой охраны. Однако при отсутствии в какой-либо стране специальной охраны промышленных рисунков и образцов можно требовать в отношении соответствующих произведений охраны нормами авторского права независимо от положений законодательства страны происхождения.

Согласно п. 8 ст. 2 Конвенции предоставляемая охрана "не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации". Очевидно, что данное положение не ограничивает охрану произведений, в которых выражена такая информация, а имеет только пояснительное значение - речь идет о том, что сами сообщения, "имеющие характер простой пресс-информации", не должны рассматриваться в качестве объектов, охраняемых нормами авторского права.

Вопрос о том, относятся ли сообщения о новостях дня и о различных событиях к сообщениям, носящим исключительно характер простой пресс-информации, а поэтому не охраняемым нормами авторского права, может решаться судебными или иными органами каждой страны.

Наряду с закреплением минимального уровня охраны Бернская конвенция предусматривает также ряд возможных ограничений авторских прав, т.е. устанавливает основные случаи, в которых охрана любых или некоторых видов произведений может не предоставляться либо ограничиваться дополнительными условиями.

Так, ст. 2bis Бернской конвенции устанавливает возможные ограничения для двух групп произведений: "политических речей и речей, произнесенных в ходе судебных процессов" и "лекций, обращений и других произнесенных публично произведений того же рода".

Развитие средств массовой информации, новые технологические разработки первой половины прошлого столетия в области полиграфии и книгопечатания, кинематографии и радиовещания привели к появлению новых направлений и способов использования произведений. В связи с этим на состоявшейся в 1928 г. Римской конференции по изменению положений Бернской конвенции были приняты меры, обеспечивающие повышение уровня охраны авторских прав как за счет признания за обладателями этих прав новых правомочий в отношении радиотрансляции (вещания) их произведений, так и за счет включения в перечень охраняемых произведений устных литературных произведений (лекций, речей, проповедей и т.п.). Одновременно в дополнительной ст. 2bis Бернской конвенции участвующим в ней государствам предоставлялась возможность исключать из числа охраняемых авторским правом объектов политические доклады, речи, произнесенные в ходе судебных заседаний, а также определять условия, при которых произнесенные устно произведения (лекции, проповеди, речи и т.д.) могут быть использованы в прессе.

Согласно п. 1 ст. 2bis любая страна Союза вправе самостоятельно решать вопрос о том, будет ли на ее территории предоставляться охрана таким произведениям, как политические речи или речи, произносимые во время судебных процессов. Следует отметить, что Бернская конвенция не требует исключения таких произведений из охраны в обязательном порядке. Согласно ее положениям охрана подобных произведений может быть ограничена частично, т.е. сведена к праву на получение вознаграждения или ограничена для отдельных случаев использования.

Пункт 2 ст. 2bis предоставляет странам Союза возможность "установления условий", в соответствии с которыми лекции, обращения, доклады, выступления и другие подобные произведения могут использоваться в печатных средствах массовой информации, передаваться в эфир или по кабелю, публично сообщаться "с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего знаки, звуки или изображения" (п. 1 ст. 11bis).

В то же время в соответствии с п. 3 ст. 2bis Конвенции исключения, предусматриваемые предыдущими пунктами указанной статьи, не распространяются на создание сборников таких произведений, подготовка которых может осуществляться только с согласия автора или его правопреемников. Очевидно, в данном случае речь идет не только о сборниках, являющихся составными произведениями, т.е. представляющих собой по подбору и расположению материала результат творческого труда, но и о любых других сборниках вне зависимости от наличия элементов творчества при их составлении.

Большинство стран - участниц Бернской конвенции, в том числе Российская Федерация, установили значительные ограничения в отношении охраны авторских прав на упоминаемые в рассматриваемой статье виды произведений.

При решении проблемы определения круга лиц, авторским правам которых должна предоставляться охрана, Бернская конвенция исходит из сочетания двух основных принципов: национального и территориального. В соответствии с первым принципом охрана должна предоставляться произведениям в зависимости от гражданства автора, а в соответствии со вторым - в зависимости от места первого опубликования произведения (независимо от гражданства автора). Данные принципы закреплены в п. 1 ст. 3 Бернской конвенции:

"(1) Охрана, предусмотренная настоящей Конвенцией, применяется:

(a) к авторам, которые являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений вне зависимости от того, опубликованы они или нет;

(b) к авторам, которые не являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений, впервые опубликованных в одной из этих стран или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза.

