Вопросы теории и практики нотариальной деятельности в Кыргызстане на современном этапе и концепции дальнейшего развития нотариата

Тексты свидетельств и удостоверительных надписей могут быть отпечатаны или ясно написаны от руки, подчистки в них не допускаются, приписки и другие исправления следует оговорить в установленном порядке.

Что касается текста удостоверяемой сделки, то относящиеся к содержанию документа числа и сроки необходимо хотя бы один раз написать словами, а наименования юридических лиц - без сокращений и указать адреса их органов. Фамилии, имена и отчества граждан, адрес их места жительства необходимо привести полностью.

Для изготовления свидетельств используют типографские бланки, а для удостоверительных надписей могут быть применены штампы с текстом соответствующей надписи.

Незаполненные места, незаконченные строки должны быть прочеркнуты. Если удостоверительная надпись не умещается на соответствующем документе, она может быть продолжена или изложена полностью на прикрепленном к документу листе бумаги (кроме надписи на копии документа или дубликата документа). В этом случае листы, на которых изложены текст документа и удостоверительная надпись, прошнуровываются и пронумеровываются, количество листов заверяется подписью нотариуса с приложением гербовой печати нотариальной конторы.

Для изложения удостоверительной надписи или ее продолжения допускается также подклейка листа бумаги с приложением гербовой печати, часть оттиска которой должна находиться на подклеенном листе. Прикрепление и подклейка листов бумаги для надписи о свидетельствовании верности копии документа не допускаются.

Все совершаемые нотариусом действия обязательно регистрируются. Для этого нотариус ведет реестровые книги.

Нотариус обязан выдавать выписки из реестра по письменному заявлению организаций и лиц: от имени или по поручению которых совершены данные действия, по требованию суда, прокуратуры; органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами; по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами; по требованию нотариальной палаты.

Реестровые книги прошнуровываются, листы их пронумеровываются. Количество листов заверяется подписью работника соответствующего органа юстиции и скрепляется печатью.

В нотариальных конторах, где большой объем работы, могут вестись несколько реестровых книг для регистрации нотариальных действий, В таких случаях каждому реестру присваивается самостоятельный индекс, который сохраняется без изменений в течение года. Номера на документах обозначаются следующим образом: № 1-1, № 1-2, № 2-1 и т. д., где первая цифра означает номер индекса, вторая - порядковый номер записи. Можно также завести самостоятельные реестры для записи определенных видов нотариальных действий. Например, две реестровые книги для записи свидетельствования верности копий документов и одну - для записи исполнительных надписей. Тогда к индексу каждого реестра прибавляется буква, соответствующая наименованию нотариального действия: № 1К, № 2К, ЗИ. Следовательно, номера на документах будут выглядеть так: № 1К-1, № 1К-2 и т. д.; № 2К-1, № 2К-2 и т. д.; № ЗИ-1, № ЗИ-2 и т. д.

Каждому нотариальному действию присваивается отдельный порядковый номер. Номер, под которым нотариальное действие зарегистрировано в реестровой книге, указывается в выдаваемых нотариусом документах и в удостоверительных надписях.

В реестровой книге указываются: порядковый номер, дата совершения нотариального действия; граждане или юридические лица, для которых совершено нотариальное действие; документ, предъявляемый в подтверждение личности обратившегося за совершением нотариального действия; сумма взысканной государственной пошлины, роспись в получении документа.

Записи следует делать аккуратно и разборчиво, незаполненные строки прочеркивать. Исправления должны быть оговорены в конце записи, в которую внесена поправка, за подписью нотариуса. А подчистки вообще недопустимы.

Некоторые нотариальные действия подлежат последующей регистрации в дополнительных книгах. Например, завещания, кроме регистрации в реестровой книге для регистрации нотариальных действий, регистрируются в алфавитной книге учета завещаний, которая составляется по фамилиям завещателей.

Экземпляры большинства нотариально оформленных документов подшиваются в дела (наряды). На обложке каждого наряда указывается заголовок: "Доверенности", "Нотариально удостоверенные завещания и завещания, удостоверенные должностными лицами", "Договоры об отчуждении и залоге жилых домов и документы, на основании которых они были выданы" и т. д.

