Авторское право

2) экземпляры произведения должны быть изготовлены обязательно с согласия автора;

3) экземпляры должны быть изготовлены в достаточном количестве - "способном удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения";

4) изготовленные экземпляры произведения должны быть выпущены в обращение, т.е. быть доступными для широкой публики.

В п. 3 ст. 3 специально предусматривается, что выпуском в свет не могут признаваться:

- представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения;

- исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения;

- сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений;

- показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры.

Очевидно, все эти случаи использования произведений не соответствуют указанным выше критериям признания произведения опубликованным, однако во избежание различных толкований такое пояснение было специально включено в текст Бернской конвенции. Разумеется, оно не устраняет неясности в самом определении "опубликование" (выпуск в свет), которое дается в Конвенции. Так, обычно считается, что выпуск в свет имеет место не только при издании значительного тиража литературного произведения, но и в таких случаях, когда распространению подлежит ограниченное количество копий фильмов для кинотеатров или партитур музыкальных произведений для оркестров.

Требования о выпуске экземпляров произведения в обращение обычно рассматривают как требования о передаче этих экземпляров любому лицу, пожелавшему их приобрести и выполнить условия, установленные лицом, распространяющим экземпляры (например, условие об оплате). Однако даже если экземпляры произведений передаются безвозмездно или лишь определенному кругу лиц, выпуск в свет все-таки имеет место при условии, что этот круг достаточно обширен. Кроме того, в случае если выпущено всего несколько экземпляров произведения без широкого их распространения, но эти экземпляры доступны для публики (например, для посетителей библиотек), выпуск в свет в данном случае также признается состоявшимся.

Включение в данное определение слов "принимая во внимание характер произведения" учитывает существующие различия между произведениями. Для выпуска в свет экземпляров одних произведений требуется их широкое распространение, например журналов по подписке, а для кинофильмов достаточно сдать несколько экземпляров, которые могут быть изготовлены для проката.

В п. 4 ст. 3 уточняется понятие одновременного опубликования (выпуска в свет) произведения в нескольких странах: опубликование (выпуск в свет) считается осуществленным одновременно в нескольких странах в том случае, если в любой из стран он был осуществлен не позднее 30 дней после первого выпуска в свет (опубликования) произведения.

Особенности кинематографических произведений, которые относятся к сложным, комплексным объектам, как правило, требующим для своего создания приложения творческих усилий многих лиц и привлечения значительных финансовых средств, вынудили создателей Бернской конвенции уделить им особое внимание в ст. 4, 14 и 14bis Конвенции. Подпункт (а) п. 1 ст. 4 предусматривает дополнительную возможность для предоставления охраны кинематографическим произведениям, изготовитель (производитель) которых имеет свою штаб-квартиру (если изготовитель - юридическое лицо) или обычное местожительство (если изготовитель - физическое лицо) в одной из стран Бернского союза, даже если не выполняются критерии, установленные в ст. 3 Бернской конвенции. Таким образом, охрана кинематографического произведения устанавливается, даже если авторы кинематографического произведения не являются гражданами участвующих в Бернской конвенции стран, не имеют обычного местожительства ни в одной из таких стран и произведение оказывается впервые опубликованным за пределами территории стран Бернского союза.

Редакция данной статьи обеспечивает предоставление охраны кинематографических произведений, созданных в результате совместного производства, если один из изготовителей имел свою штаб-квартиру или местожительство в стране - участнице Бернского союза.

Статья 4 Бернской конвенции предусматривает также, что при невыполнении условий, установленных ст. 3, охрана предоставляется произведениям архитектуры, если они сооружены в одной из стран Бернского союза, а также любым другим художественным произведениям, которые являются частью здания или иного сооружения, расположенного в какой-либо из стран этого Союза.

При пересмотре Конвенции в Стокгольме отмечалось, что дополнительный критерий, установленный рассматриваемой статьей, применим лишь к оригиналам произведений архитектуры или других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, поэтому охрана не может истребоваться, если в стране - участнице Бернского союза была создана копия такого произведения, а ее оригинал находится за пределами территории стран - участниц этого Союза.

Сложный и чрезвычайно важный по своему содержанию п. 1 ст. 5 Бернской конвенции предусматривает обязательство стран-участниц предоставлять авторам во всех странах Бернского союза, за исключением страны происхождения произведения: во-первых, права, предоставляемые авторам - гражданам страны, в которой испрашивается охрана (принцип национального режима), а во-вторых, права, дополнительно ("особо") предоставляемые Бернской конвенцией (принцип "минимальных стандартов"):

"(1) В отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенцией".

В соответствии с этим пунктом все авторы и иные обладатели авторских прав должны пользоваться одинаковым режимом охраны, т.е. не допускаются никакие предпочтения, преференции, преимущества в отношении авторов страны, в которой испрашивается охрана, по сравнению с зарубежными авторами и иными зарубежными правообладателями, кроме прямо предусмотренных в Бернской конвенции случаев. Предусматриваемый пунктом принцип равного режима должен строго соблюдаться не только судами, государственными органами, но и любыми другими организациями, в том числе осуществляющими управление авторскими правами на коллективной основе (так называемыми авторскими обществами).

