Авторское право

- аккредитованная организация обязана разместить информацию об осуществленных исключениях в общедоступной информационной системе;

- несмотря на осуществленное исключение, аккредитованная организация обязана выплатить правообладателю вознаграждение, собранное для него по ранее заключенным договорам с пользователями, и представить ему отчет в установленном порядке.

Несмотря на подобную подробную регламентацию порядка отказа от услуг аккредитованной организации, недостаточно ясным оказался сам вопрос о том, в каких случаях возможно осуществление исключений. Дело в том, что исключения имеют смысл только в отношении тех случаев, когда речь идет о реализации принадлежащих правообладателям исключительных прав, так как в случаях когда речь идет только о сборе вознаграждения на основании положений Кодекса, допускающих использование произведений и объектов смежных прав без согласия правообладателей, хотя и с выплатой им вознаграждения, исключения (отказ от управления правами) лишены какого-либо смысла, так как правообладатель все равно лишен возможности запрещать пользователям осуществление соответствующих видов использования.

Очевидно, что возможность исключения прав и (или) объектов из управления аккредитованной организацией должна существовать только для тех случаев, когда такая организация осуществляет именно управление правами, а не просто собирает причитающееся правообладателям вознаграждение. Между тем в перечне сфер расширенного коллективного управления, осуществляемого аккредитованными организациями, управление исключительными правами предусмотрено только подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, т.е. только при использовании музыкальных произведений и отрывков из музыкально-драматических произведений на радио, телевидении и при их публичном исполнении.

Пунктом 5 ст. 1244 ГК РФ предусмотрены два правила, первое из которых носит характер общего декларативного указания на необходимость принятия аккредитованной организацией разумных и достаточных мер по установлению всех правообладателей, для которых такой организацией собирается вознаграждение. Второе правило закрепляет обязанность аккредитованной организации принимать в свои члены всех желающих правообладателей, сбор вознаграждения для которых осуществляется такой организацией. Исключения из последнего правила могут устанавливаться только законом.

Контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, определяемый Правительством Российской Федерации. Каждая аккредитованная организация обязана ежегодно представлять отчет о своей деятельности по установленной форме, а также публиковать его в общероссийском СМИ.

Кроме того, Правительство Российской Федерации утверждает типовой устав для аккредитованных организаций.

В заключение следует отметить в качестве дополнительного преимущества, которое приводит к развитию коллективного управления в самых разных сферах, то обстоятельство, что в отличие от случаев заключения лицензионных договоров с авторами и иными правообладателями договоры о передаче полномочий на коллективное управление могут распространять свое действие на все произведения авторов, в том числе те, которые будут создаваться ими в дальнейшем. Таким образом, отсутствует необходимость дополнительного оформления отношений при создании автором каждого нового произведения.



Тема 9. Защита авторских и смежных прав

9.1 Ответственность за нарушения авторских и смежных прав

1. Гражданско-правовая ответственность

Авторские права, как и иные интеллектуальные права, могут защищаться способами, предусмотренными ГК РФ, "с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права" (п. 1 ст. 150 ГК РФ).

Кроме того, в ряде случаев ГК РФ устанавливает специальные способы защиты, предназначенные для применения только при нарушениях интеллектуальных прав в отдельных случаях, в частности нормы о возможности взыскания специальной компенсации за нарушение исключительного права.

Соответствующие способы защиты могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом.

В ГК РФ специально подчеркивается, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту прав.

Так, публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

Применяемые способы защиты существенным образом различаются в зависимости от того, какое именно право было нарушено.

Защита личных неимущественных прав (ст. 1251 ГК РФ) может осуществляться, в частности, путем:

- признания права;

- восстановления положения, существовавшего до нарушения права;

- пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

- компенсации морального вреда;

- публикации решения суда о допущенном нарушении.

Кроме того, защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с общими положениями ст. 152 ГК РФ.

Данные положения подлежат применению в случаях нарушения личных неимущественных прав как авторов, так и иных лиц, в том числе при нарушении права на указание имени или наименования лица, организовавшего создание сложного объекта (п. 4 ст. 1240 Кодекса), издателей энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий (п. 7 ст. 1240 Кодекса), изготовителя аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263 Кодекса), работодателя при использовании служебного произведения (п. 3 ст. 1295 Кодекса), изготовителей фонограмм (п. 1 ст. 1323 Кодекса), изготовителей баз данных (п. 2 ст. 1333 Кодекса) и публикаторов (п. 1 ст. 1338 Кодекса).