(2) Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей настоящей Конвенции к гражданам этой страны".

В начальный период своего существования Бернская конвенция подвергалась обоснованной критике, так как закрепляемый в ней территориальный принцип (подп. (b) п. 1 ст. 3 действующей редакции) отвечал прежде всего интересам издателей, книготорговых организаций и других пользователей, которые могли требовать охраны впервые опубликованных на территории стран - участниц Бернской конвенции произведений, вне зависимости от гражданства авторов. Например, до присоединения к Бернской конвенции США в 1989 г. произведения американских авторов, впервые опубликованные в любой стране - участнице Конвенции, пользовались охраной во всех странах Бернской конвенции. В то же время в США охрана авторам - гражданам стран, участвующих в Бернской конвенции, могла не предоставляться.

Следует, однако, отметить, что к настоящему времени в связи с присоединением к Бернской конвенции большинства стран мира отмеченное выше противоречие почти утратило свою актуальность. Кроме того, во время пересмотра Бернской конвенции на международной конференции в Стокгольме в 1967 г. в нее наряду с территориальным принципом был добавлен новый критерий для предоставления охраны - национальный принцип (или критерий гражданства). Расширение критериев применимости Бернской конвенции благоприятно сказалось на положении авторов, которые получили возможность публиковать свои произведения за пределами территории стран Бернского союза без опасения потерять признание авторских прав.

Национальный принцип предоставления охраны дает возможность произведению любого гражданина любой участвующей в Бернской конвенции страны пользоваться охраной во всех странах Бернского союза независимо от места его первой публикации, причем согласно подп. (а) п. 1 ст. 3 охрана прав авторов - граждан любой страны Бернской конвенции предусматривается в отношении как выпущенных в свет (опубликованных) произведений, так и не выпущенных в свет (неопубликованных).

Согласно п. 2 ст. 3 авторам, не являющимся гражданами одной из стран Бернского союза, но проживающим в одной из таких стран, должна предоставляться такая же охрана, как и авторам - гражданам соответствующей страны Бернского союза. То есть их произведения, как опубликованные, так и неопубликованные, охраняются на территории любой участвующей в Бернском союзе страны вне зависимости от места их первого опубликования в соответствии с национальным принципом предоставления охраны.

Если авторы не являются гражданами страны - участницы Бернской конвенции и не проживают в одной из участвующих в Конвенции стран, их права охраняются в соответствии с субсидиарно действующим территориальным принципом Бернской конвенции (подп. (b) п. 1 ст. 3 действующей редакции). Для получения охраны произведения таких авторов должны быть впервые выпущены в свет (опубликованы) в одной из стран Бернского союза либо одновременно выпущены в стране, не входящий в этот Союз, и в стране, входящей в него. Используемое в Бернской конвенции понятие "выпуск в свет" или "опубликование" имеет важное значение и для самой возможности истребования охраны, и для установления ее объема, поэтому определение этого понятия было включено непосредственно в текст Бернской конвенции (п. 3 и 4 ст. 3):

"(3) Под "опубликованными произведениями" следует понимать произведения, опубликованные с согласия их авторов, вне зависимости от способа изготовления экземпляров, при условии, что количество имеющихся в обращении экземпляров способно удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения. Не является опубликованием представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение архитектурного произведения.

(4) Произведение считается опубликованным одновременно в нескольких странах, если оно было опубликовано в двух или более странах в течение тридцати дней после первой публикации".

Действующая редакция Бернской конвенции устанавливает ряд условий, которые необходимо соблюдать для того, чтобы произведение могло считаться опубликованным (выпущенным в свет):

1) должны быть изготовлены экземпляры произведения в материальной форме (следует отметить, что по данному вопросу мнения специалистов расходятся, так как сама Бернская конвенция не содержит определение понятия "экземпляр произведения");

...