Следует отметить, что положения данного пункта не предусматривают предоставление одинакового режима охраны во всех странах - членах Бернского союза, поскольку объем охраны в них различается. Поэтому в том случае, если законодательством какой-либо страны не предусмотрено какое-либо авторское право (особо не оговоренное в Бернской конвенции), авторы тех стран, где это право признается, не могут пользоваться им в этой стране.

В п. 2 ст. 5 заложен один из основных принципов Бернской конвенции - автоматического возникновения охраны или отсутствия формальностей как условия ее возникновения:

"(2) Пользование этими правами и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование и осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения. Следовательно, помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, регулируется исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана".

Указанный принцип заключается в том, что пользование правами, охраняемыми в соответствии с требованиями Конвенции, и их осуществление не могут зависеть от выполнения каких-либо формальностей. При этом под формальностью понимается условие, от выполнения которого зависит существование права. Речь идет, прежде всего, об установленной национальным законодательством административной процедуре, невыполнение которой приводит к утрате авторского права. К формальностям относятся, в частности, депонирование произведения, его регистрация в государственном или ином компетентном органе, включая уплату регистрационных сборов.

Данное положение касается лишь тех прав, охрана которых осуществляется на основе Бернской конвенции. Такая охрана по своему характеру является автоматической, не связанной с соблюдением каких-либо формальностей и существует независимо от той охраны, которая предоставляется произведению в стране его происхождения. Это означает, что стране происхождения произведения предоставляется возможность свободно обусловливать существование или осуществление прав на какое-либо произведение такими условиями и формальностями, которые эта страна сочтет целесообразными. Данный вопрос отнесен исключительно к компетенции национального законодательства. Вместе с тем за пределами страны происхождения автор страны Бернского союза на основании положений рассматриваемого пункта вправе потребовать предоставление охраны во всех членах Бернского союза независимо от выполнения установленных в них формальностей.

На основании рассматриваемого пункта иностранные авторы имеют возможность пользоваться не только положениями национальных законодательств стран - членов Бернского союза об авторском праве, но и другими законодательными актами, в частности обеспечивающими защиту предоставляемых ему в этих странах прав.

Указанные в п. 1 ст. 5 правила дополняются положениями п. 3 той же статьи, в котором специально оговорено, что охрана в стране происхождения произведения регулируется ее внутренним законодательством, причем автор, не являющийся гражданином страны происхождения, пользуется в ней такими же правами, как и авторы - граждане этой страны.

Для общей характеристики действия сочетания двух главных принципов Бернской конвенции (принципа национального режима и принципа минимального уровня охраны, установленного самой Бернской конвенцией) следует рассмотреть возможные случаи истребования охраны и ее предоставления по правилам Бернской конвенции:

1) авторы, чьи права охраняются в соответствии с Конвенцией, пользуются во всех странах Бернского союза (за исключением страны происхождения произведения) национальным режимом охраны, а также правами, специально предоставленными Конвенцией, даже если законодательством страны, в которой истребуется охрана, такие права не предусмотрены. Например, если законодательство страны, в которой истребуется охрана, не предусматривает предоставление авторам права на передачу в эфир, иностранные авторы и их правопреемники могут требовать предоставления им такого права, основываясь непосредственно на положениях Бернской конвенции. В этих случаях авторам-иностранцам будет предоставлен не только национальный режим охраны, но и более благоприятный режим охраны по сравнению с авторами - гражданами соответствующей страны или другими иностранными авторами, выпустившими в свет свое произведение в данной стране. Льготный режим будет действовать также в отношении неопубликованных произведений иностранных авторов;

2) авторы, впервые опубликовавшие (выпустившие в свет) свои произведения в одной из стран Бернского союза, пользуются в этой стране теми же правами, которые установлены для авторов данной страны, без возможности непосредственного применения положений Бернской конвенции об "особо" предоставляемых правах. Такое правило согласно п. 3 ст. 5 Бернской конвенции действует как в отношении авторов, являющихся гражданами страны происхождения, так и в отношении авторов, не являющихся гражданами страны происхождения произведения, поскольку в стране происхождения им предоставляется национальный режим без прав, особо гарантируемых Бернской конвенцией. Следовательно, выбор страны, в которой осуществляется выпуск в свет произведения, существенным образом влияет на предоставляемый автору объем охраны в этой и других странах.

Таким образом, в любой стране Бернского союза, кроме страны происхождения, авторы пользуются национальным режимом охраны и правами, особо предоставленными Бернской конвенцией, а в стране происхождения произведения авторы могут требовать только предоставления национального режима.

Следует также обратить внимание на то, что в силу прямого указания, содержащегося в п. 3 ст. 5, охрана в стране происхождения произведения регулируется исключительно внутренним законодательством такой страны. Например, автор - гражданин Российской Федерации, чье произведение было впервые опубликовано (выпущено в свет) на ее территории, а также его правопреемники не смогут при истребовании охраны в Российской Федерации ссылаться на положения Бернской конвенции, они должны основывать свои требования исключительно на положениях национального законодательства Российской Федерации.