Заявления о принятии наследства или об отказе от наследства, распоряжения об оплате расходов за счет наследственного имущества, претензии кредиторов, а также заявления о принятии мер к охране наследственного имущества, по которым приняты эти меры, регистрируются в книге учета наследственных дел. На всех заявлениях указываются время их поступления и номер наследственного дела. На основании зарегистрированных заявлений заводится дело на имя умершего, которое в свою очередь регистрируется в алфавитной книге учета наследственных дел. В данное дело, кроме того, подшиваются: последующие заявления (дополнительные, от других наследников и кредиторов), которые также регистрируются в книге учета наследственных дел; документы, истребованные от наследников, иных лиц и учреждений; переписка между нотариусом и наследником; экземпляр выданного свидетельства о праве на наследство.

Изъятие и выдача каких-либо документов из дел (нарядов) не разрешаются. В исключительных случаях (по требованию суда, прокуратуры, органов следствия и дознания в связи с находящимися в их производстве уголовными и гражданскими делами) такое изъятие допустимо с разрешения старшего нотариуса. При этом необходимо обязательно оставить заверенную копию изъятого документа.

Для учета документов и контроля за их исполнением в нотариальной конторе ведутся следующие учетные книги: журналы входящей и исходящей корреспонденции; разносная книга для местной корреспонденции; контрольная картотека. Старший нотариус обязан контролировать сроки и качество исполнения документов и содержащихся в них поручений.

По окончании года должностное лицо, ответственное за делопроизводство в нотариальной конторе, подготавливает дела (документы) для архивного хранения, одновременно отбираются документы, подлежащие уничтожению. Сроки хранения нотариальных документов, реестровых книг и журналов определяются Перечнем документов, утверждаемым Министерством юстиции Кыргызской Республики совместно с заинтересованными ведомствами.

Совокупность нотариальных действий, которые в соответствии с законодательством вправе выполнить нотариальные органы, составляет компетенцию нотариата. Исходя из целенаправленности, эти действия можно подразделить на несколько групп:

удостоверение бесспорного права;

удостоверение бесспорных фактов;

придание исполнительской силы долговым и платежным документам;

4) охранительные нотариальные действия.

Нотариусы, как и должностные лица органов исполнительной власти, а также консульских учреждений, правомочны совершать лишь те действия, которые отнесены к их компетенции законом. Согласно Основам законодательства Кыргызской Республики о нотариате нотариусы, занимающиеся частной практикой, имеют право выполнять следующие нотариальные действия:

1) удостоверять сделки;

2) выдавать свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

3) налагать и снимать запрещения отчуждения имущества;

4) свидетельствовать подлинность копий документов и выписок из них;

5) свидетельствовать подлинность подписи на документах;

6) свидетельствовать верность перевода документов с одного языка на другой;

7) удостоверять факт нахождения гражданина в живых;

8) удостоверять факт нахождения гражданина в определенном месте;

9) удостоверять тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии;

10) удостоверять время предъявления документов;

11) передавать заявления физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам;

12) принимать в депозит денежные суммы и ценные бумаги;

13) совершать исполнительные надписи;

14) совершать протесты векселей;

15) предъявлять чеки к платежу и удостоверять неоплату чеков;

16) принимать на хранение документы;

17) совершать морские протесты; Сидоренко А.В. Оформление морских протестов. М., 1981., Рябова Е. В. Оформление морских протестов в некоторых иностранных государствах: Информационный сборник УНИИМФ «Морское право и практика». М., 1979, вып. 49.

18) обеспечивать доказательства.

Другие нотариальные действия, входящие в компетенцию частнопрактикующих нотариусов, могут быть предусмотрены иными законодательными актами Кыргызской Республики.

Нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, совершают те же нотариальные действия, что и частнопрактикующие нотариусы. Кроме этого, они выдают свидетельства о праве на наследство и принимают меры к охране наследственного имущества. В тех случаях, когда в нотариальном округе отсутствует государственная нотариальная контора, выдача свидетельств о праве на наследство и охрана наследственного имущества поручается одному из нотариусов, занимающихся частной практикой. Решение об этом принимают органы юстиции совместно с нотариальной палатой. И. Л. Петрухин -- Перспективы возмещения ущерба гражданам, пострадавшим от непла-тежеспособности юридических лиц (Правовой анализ). --М. 1996., с. 23-32.