Несмотря на отсутствие отдельного упоминания о применимости положений данной статьи в отношении исполнителей, следует считать, что они полностью относятся также к случаям нарушения принадлежащих им личных неимущественных прав, так как согласно закрепленному в Кодексе подходу исполнитель признается "автором исполнения" (ст. 1313 Кодекса).

Защита исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ) может осуществляться, в частности, путем предъявления требования:

- о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

- о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Такое требование может предъявляться к любому лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, вне зависимости от наличия вины такого лица. Например, такое требование может быть предъявлено к магазину, как распространителю контрафактной продукции, вне зависимости от того, было ли известно его сотрудникам о том, что соответствующая продукция является контрафактной;

- о возмещении убытков. Требование может быть предъявлено к лицу, неправомерно использовавшему произведение без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

- об изъятии материального носителя - оборудования, устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав (п. 5 ст. 1252 ГК РФ). Требование об изъятии материального носителя может быть предъявлено к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю. Соответствующие оборудование, устройства и материалы по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации;

- о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Такое требование может быть предъявлено к любому нарушителю исключительного права вне зависимости от наличия его вины.

Следует специально отметить, что такую же ответственность, какая установлена за бездоговорное использование произведений, несут также лицензиаты и иные лица, вышедшие за пределы использования, разрешенные им по договору с правообладателем, например использовавшие произведение способами, не предусмотренными договором, или по окончании срока его действия (п. 3 ст. 1237 ГК РФ).

Согласно ст. 1301 и 1311 ГК РФ авторы, исполнители и иные обладатели исключительных прав на произведения или объекты смежных прав вправе наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ, требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты специальной компенсации за нарушение исключительных прав:

- в размере от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения (фонограммы) или в двукратном размере стоимости права использования произведения (объекта смежных прав), определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Возможность взыскания такой компенсации предусматривалась ЗоАП с 1993 г. Необходимость ее введения обусловлена затруднительностью доказывания размера убытков в большинстве случаев нарушений исключительных прав на произведения и объекты смежных прав.

Компенсация выплачивается вместо возмещения убытков и является одним из наиболее востребованных способов защиты авторских прав в последние годы.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (абзац второй п. 3 ст. 1252 Кодекса).

Таким образом, Кодекс предоставляет широкий простор для судебного усмотрения в каждом отдельном случае.

При этом предусматривается, как указано выше, два возможных варианта ее определения:

1) в размере от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, определяемом судом;

2) в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно п. 3 ст. 1252 Кодекса компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков, хотя с его стороны является целесообразным предоставление доказательств, подтверждающих примерный размер возможных убытков или дохода нарушителя, так как это поможет суду при принятии решения об определении разумного и справедливого размера подлежащей взысканию компенсации.

В случае если правообладатель требует выплаты компенсации в размере двукратной стоимости экземпляров или прав, он обязан также предоставить доказательства, подтверждающие обоснованность заявленной им стоимости экземпляров произведений (фонограмм) или прав на произведения (объекты смежных прав).

Согласно абзацу третьему п. 3 ст. 1252 Кодекса правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования либо за допущенное правонарушение в целом.

Особо следует обратить внимание на то, что взыскания компенсации могут требовать только обладатели исключительных прав и только в случаях нарушения их исключительных прав либо также в тех случаях, в которых возможность взыскания такой компенсации специально предусмотрена Кодексом, как это имеет место, в частности, в отношении норм о защите технических средств и информации об управлении правами (ст. 1299, 1300, 1309 и 1310 ГК РФ).

Согласно ст. 1302 и 1312 ГК РФ в целях обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских или смежных прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения или объекта смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Суд может также наложить арест на все экземпляры произведения или объекта смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения.

Таким образом, к специальным способам обеспечения исков, связанных с нарушениями авторских и смежных прав, отнесены такие меры, как:

1) запрещение ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения или объекта смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными;

2) наложение ареста на экземпляры произведений или объектов смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения.

Кроме того, органы дознания или следствия обязаны принимать меры для розыска и наложения ареста на такие экземпляры произведений, материалы и оборудование, осуществлять при необходимости их изъятие и передачу на хранение.