К настоящему времени подобные проблемы во многом утратили свою актуальность, так как установление Бернской конвенцией "минимальных стандартов", т.е. того минимального уровня охраны прав авторов и сроков их охраны, которые должны обеспечиваться странами-участницами, уже перенесено в национальные законодательства практически всех стран.

Понятие "страна происхождения" - один из важнейших терминов Бернской конвенции, определение которого существенно влияет на применение положений не только самой Бернской конвенции, но и ряда других международных договоров (Всемирной конвенции об авторском праве, Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. и др.).

В п. 4 ст. 5 установлено несколько критериев, в силу которых произведение может пользоваться конвенционной охраной:

"(4) Страной происхождения считается:

(a) для произведений, впервые опубликованных в какой-либо стране Союза, - эта страна; для произведений, опубликованных одновременно в нескольких странах Союза, предоставляющих различные сроки охраны, - та страна, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны;

(b) для произведений, опубликованных одновременно в какой-либо стране, не входящей в Союз, и в одной из стран Союза, - эта последняя страна;

(c) для неопубликованных произведений или для произведений, опубликованных впервые в стране, не входящей в Союз, без одновременного опубликования в какой-либо стране Союза, - та страна Союза, гражданином которой является автор, при условии, что

(i) в отношении кинематографических произведений, изготовитель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное местожительство в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна, и

(ii) в отношении произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране Союза, или других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, расположенного в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна".

Один из критериев при определении страны происхождения произведения - географический (место первого выпуска в свет). При этом если произведение впервые было выпущено только в стране - члене Бернского союза, именно эта страна и станет страной происхождения произведения. Географический критерий (место первого выпуска в свет) в этом случае имеет преимущество перед гражданством или обычным местом жительства (критерий личности).

Если российский автор или автор, имеющий обычное место жительства на территории Российской Федерации, впервые опубликовывает свое произведение в другой стране - члене Бернского союза, то именно эта страна признается страной происхождения такого произведения. Так, страной происхождения для такого известного произведения, как роман Б.Л. Пастернака "Доктор Живаго", впервые опубликованного в Италии, по правилам Бернской конвенции должна признаваться Италия, несмотря на гражданство и место жительства автора произведения.

Если произведение, охраняемое Бернской конвенцией в силу упомянутого выше географического критерия (места первого выпуска его в свет), выпускается в свет одновременно в какой-либо стране - члене Бернского союза и в стране, не входящей в состав Союза, страной происхождения будет страна - член Бернского союза.

В отношении произведений, охраняемых Бернской конвенцией в силу критерия личности (гражданства или обычного места жительства) и не выпущенных в свет или впервые выпущенных в свет за пределами территории стран - членов Бернского союза, предусмотрено, что страной происхождения произведения в этом случае будет страна, гражданином которой является автор. Данное положение справедливо не только в отношении гражданства, но и обычного места жительства (которое для целей Бернской конвенции приравнивается к гражданству). То есть страной происхождения может быть и страна, не являющая страной - членом Бернского союза, в которой автор имеет обычное место жительства.

Не предусмотрено охраны упомянутыми выше положениями неопубликованных произведений авторов, которые не являются ни гражданами стран - членов Бернского союза и не имеют обычного места жительства в них.

В подп. (с) приведены два исключения из правил, которые применяются в отношении неопубликованных произведений или произведений, впервые опубликованных за пределами стран - членов Бернского союза. Одно из них касается кинематографических произведений, страна происхождения которых определяется по обычному месту жительства его изготовителя или месту нахождения его штаб-квартиры (см. подп. (а) п. 1 ст. 4). Это правило применяется только к не выпущенным в свет произведениям или к произведениям, впервые выпущенным в свет вне территории стран - членов Бернского союза. Другое исключение касается произведений архитектуры и художественных произведений, являющихся частью зданий или сооружений. Установлено, что если архитектурное произведение сооружено в какой-либо стране - члене Бернского союза или художественное произведение размещено в этой стране, именно она и будет страной происхождения произведения независимо от гражданства архитектора или художника либо их обычного места жительства.

Наряду с установлением принципа национального режима Бернская конвенция предусматривает также специальные правила, позволяющие странам-участницам в определенных случаях применять ответные меры в отношении стран, не входящих в Бернский союз, ограничивая права, предоставляемые иностранным авторам, - так называемую клаузулу о репрессалии, принятую в 1914 г. и в настоящее время в несколько измененном виде закрепленную в ст. 6 Конвенции.

В соответствии с указанными положениями любая участвующая в Бернском союзе страна может ограничить охрану прав авторов - граждан страны - участницы Бернской конвенции, если такая страна не обеспечивает достаточной охраны прав на произведения авторов - граждан страны, принимающей такие "репрессивные" меры. По существу в данном случае принцип национального режима заменяется условием взаимности.

Такое ограничение охраны не распространяется на граждан других стран - членов Бернского союза, а также на авторов, имеющих свое обычное местожительство в других странах - членах Бернского союза вне зависимости от их гражданства.

Однако если под действие ограничения подпадают произведения, впервые выпущенные в свет на территории страны, в которой вводятся ограничения, то и другие страны - члены Бернского союза не обязаны предоставлять таким произведениям более широкую охрану, чем та, которая предоставляется им в стране выпуска в свет, введшей соответствующие ограничения.

Следует отметить, что положения данной статьи позволяют странам - членам Бернского союза вводить только ограничения охраны, но не полностью отказывать в ней.

Такое ограничение охраны не затрагивает "права, которые приобретены автором на произведение, выпущенное в свет в какой-либо стране - члене Союза до введения в действие такого ограничения" (п. 2 ст. 6) и может предприниматься только с соблюдением установленных Бернской конвенцией требований, а именно с обязательным письменным уведомлением Генерального директора ВОИС о странах, в отношении которых оно вводится, и о конкретных ограничениях, которым подвергаются права авторов.

Однако до настоящего времени такой возможностью, насколько известно, не воспользовалась ни одна страна - участница Бернской конвенции.

Статья 6bis Бернской конвенции посвящена вопросам охраны личных неимущественных прав авторов и гарантирует возможность требовать признания авторства, возражать против несанкционированных изменений и других действий, нарушающих права автора, а также защищать отдельные личные неимущественные права автора после его смерти:

"(1) Независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав он имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора.

(2) Права, признанные за автором на основании предшествующего пункта, сохраняют силу после его смерти, по крайней мере, до прекращения срока действия его имущественных прав и осуществляются лицами или учреждениями, управомоченными на это законодательством страны, в которой истребуется охрана. Однако те страны, законодательство которых на момент ратификации настоящего Акта или присоединения к нему не содержит положений, обеспечивающих охрану после смерти автора всех прав, перечисленных в предшествующем пункте, могут предусмотреть, что некоторые из этих прав не сохраняют силы после смерти автора.

(3) Средства защиты для обеспечения прав, предоставляемых настоящей статьей, регулируются законодательством страны, в которой истребуется охрана".

Введение в текст Бернской конвенции положений об охране неимущественных прав авторов, "отделенных" от имущественных прав и остающихся за автором даже после того, как он передает любые свои имущественные права любым третьим лицам, явилось одним из наиболее важных новых положений, внесенных в Бернскую конвенцию на Римской конференции по ее пересмотру в 1928 г.

Признание Конвенцией личных неимущественных прав было негативно воспринято сначала представителями киноиндустрии, а затем и телевидения, поскольку производители кино- и телеиндустрии заинтересованы в возможности наиболее свободно изменять используемые ими произведения, приспосабливая их к собственным потребностям. Такое негативное отношение сохраняется относительно неимущественных прав авторов до настоящего времени. Так, например, Соглашение TRIPS, входящее в пакет соглашений о создании ВТО и регулирующее вопросы охраны прав интеллектуальной собственности, предусматривает для всех стран-участниц обязательность применения всех основных положений Бернской конвенции, кроме положений ст. 6bis, посвященной вопросам охраны личных неимущественных прав авторов.

В соответствии со ст. 6bis страны-участницы обязаны предоставлять авторам:

1) право требовать признания авторства на произведение;

2) право противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению произведения, а также любому другому посягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести или репутации автора.

Практически автор реализует первое из упомянутых выше прав, помещая свое имя на экземплярах произведений. Этим правом он может распоряжаться как позитивно, так и негативно путем публикации произведения под псевдонимом или анонимно. При этом он может в любое время передумать и отказаться от псевдонима, заменив его своим подлинным именем. Автор может отказаться ставить свое имя на экземпляре произведения, которого он никогда не создавал. Никто не может присвоить имя иного лица на экземпляре произведения, которое это лицо никогда не создавало.

В отношении второго права следует отметить, что при переработке произведения права автора защищаются совершенно другим правом - на переработку. Это право относится к категории имущественных. Простое изменение произведения, не наносящее ущерба чести или репутации автора, также не может рассматриваться как нарушение неимущественных прав автора и регулируется им с помощью совершенно иных прав - имущественных.

Пункт 2 рассматриваемой статьи устанавливает, что неимущественные права автора должны действовать, по крайней мере, до прекращения действия имущественных прав на произведение.

После его смерти такие права могут осуществлять лица или организации, определяемые национальным законодательством государств - участников Бернской конвенции.

Конкретные средства защиты личных неимущественных прав автора определяются законодательством каждой страны - члена Бернского союза по собственному усмотрению.

Как правило, в относящихся к континентальной правовой системе странах, где произведение рассматривается как результат проявления индивидуальности его создателя, отражение и "продолжение" личности автора, признаются право автора на принятие решения об опубликовании (обнародовании) своего произведения, право на авторство, право на имя, право на защиту репутации или право на неприкосновенность произведения, право на отзыв произведения (изъятие его из обращения в любое время по усмотрению автора), а также в ряде случаев бессрочность охраны некоторых личных неимущественных прав.

В странах англосаксонской правовой системы используется более "прагматичный" подход: как правило, право на раскрытие содержания произведения предоставлено не только автору, но и суду (при конкретных обстоятельствах). После опубликования произведения автор не может требовать его изъятия из обращения, неимущественные права автора зачастую прекращают свое действие одновременно с имущественными, существует возможность судебного вмешательства в решение многих вопросов.

В соответствии с п. 3 рассмотренной статьи установлено, что средства защиты (гражданские или уголовные), которыми могут воспользоваться автор, его правопреемник или иные уполномоченные органы, регулируются национальным законодательством страны, в которой истребуется охрана. Практика свидетельствует, что определение санкции также отнесено к компетенции национального законодательства стран - членов Бернского союза.