Указанные меры должны осуществляться в порядке, предусмотренном соответствующим процессуальным законодательством.

Одной из новелл части четвертой ГК РФ является также закрепление возможности ликвидации юридического лица в случае, если оно неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 1253 ГК РФ). Такое решение принимается судом по требованию прокурора. При совершении таких нарушений гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность, судом может быть прекращена его регистрация в качестве индивидуального предпринимателя.

Следует дополнительно обратить внимание на то, что установленные ГК РФ способы защиты исключительных прав может применять также лицензиат, которому выдана исключительная лицензия, если нарушение третьими лицами исключительного права затрагивает права, полученные им по лицензионному договору (ст. 1254 ГК РФ).

2. Административная ответственность

Административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав установлена ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно указанной статье административным и правонарушениями признаются:

1) ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода, в случаях если такие экземпляры являются контрафактными или на них указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав;

2) иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, подпадающих под более жесткие нормы и относящихся к недобросовестной конкуренции (ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ).

Определение контрафактности экземпляров должно осуществляться в соответствии с законодательством Российской Федерации. Так, экземпляры, правомерно выпущенные за рубежом, могут быть признаны контрафактными при ввозе на территорию Российской Федерации, если их распространение на территории нашей страны не разрешено правообладателем, не произошло исчерпание прав и в иных случаях.

Следует обратить внимание на наличие существенных ограничений для применения норм рассматриваемой статьи, в частности необходимости наличия данных, свидетельствующих о том, что указанная в ней незаконная деятельность осуществляется "в целях извлечения дохода".

При отсутствии таких целей административная ответственность не применяется, но правообладателем могут быть использованы любые способы защиты его прав, предусмотренные ГК РФ.

Нарушитель также не привлекается к административной ответственности за нарушение авторских или смежных прав в том случае, если против него возбуждено уголовное дело по ст. 146 УК РФ.

Статьей 7.12 КоАП предусмотрено, что совершение указанных в ней правонарушений влечет наложение административного штрафа:

- на граждан - в размере от 1500 до 2000 рублей;

- на должностных лиц - от 10 000 до 20 000 рублей;

- на юридических лиц - от 30 000 до 40 000 рублей.

При этом осуществляется также конфискация контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

3. Уголовная ответственность

Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав установлена ст. 146 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 146 УК РФ присвоение авторства (плагиат) в том случае, если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, наказывается штрафом в размере до 200 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев.

На практике применение данных положений оказывается затруднено, в частности, в связи с тем, что доказать умысел на совершение плагиата достаточно сложно, тем более что в ряде случаев заимствование действительно может иметь случайный характер. Целесообразность защиты авторства с использованием положений уголовного законодательства не находит однозначной поддержки у специалистов.

Для применения рассматриваемой нормы требуется доказать не только умысел на совершение действий по присвоению авторства, но также и то обстоятельство, что совершение таких действий причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю. Понятие крупного ущерба в данной статье не конкретизируется. В примечании к ст. 146 УК РФ определяется, что деяние признается совершённым в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50 000 рублей. Существует мнение о том, что данный размер может применяться также при определении понятия крупного ущерба для целей применения ч. 1 рассматриваемой статьи, хотя применение аналогии в теории уголовного права традиционно признается недопустимым.

Согласно ч. 2 ст. 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, наказываются штрафом в размере до 200 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Таким образом, устанавливается ответственность за совершение следующих действий:

- незаконное использование объектов авторского права и смежных прав;

- приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров в целях сбыта.

Следовательно, к уголовной ответственности могут быть привлечены не только лица, незаконно использующие произведения и объекты смежных прав, например изготавливающие контрафактные экземпляры, но также лица, осуществляющие их приобретение, хранение или перевозку в целях сбыта.

Ответственность может наступить только при наличии вины в форме умысла и при совершении соответствующего деяния в крупном размере, который, как уже указывалось, определяется в примечании к рассматриваемой статье: деяние признается совершенным в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50 000 рублей.

Наконец, ч. 3 ст. 146 УК РФ устанавливает квалифицирующие признаки, при наличии которых совершение действий, указанных в ч. 2 той же статьи, будет рассматриваться в качестве тяжкого преступления, и за его совершение может применяться наказание в виде лишения свободы на срок до шести лет.