Минимальный уровень охраны предусмотрен Бернской конвенцией не только в отношении предоставляемых автору прав, но и в отношении сроков их охраны.

Так, п. 1 ст. 7 Бернской конвенции определяет минимальный обязательный для всех стран Бернского союза срок охраны - 50 лет после смерти автора. Исключения из этого правила допускаются только в предусмотренных самой Конвенцией случаях. Установление такого срока обычно объясняется необходимостью обеспечить интересы детей и иных наследников автора в течение их жизни. В то же время ограничение срока охраны имущественных прав автора призвано обеспечить доступ к его произведениям широкой общественности. Такой подход, согласно принятым представлениям, должен содействовать процессам творчества и обеспечивать справедливый баланс между интересами авторов и всего общества.

Этот срок распространяется на имущественные права автора произведения, а в силу п. 2 ст. 6bis Конвенции - также и на неимущественные права авторов в качестве минимального срока их действия.

Предпринимались определенные шаги по увеличению данного срока, но при последнем пересмотре Конвенции (на Парижской конференции в 1971 г.) было признано, что дальнейшее продление срока не представляется пока возможным, поскольку в ходе присоединения к Брюссельскому акту многим странам уже пришлось увеличить ранее предоставляемый произведениям срок охраны в своих национальных законодательствах. Предлагаемое его увеличение затруднило бы присоединение к новой редакции Бернской конвенции.

Однако некоторые страны Бернского союза выразили желание, чтобы срок был увеличен, поскольку они уже согласились со сроком охраны, превышающим 50 лет после смерти автора. Многие страны увеличили этот срок путем специального продления в связи с войной ("продление ввиду военного времени") в качестве компенсации за невозможность использовать произведение в период войны, а также на основе двусторонних соглашений по этому вопросу. Было выражено общее желание принять признаваемый всеми постоянный срок охраны. В итоге им было предложено начать переговоры между заинтересованными странами о заключении многостороннего соглашения, продлевающего срок охраны произведений. Сегодня существует тенденция к увеличению такого срока до 70 лет после смерти автора (согласно директиве Европейского Совета о согласовании сроков охраны авторских и смежных прав N 93/98/ЕС, законодательным изменениям в США, Японии и ряде других стран), но все-таки основным общепризнанным минимальным стандартом остается срок, закрепленный в рассматриваемой статье Бернской конвенции.

Исчисляя срок охраны со дня смерти автора, Конвенция объединяет произведение и его создателя. На сегодняшний день ни у кого не возникает сомнений, почему существует предел монополии автора и его наследников, поскольку всякое человеческое творение должно стать достоянием общественности для обогащения мировой культуры.

Традиционно выбор 50-летнего срока охраны авторских прав после смерти автора объясняется тем, что обычно он охватывает среднюю продолжительность жизни прямых потомков автора. Продолжительность сроков охраны для разных произведений будет различной, так как она будет зависеть от срока жизни самого автора.

Пункт 2 ст. 7 Бернской конвенции - первый среди положений, устанавливающих особые случаи, которые касаются срока охраны для отдельных видов произведений. В нем предусматривается возможность установления особых сроков охраны кинематографических произведений: "для кинематографических произведений страны Союза вправе предусмотреть, что срок охраны истекает спустя 50 лет после того, как произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо - если в течение 50 лет со времени создания такого произведения это событие не наступит - что срок охраны истекает спустя 50 лет после создания произведения".

Поскольку авторские права на кинематографическое произведение чаще всего принадлежат его изготовителю (производителю), которым, как правило, бывает юридическое лицо, срок существования которого никак не сопоставим с продолжительностью жизни физического лица, то за странами - членами Бернского союза сохраняется право предусмотреть, что срок охраны истекает спустя 50 лет после того, как кинематографическое (аудиовизуальное) произведение с согласия автора стало доступным для всеобщего сведения. Одним из распространенных объяснений этого правила считается трудность практического применения в качестве точки отсчета даты смерти последнего из оставшегося в живых авторов аудиовизуального произведения, количественный состав которых в разных странах определяется по-разному. Понятие доступности для всеобщего сведения охватывает выпуск фильмов в обращение посредством распространения на материальных носителях и показ широкой публике в кинозалах или по телевидению. Важно также указать на то обстоятельство, что такая доступность для всеобщего сведения может осуществляться только с согласия автора, а любой показ, на который автор не давал согласия, не дает основания для начала исчисления срока охраны.

Необходимо, чтобы произведение стало доступным для всеобщего сведения не позднее 50 лет со времени его создания, в противном случае срок охраны истекает спустя 50 лет после создания произведения. Значение этого положения состоит в том, чтобы избежать предоставления слишком длительного срока охраны, что в случае, когда показ произведения в кинотеатрах или по телевидению вообще не состоится, приводило бы к бессрочности предоставляемой охраны.

Пункт 3 ст. 7 Конвенции устанавливает правила для определения срока охраны в тех случаях, когда произведение выпущено анонимно или под псевдонимом и личность автора произведения неизвестна, в связи с чем срок охраны не может быть основан на дате смерти автора, а начинает исчисляться с момента правомерного доведения произведения до всеобщего сведения:

"Для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом, срок охраны, предоставляемой настоящей Конвенцией, истекает спустя пятьдесят лет после того, как произведение было правомерно сделано доступным для всеобщего сведения. Однако, если принятый автором псевдоним не оставляет сомнений в его личности, сроком охраны является срок, предусмотренный пунктом (1). Если автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность в течение вышеуказанного срока, то применяется срок охраны, предусмотренный пунктом (1). Страны Союза не обязаны охранять произведения, выпущенные анонимно или под псевдонимом, в отношении которых есть все основания предполагать, что со времени смерти их автора прошло пятьдесят лет".

В данном случае в Бернской конвенции употреблено выражение "правомерно", а не "с согласия автора" для того, чтобы охватить те произведения, которые правомерно доводятся до всеобщего сведения без согласия автора (например, после его смерти), а также произведения фольклора.

В следующих двух случаях в отношении опубликованных анонимно или под псевдонимом произведений применению подлежит общий срок охраны произведения в течение 50 лет после смерти автора:

1) когда псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности;

2) когда автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, раскрывает свою личность в течение 50 лет после опубликования произведения.

Кроме того, п. 3 позволяет странам - членам Бернского союза не охранять анонимное или выпущенное под псевдонимом произведение, если есть основание полагать, что их автор умер не менее 50 лет назад, что позволяет при соблюдении вышеуказанного условия публиковать древние рукописи или произведения искусства, чьи авторы оказываются неизвестны.

Пункт 4 ст. 7 предоставляет странам - членам Бернского союза возможность решать в своем внутреннем законодательстве вопросы, касающиеся длительности сроков охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства. Некоторые страны на протяжении длительного периода времени отказывались рассматривать фотографии в качестве произведений искусства. В отношении произведений прикладного искусства данное положение следует рассматривать вместе с п. 7 ст. 2 Бернской конвенции, в соответствии с которым за законодательством стран - членов Бернского союза сохраняется право определять степень применения их законов к произведениям прикладного искусства, которые должны охраняться авторским правом, и к другим произведениям, которые должны охраняться как промышленные образцы и рисунки, причем срок охраны таких произведений согласно положениям Конвенции не может быть короче 25 лет со времени создания этого произведения.

Согласно правилу, специально закрепляемому п. 5 ст. 7 Бернской конвенции, если факт, дающий основание для начала истечения срока охраны (смерть автора, создание произведения или иное событие, предусмотренное пп. 2, 3 или 4 рассматриваемой статьи), произошел в какой-либо день в течение календарного года, то отсчет окончания срока охраны произведения начнется только с 1 января следующего календарного года, т.е. охрана истечет только по окончании последнего дня (31 декабря) последнего года охраны. Предпочтение унифицированной точке отсчета перед определением точной даты было отдано по практическим соображениям.

Сроки, установленные Бернской конвенцией, определяют минимально допустимый период охраны произведений. Пунктом 6 ст. 7 Конвенции предусматривается, что страны - члены Бернского союза имеют право установить более длительные сроки охраны, но не имеют права устанавливать более короткие сроки. Исключения изданного правила допускаются только в случаях, предусмотренных пунктом 7 той же статьи, однако они были связаны только с различными этапами присоединения отдельных стран к редакциям Бернской конвенции, и в настоящее время они не имеют существенного значения.

Наконец, согласно п. 8 ст. 7 Конвенции "В любом случае срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако, если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения". Данным пунктом закрепляется так называемое правило сравнения сроков, которое позволяет избежать неравноправного подхода, неизбежного при установлении разных сроков охраны в различных странах. В связи с установлением минимального срока как обязательного сопоставление делается только в отношении сроков, превышающих установленный срок, при этом применяется закон той страны, где истребуется охрана.

В случаях когда страной, в которой истребуется охрана, устанавливаются сроки охраны, превышающие минимальный срок, такая страна не обязана признавать за произведениями других стран возможность более длительного срока охраны, чем тот, который установлен страной происхождения произведения. С другой стороны, если законодательство этой страны устанавливает срок, превышающий тот, который установлен страной, где истребуется охрана, она не обязана обеспечивать более длительную охрану произведениям, чем это предусмотрено ее собственным законодательством в отношении произведений, создаваемых ее гражданами.

Правило сравнения сроков охраны не является обязательным, каждая страна может в своем внутреннем законодательстве определить, будет ли она его использовать для ограничения сроков охраны произведений. Так, если законодательством страны, где истребуется охрана, предусмотрен более длительный срок, чем в стране происхождения, он может быть применен в том случае, когда это допускается законодательством страны, в которой истребуется охрана. Рассматриваемое правило устанавливает право, а не обязанность страны применять сравнение сроков.

Положение ст. 7bis Конвенции определяют порядок исчисления минимального срока охраны произведений, созданных в соавторстве. В статье не дается определения понятия "произведение, созданное в соавторстве", однако при установлении особого порядка исчисления срока охраны предполагается, что созданное в соавторстве произведение рассматривается как некий единый результат совместной творческой деятельности нескольких авторов. При исчислении срока охраны такого произведения в соответствии с принципом его неделимости, цельности имеет значение только дата смерти последнего оставшегося в живых соавтора, так как нормативно урегулировать переход в общественное достояние такого произведения "по частям" было бы чрезвычайно сложно.