К числу таких квалифицирующих признаков отнесены случаи совершения деяния:

- группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

- в особо крупном размере;

- лицом с использованием своего служебного положения.

При наличии хотя бы одного из этих признаков виновные наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Согласно примечанию к ст. 146 УК РФ предусмотренные ею деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 250 000 рублей.

Практика рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских и смежных прав была обобщена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака".

В частности, в п. 1 постановления Пленума отмечается, что при решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, суду надлежит установить факт нарушения этим лицом авторских или смежных прав и указать в приговоре, какое право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно нормой закона Российской Федерации, было нарушено в результате совершения преступления.

При этом потерпевшими по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, могут являться как авторы, исполнители, производители фонограмм, вещательные организации, так и иные лица (как физические, так и юридические), которым авторское право или смежные права принадлежат на основании закона, переходят по наследству либо по договору.

В постановлении Пленума (п. 2) обращается особое внимание на то, что, устанавливая факт присвоения авторства или незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суды должны иметь в виду, что на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия авторское право не распространяется, а следовательно, на них не распространяются и предусмотренные ст. 146 УК РФ средства уголовно-правовой защиты. Также не могут применяться нормы данной статьи в отношении тех объектов, которые исключены из сферы авторско-правовой охраны: официальные документы, государственные символы и знаки, произведения народного творчества, сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.

Присвоение авторства (плагиат) может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени (п. 3 постановления Пленума).

Незаконным по смыслу ст. 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений и объектов смежных прав (п. 3 постановления Пленума). Устанавливая факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав.

Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

В п. 5 постановления Пленума разъясняется, что под экземпляром произведения следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, МР3-носителе и др.). Экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков).

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

Исходя из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ необходимым условием наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм является совершение указанных деяний в целях сбыта.

Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).

Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой - умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов.

Предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю (п. 6 постановления Пленума).

Лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146 (плагиат) только при условии причинения крупного ущерба.

Учитывая, что применительно к ч. 1 ст. 146 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, п. 24 постановления Пленума отмечает, что суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которой если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

При установлении признаков крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, судам рекомендуется (п. 25 постановления Пленума) исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности могут быть установлены путем проведения экспертизы (например, в случаях когда их стоимость еще не определена правообладателем).

Если деяниями виновного, формально подпадающими под действие ч. 1 ст. 146, причинен ущерб, не превышающий пределы крупного размера, либо если они совершены в размере, не превышающем пределы крупного (ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ), содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

При квалификации действий виновных по п. "б" ч. 3 ст. 146 УК РФ как совершенных группой лиц по предварительному сговору суду следует устанавливать, какие конкретно действия совершены каждым из исполнителей и другими соучастниками преступления.

По смыслу ч. 2 ст. 35 УК РФ уголовная ответственность за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности каждый из соучастников совершает часть действий, входящих в объективную сторону указанных составов преступлений (например, по заранее состоявшейся договоренности одни соучастники приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят либо непосредственно сбывают их).

Согласно ч. 3 ст. 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Таким лицом может быть (п. 27 постановления Пленума) как должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, руководитель предприятия любой формы собственности, поручающий своим подчиненным незаконно использовать авторские или смежные права).

При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации (п. 28 постановления Пленума). Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска.

В п. 29 постановления Пленума обращается внимание судов на необходимость выполнения требований ст. 60 УК РФ о назначении лицам, виновным в нарушении прав, справедливого наказания в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления, обстоятельствами его совершения и личностью виновного. Судам надлежит учитывать, в частности, характер и степень нарушений охраняемых законом прав, роль лица в совершении преступления, размер причиненного ущерба.

Исходя из положений ч. 3 ст. 47 УК РФ если указанные преступления были совершены с использованием виновным своего служебного положения, судам следует обсуждать вопрос о лишении виновного права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, имея в виду, что эта мера может назначаться в качестве дополнительного наказания и в тех случаях, когда она не предусмотрена соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Оборот контрафактных экземпляров произведений или фонограмм нарушает охраняемые федеральным законодательством авторские и смежные права, в связи с чем указанные экземпляры произведений или фонограмм подлежат конфискации и уничтожению без какой-либо компенсации.

Судам надлежит исходить из того, что деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, и любые доходы от этого имущества конфискуются, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу. Орудия и иные принадлежащие обвиняемому средства совершения преступления, в частности оборудование, прочие устройства и материалы, использованные для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, подлежат конфискации (п. 30 постановления Пленума).