Статья 8 Бернской конвенции устанавливает первое из исключительных прав, которым пользуется автор, - право на перевод, т.е. право по собственному усмотрению осуществлять перевод или разрешать переводить свое произведение: "Авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, в течение всего срока действия их прав на оригинальное произведение пользуются исключительным правом переводить и разрешать переводы своих произведений".

Данное право было признано за авторами с момента подписания Конвенции в 1886 г. и всегда признавалось в качестве одного из важнейших имущественных прав автора, но вместе с тем существовали определенные ограничения в отношении объема этого права и порядка его осуществления.

Право на перевод позволяет автору самому переводить произведение или доверить перевод другому лицу, которое может передать содержание и стиль оригинального произведения, что позволит читателю на языке перевода, насколько возможно, приблизиться при восприятии к оригиналу. Это право действует в течение всего срока действия имущественных прав автора на оригинальное произведение, однако необходимо отметить, что перевод, сделанный с разрешения автора, в свою очередь, охраняется как оригинальное произведение (п. 3 ст. 2).

В течение длительного периода Бернская конвенция не предусматривала общего права автора на воспроизведение произведения, хотя несомненно, что именно право на воспроизведение так или иначе затрагивается в большинстве случаев использования произведений. Право на воспроизведение как общее правомочие автора было включено в текст Конвенции только на Стокгольмской конференции 1967 г., когда в большинстве национальных законодательств государств-участников оно уже предусматривалось.

Согласно ст. 9 Бернской конвенции:

"(1) Авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме.

(2) Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.

(3) Любая звуковая или визуальная запись признается воспроизведением для целей настоящей Конвенции".

Понятие "воспроизведение" не определяется в Бернской конвенции, которая ограничивается только общим указанием на то, что авторам принадлежит исключительное право разрешать воспроизведение любым образом и в любой форме.

Следует отметить, что положения Конвенции применимы в отношении любых произведений. Наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой конвенционные нормы, в частности п. 1 рассматриваемой статьи, позволяют распространять их действие на любые объекты авторских прав, в том числе на компьютерные программы (программы для ЭВМ) и базы данных, представляющие собой по подбору и расположению материала результаты творческого труда. Кроме того, право на воспроизведение полностью применимо в отношении записи произведений в память ЭВМ.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Бернской конвенции страны - члены Бернского союза вправе устанавливать в своем внутреннем законодательстве особые случаи свободного воспроизведения произведений без согласия обладателей авторских прав, представляющие собой исключение из общего права автора на воспроизведение произведения в любой форме и любым способом. Однако при этом обязательно должны соблюдаться сразу несколько устанавливаемых Конвенцией условий:

1) такие случаи должны быть точно определены, так как речь может идти только об "особых", исключительных случаях установления исключений;

2) свободное воспроизведение произведений в таких случаях не должно наносить ущерба нормальной эксплуатации произведения, т.е. его обычному использованию;

3) возможность свободного воспроизведения в таких случаях не должна необоснованным образом ущемлять законные интересы авторов, т.е. не только установление каждого исключения должно быть обосновано вескими социальными или иными причинами, но также в обязательном порядке должно учитываться, как их установление отразится на реализации прав авторов и иных правообладателей.

Воспроизведение произведений на основании установленных исключений из общего права на воспроизведение не должно противоречить обычному, нормальному их использованию. Сфера действия этих исключений должна быть ограничена только теми случаями, когда не существует возможности реализовать право на воспроизведение (например, воспроизведение физическими лицами в личных целях без использования технических средств) либо когда установление исключений не повлияет никоим образом на использование авторских прав (например, отдельные случаи фотокопирования произведений исключительно в научных или судебных целях).

В совокупности указанные условия образуют основу так называемого "трехшагового теста", согласно которому осуществляется проверка соответствия отдельных положений законодательства стран - участниц Бернской конвенции требованиям Бернской конвенции.

Разумеется, используемые в п. 2 критерии отличаются значительной степенью неопределенности ("особые случаи", "нормальная эксплуатация произведения", "ущемляет необоснованным образом законные интересы автора"), что на практике приводит к различному толкованию конвенционных положений в разных странах. При использовании произведений (например, при их репрографическом воспроизведении с использованием современных копировально-множительных средств - принтеров, сканеров, ксероксов, а также при воспроизведении в личных целях в домашних условиях с помощью звуко- и видеозаписывающей аппаратуры), когда реализация исключительных прав авторов фактически невозможна, целесообразно установить альтернативные системы реализации прав, а также дополнительные системы компенсации ущерба, причиняемого авторами в результате такого использования (сборы с продавцов и изготовителей оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения произведений, различные варианты реализации прав на коллективной основе и т.д.).

Так, например, распространение современной звуко- и видеозаписывающей аппаратуры создало широкие возможности для воспроизведения аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях. Вместе с тем п. 2 обязывает участвующие в ней страны не допускать воспроизведения произведений в личных целях, если такое исключение из права на воспроизведение не будет соответствовать определенным условиям, в частности причиняемый авторам ущерб не будет устранен или, по крайней мере, смягчен путем выплаты соответствующей компенсации.

Поскольку контроль за воспроизведением в личных целях аудиовизуальных произведений и фонограмм неосуществим, а запрет такого воспроизведения нецелесообразен, законодательства большинства стран предусматривают, что для его осуществления не требуется получение согласия от правообладателей, однако им должно выплачиваться соразмерное вознаграждение.

Такое вознаграждение за домашнее копирование должно собираться в пользу авторов, исполнителей и производителей фонограмм с изготовителей и импортеров записывающего оборудования и "чистых" носителей, предназначенных для воспроизведения аудиовизуальных произведений или фонограмм в личных целях (в домашних условиях). Изготовители и импортеры могут включать суммы выплачиваемого ими вознаграждения в стоимость своей продукции, тем самым перекладывая его уплату на отдельных потребителей, осуществляющих соответствующее воспроизведение.

В одних странах сбор такого вознаграждения осуществляется только с носителей, предназначенных для воспроизведения произведений в домашних условиях, в других - только с используемого для воспроизведения оборудования, а в третьих - как с оборудования, так и с носителей.

Вознаграждение за домашнее копирование, как правило, собирается организациями по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, которые затем распределяют и выплачивают его правообладателям либо направляют для использования на социальные и культурные нужды.

Наконец, положение п. 3, принятое при Стокгольмском пересмотре 1967 г. и представляющее собой дополнение к п. 1 той же статьи, предназначено для исключения каких-либо сомнений: осуществление любой звуковой или визуальной записи произведения признается его воспроизведением.

Статья 10 Конвенции устанавливает ряд случаев, на которые не распространяется охрана прав, предусмотренных Бернской конвенцией, причем только часть из них устанавливается в императивной форме (п. 1), а возможность применения остальных отнесена на усмотрение стран - членов Бернского союза (п. 2):

"(1) Допускается цитирование произведения, которое уже было доведено до всеобщего сведения на законных основаниях, при условии, что оно осуществляется добросовестно и в объеме, оправданном поставленной целью, включая цитирование статей из газет и журналов в форме обзоров печати.

(2) Законодательством стран Союза и специальными соглашениями, которые заключены или будут заключены между ними, может разрешаться использование литературных или художественных произведений в объеме, оправданном поставленной целью, в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записях звука или изображения учебного характера при условии, что такое использование осуществляется добросовестно.

(3) При использовании произведений в соответствии с предшествующими пунктами настоящей статьи указываются источник и имя автора, если оно обозначено на этом источнике".

Как и любое другое исключение из общего правила, допускаемые ст. 10 исключения должны толковаться строго ограничительно. Расширительное толкование этих исключений недопустимо.

Под цитатой понимается точная дословная выдержка из какого-нибудь текста, высказывания; в данном пункте понятие "цитата" означает включение одной или нескольких выдержек из произведений одного автора в произведение другого. То есть цитата представляет собой воспроизведение выдержек из какого-либо произведения для иллюстрации тезиса, подтверждения того или иного предположения, оспаривания какого-либо аргумента или же для критики цитируемого произведения. Следует отметить, что использование цитат относится не только к литературе, но и к кинофильмам, звукозаписям и т.п.

В соответствии с п. 1 ст. 10 допускается цитирование из произведения без согласия обладателей авторских прав при обязательном соблюдении следующих условий:

1) произведение, цитата из которого используется, должно быть правомерно сделано доступным для публики (выпущено в свет либо, хотя и не выпущено в свет, правомерно сообщено путем передачи в эфир, публичного исполнения или иным способом);

2) цитирование должно осуществляться с соблюдением "добрых обычаев", т.е. соответствовать как сложившейся практике, так и пониманию добросовестного использования для каждого из возможных случаев;

3) цитирование может осуществляться только в ограниченном объеме, оправданном целями, ради которых такое цитирование осуществляется.

В силу прямого указания Бернской конвенции к числу допустимых случаев свободного использования относится цитирование статей из газет и журналов в форме обзоров печати.

Пункт 2 ст. 10 Конвенции предоставляет государствам-участникам возможность разрешать использование произведений в качестве иллюстраций в печатных изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью (т.е. целью обучения), и при условии соблюдения "добрых обычаев". С учетом этих условий указанное исключение может применяться как в отношении частей произведений (отрывков из произведений), так и в отношении использования произведений целиком. Однако необходимо еще раз подчеркнуть, что Бернская конвенция вовсе не настаивает на включении положений п. 2 в национальное законодательство государств-участников. Следует также отметить, что под словом "обучение" в данном пункте понимается обучение в просветительских учреждениях вне зависимости от форм собственности (государственные, муниципальные, частные), однако положения данного пункта не распространяются на научные исследования.

Согласно п. 3 рассматриваемой статьи дополнительным условием правомерного использования рассматриваемых исключений является также соблюдение требования об указании источника цитирования (издания книги, газеты, журнала и т.д.) и имени автора, если оно каким-либо образом было обозначено на использованном источнике цитирования. Данное положение обеспечивает соблюдение личного неимущественного права автора на имя.