Также отмечается необходимость учета положений гражданского законодательства, в соответствии с которыми контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также оборудование и материалы, используемые или предназначенные для нарушения исключительных прав, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожаются за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

Суд вправе принять решение о прекращении уголовного дела на основании ст. 76 УК РФ в отношении лица, впервые совершившего преступление, предусмотренное ч. 1 и 2 ст. 146 УК РФ, если оно примирилось с потерпевшими и загладило причиненный им вред, либо прекратить уголовное преследование лица на основании ст. 75 УК РФ в связи с деятельным раскаянием.

При этом до принятия решения о прекращении дела суд должен убедиться в том, что причиненный потерпевшему в результате преступления вред действительно заглажен. Кроме того, виновному лицу должны быть разъяснены последствия такого решения, а также право возражать против прекращения уголовного дела либо уголовного преследования.



9.2 Технические средства защиты авторских прав. Информация об управлении правами

Специальные обязательства в отношении так называемых технических средств защиты произведений были установлены ст. 11 Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) и ст. 18 Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ).

Для того чтобы понять смысл и предназначение соответствующих норм необходимо уделить внимание истории их возникновения. В первой половине 1990-х гг., когда велась работа над подготовкой ДАП и ДИФ, обладатели авторских и смежных прав стали выражать обеспокоенность теми нарушениями их прав, которые становятся легко осуществимыми в условиях развития новых способов использования произведений в цифровой форме.

К сожалению, вместо своевременного принятия организационных мер для создания эффективно действующих систем реализации прав в новых условиях крупные правообладатели настаивали прежде всего на обеспечении эффективных средств для пресечения нарушений.

В указанный период в свете получившей распространение концепции "ответ машине заключается в машине" в качестве основного средства для борьбы с нарушениями авторских и смежных прав при использовании охраняемых ими объектов в цифровой форме стали рассматривать принятие не организационных, а технических мер. Расчет состоял в том, что если создать достаточно надежно функционирующие технические средства (устройства, программное обеспечение и т.д.), блокирующие любое несанкционированное использование произведений и объектов смежных прав, то в результате окажется возможным разрешать или запрещать их использование по усмотрению правообладателя, а вернее - лица, использующего такое техническое средство защиты. Предполагалось, что в течение ближайших нескольких лет применением технических средств защиты будет охвачена основная масса случаев использования произведений и объектов смежных прав, преобразованных в цифровую форму.

Однако на практике этого не произошло, наоборот, почти одновременно с применением технических средств защиты стали разрабатываться другие технические средства, направленные на взлом или иное преодоление используемой защиты. В связи с тем что подобный обход технических средств защиты делал бессмысленным само их применение, с ним было решено бороться юридическими методами, подвергая преследованию лиц, которые разрабатывают, изготавливают или распространяют предназначенные для такого обхода устройства и программное обеспечение. Поскольку при этом речь шла фактически не о пресечении самих нарушений авторских или смежных прав, а о преодолении последствий совершения действий, направленных на облегчение таких нарушений за счет предоставления возможности другим лицам обходить используемые правообладателями технические средства защиты (так называемые нарушения второго уровня), формулировки соответствующих положений оказались чрезвычайно сложными.

При разработке соответствующих положений для внесения в российское законодательство в качестве основного ориентира использовался текст ст. 6 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе*(28):

"Статья 6. Обязательства относительно технических мер

1. Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против обхода любых эффективных технических средств, которые соответствующее лицо осуществляет или имеет достаточное основание знать, что он или она преследуют эту цель.

2. Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против изготовления, импорта, распространения, продажи, сдачи в прокат, рекламы в целях продажи или сдачи в прокат или владения в коммерческих целях устройствами, изделиями или компонентами или предложение услуг, которые:

a) способствуют, рекламируются или поступают на рынок с целью обмана, или

b) имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или использование, иное, нежели чем обход, или

c) первоначально разработаны, произведены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода любых эффективных технических средств.

3. В целях настоящей Директивы выражение "технические средства" означает любую технологию, устройство или компонент, которые в процессе нормального функционирования разработаны для предотвращения или запрещения действий в отношений произведений или других объектов, которые не разрешены обладателем любого авторского или любого смежного права, как это предусмотрено законом или специальным правом, установленным Главой III Директивы 96/9/EC. Технические меры будут считаться "эффективными", если доступ или использование охраняемого произведения или другого объекта управляется правообладателями путем применения контроля за доступом или метода охраны, такого, как шифрование, кодирование или иное преобразование произведения или иного объекта или копирование механизма контроля, предназначенного для целей охраны.

4. Несмотря на правовую охрану, предусмотренную пунктом 1, при отсутствии добровольных мер, предпринятых правообладателями, включая соглашение между правообладателями или другими соответствующими сторонами государства-члены должны предпринять соответствующие меры для того, чтобы правообладатели обеспечили доступность для лиц, пользующихся исключениями или ограничениями, предусмотренными в национальном законе в соответствии со Статьями 5(2)(а), (2)(с), (2)(d), (2)(е), (3)(b) или (3)(е), средств для получения выгоды от таких исключений или ограничений в пределах, необходимых для получения выгоды от таких исключений или ограничений, если такие лица имеют законный доступ к соответствующему охраняемому произведению или объекту.

Государство-член может также принять меры в отношении лиц, пользующихся исключением или ограничением, предусмотренным в соответствии со Статьей 5(2)(b), если воспроизведение в частных целях уже было сделано возможным правообладателями в пределах, необходимых для получения выгоды от соответствующего исключения или ограничения согласно положениям статьи 5(2)(b) и (5), без запрета принятия правообладателем адекватных мер, касающихся числа копий в соответствии с этими положениями.

Технические меры, применяемые факультативно правообладателем, включая те, которые применяются при использовании факультативных соглашений, и технические средства, применяемые при использовании мер, предпринятых государствами-членами, должны быть обеспечены правовой охраной, предусмотренной пунктом 1.

Положения первого и второго абзаца не должны применяться в отношении произведений или других объектов, ставших доступными публике на согласованных договорных условиях таким путем, что представители публики получают доступ к ним из места и во время, индивидуально выбранные ими.

Если эта статья применяется в контексте Директивы 92/100/ЕЕС и 96/9/ЕС, этот пункт должен применяться с внесением соответствующих изменений".

В результате при закреплении в российском законодательстве положений, относящихся к пресечению возможностей обхода технических средств защиты произведений и объектов смежных прав, сложилась довольно парадоксальная ситуация: содержание включенных в законодательство положений, основанных на формальном перенесении в российское законодательство положений ст. 11 ДАП и ст. 18 ДИФ, а также их отражении в Директиве 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе, оказалось настолько сложным, что истолкование положений данной статьи является очень непростой задачей для российских юристов, привыкших к более-менее четким законодательным правилам, пригодным для формального толкования и основанным на применении определенных терминов.

Определение технических средств защиты содержится в п. 1 ст. 1299 ГК РФ: "техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения".

Согласно п. 2 указанной статьи не допускаются:

1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

В отличие от ЗоАП в ГК РФ (п. 3 рассматриваемой статьи) решен вопрос об ответственности, применимой в случае нарушения рассматриваемых положений. Специально оговаривается, что при таких нарушениях являются применимыми положения ст. 1301 Кодекса, устанавливающие возможность взыскания специальной компенсации за нарушения исключительных прав.

В отношении технических средств защиты смежных прав ст. 1309 ГК РФ содержит отсылочную норму к положениям ст. 1299 Кодекса, регулирующей вопросы охраны технических средств защиты авторских прав.

В случае нарушения требований, направленных на защиту технических средств защиты смежных прав, правообладатели вправе требовать наряду с применением иных мер ответственности взыскания с нарушителей компенсации за нарушение исключительных смежных прав, предусмотренной ст. 1311 Кодекса.

Причины возникновения особых положений о защите информации об управлении правами, отраженных в ст. 12 Договора ВОИС об авторском праве (ДАП) и ст. 19 Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах (ДИФ), в основном те же, что и для рассмотренных выше технических средств защиты.

Предполагалось, что развитие практики реализации прав на произведения и объекты смежных прав, преобразованные в цифровую форму, пойдет по пути внедрения неких особых способов использования, контролируемых правообладателями и уполномоченными ими посредниками с помощью специальных технических средств. При этом идентификация охраняемых авторскими и смежными правами объектов и определение условий их использования (включая условия о выплате вознаграждения), как предполагалось, должна была осуществляться с помощью внедренной в такой объект или приложенной к нему информации об управлении правами, разумеется, также представленной в цифровой форме. Устранение или искажение такой информации могло приводить к нарушению работы всей системы использования произведений и сбора вознаграждения.

Правда, следует признать, что до настоящего времени степень распространения подобных систем чрезвычайно невелика.

Статья 7 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе в соответствии с положениями ст. 12 ДАП и ст. 19 ДИФ использует следующие формулировки для обязательства в отношении информации об управлении правами*(29):

"Статья 7. Обязательства относительно информации об управлении правами

1. Государства-члены должны обеспечить адекватную правовую охрану против любого лица, осуществляющего без разрешения любое из следующих действий:

a) удаление или изменение любой электронной информации об управлении правами;

b) распространение, импорт для распространения, передачу в эфир, сообщение или доведение до всеобщего сведения произведений или других объектов, охраняемых согласно настоящей Директиве или согласно Главе III Директивы 96/9/EC, с которых электронная информация об управлении правами была удалена или изменена без разрешения, если такое лицо знает или имеет разумные основания знать, что, делая это, оно стимулирует, позволяет или облегчает нарушение любого авторского права или любых прав, связанных с авторским правом, как это предусмотрено законом или специальным правом, предусмотренным в главе III Директивы 96/9/EC.

2. В целях настоящей Директивы выражение "информация об управлении правам" означает любую информацию, предоставленную правообладателями, которая идентифицирует произведение или другой объект, упомянутый в настоящей Директиве или охваченный специальным правом, предусмотренным в Главе III Директивы 96/9/EC, автора или любого другого правообладателя, или информацию относительно сроков и условий использования произведения или другого объекта, и любые числа или коды, которые представляют такую информацию.

Первый подпункт должен применяться, когда любой из этих элементов информации связан с копией или появляется в связи с доведением до всеобщего сведения произведения или другого объекта, упомянутого в этой Директиве или охваченного специальным правом, предусмотренным в Главе III Директивы 96/9/EC".

Согласно ст. 1300 ГК РФ информацией об управлении правами признается "любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация".

Не допускаются:

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

При нарушении данных требований могут применяться положения ст. 1301 Кодекса, устанавливающие возможность взыскания специальной компенсации.

Полностью аналогичное регулирование установлено за счет использования отсылочной нормы также ст. 1310 ГК РФ для информации о смежном праве.

В отношении закрепления в российском законодательстве положений об охране информации об управлении правами могут быть сделаны те же самые примечания, что и в отношении положений о технических средствах защиты, в том числе в отношении их сложности, затруднительности практической реализации, возможности различных толкований на практике.



Тема 10. Международные договоры в области авторских и смежных прав

Общие сведения

В современном мире внутригосударственное правовое регулирование вопросов авторского права и смежных прав во многом предопределяется положениями международных договоров, действующих в данной области.

Характерной особенностью объектов авторских и смежных прав, как и иных объектов интеллектуальной собственности, традиционно признавался их территориальный характер: они возникают в соответствии с законами определенного государства, их действие при отсутствии международных договоров, как правило, ограничивается только территорией такого государства.

Заключение международных договоров позволяет обеспечить охрану и защиту прав российских авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм, вещательных организаций за рубежом. В свою очередь, вступая в международные договоры, Российская Федерация гарантирует предоставление на предусмотренных ими условиях и в установленных ими пределах охраны прав на произведения и объекты смежных прав иностранных правообладателей.

Согласно действующим международным договорам охрана произведениям и объектам смежных прав предоставляется на основании таких критериев, как гражданство, место опубликования, место первой записи и т.д., т.е. факторов, связанных, как правило, с созданием произведения или объекта смежных прав определенным лицом или организацией либо совершением в отношении таких объектов определенных действий (опубликованием, передачей в эфир и т.д.). Последующая передача прав и изменение правообладателя не влияет на решение вопросов предоставления охраны в той или иной стране.

Так, произведение, созданное иностранным автором и не охраняемое по каким-либо причинам на территории Российской Федерации, не станет охраняемым на территории нашей страны в случае приобретения за рубежом прав на него российским гражданином или юридическим лицом. Аналогичным образом переход прав на произведение российского автора к иностранному правообладателю не приведет к изменению условий охраны такого произведения, причем такая охрана будет предоставляться независимо от наличия или отсутствия какого-либо международного договора на основании непосредственно российского законодательства.

...