Свидетельство о праве собственности в случае смерти одного из супругов выдается государственной нотариальной конторой, в компетенцию которой входит оформление наследственных прав граждан.

В тех населенных пунктах, где нотариус отсутствует, нотариальные действия совершаются должностными лицами органов исполнительной власти, уполномоченными на это. В их компетенцию входит:

1) удостоверение завещания;

2) удостоверение доверенности;

3) принятие мер к охране наследственного имущества;

4) свидетельствование верности копий документов и выписок из них;

5) свидетельствование подлинности подписи на документах. Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку законодательными актами Кыргызской Республики на указанных должностных лиц может быть возложено совершение и иных нотариальных действий.

Иногда необходимость в нотариальных услугах возникает за пределами страны. Совершение нотариальных действий от имени Кыргызской Республики на территории других государств возлагается на должностных лиц консульских учреждений Кыргызской Республики, которые вправе:

удостоверять сделки, кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории Кыргызской Республики;

2) принимать меры к охране наследственного имущества;

3) выдавать свидетельства о праве на наследство;

4) выдавать свидетельства о праве собственности на долю в общем Имуществе супругов;

5) свидетельствовать верность копий документов и выписок из них;

6) свидетельствовать подлинность подписи на документах;

7) свидетельствовать верность перевода документов с одного языка на другой;

8) удостоверять факт нахождения гражданина в живых;

9) удостоверять факт нахождения гражданина в определенном месте;

удостоверять тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии;

11 ) удостоверять время предъявления документов;

12) принимать в депозит денежные суммы и ценные бумаги;

13) совершать исполнительные надписи;

14) принимать на хранение документы;

15) обеспечивать доказательства;

16) совершать морские протесты.

Действующим законодательством могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия, совершаемые должностными лицами консульских учреждений Кыргызской Республики.

Как правило, нотариальные действия выполняются тем нотариусом, к которому обратилось лицо за их совершением. Исключение составляют случаи, предусмотренные законом Кыргызской Республики о нотариате, законодательством КР. Так, например, заявления о принятии наследства получает нотариус по месту открытия наследства; свидетельство о праве собственности на жилой дом, квартиру, дачу, садовый дом, гараж, а также на земельный участок выдается нотариусом по месту нахождения этого имущества; нотариус не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков) и т. д.

Одним из важных моментов при совершении нотариальных действий является установление личности обратившегося за его совершением. Предъявленные для этой цели документы должны исключать любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за нотариальными услугами. Согласно пункту 12 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами КР личность кыргызских граждан устанавливается по паспорту; личность несовершеннолетних, не достигших 16 лет, устанавливается на основании записи о них в паспортах родителей (усыновителей) или по свидетельству о рождении; личность прибывших на временное жительство в Кыргызскую Федерацию граждан Кыргызстана, постоянно проживающих за границей, устанавливается по их общегражданским заграничным паспортам; личность иностранных граждан и лиц без гражданства, проживающих на территории Кыргызской Республики, устанавливается по виду на жительство или по национальному паспорту с отметкой о регистрации в органах внутренних дел или других, уполномоченных на то органах. Валенцова М., Чепига Т. Охрана прав наследников по завещанию -- Советская юстиция, 1974, № 21, с. 8.

В тех случаях, когда необходимо засвидетельствовать верность копии документа или выписки из него, достаточно предъявления гражданином удостоверения, выданного предприятием, учреждением, организацией по месту работы или службы гражданина, удостоверения инвалида или участника Отечественной войны.

Во-вторых, нотариус должен выяснить дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках. Для этого он проверяет документ, в котором указан возраст гражданина, и беседует с участниками сделки.

Согласно ст. 21 Гражданского кодекса Кыргызской Республики, гражданская дееспособность, т. е. способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, возникает в полном объеме по достижении восемнадцатилетнего возраста. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст. 49 Гражданского кодекса Кыргызской Республики).

В случае совершения сделки представителем проверяются и его полномочия. Содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также заявления и иных документов следует зачитать вслух ее участникам.

Важно иметь в виду, что документы, оформляемые в нотариальном порядке, подписываются в присутствии нотариуса. Если удостоверяемый документ подписан в отсутствие нотариуса, то подписавшийся должен лично подтвердить, что документ подписан им. В ситуации, когда физические недостатки, болезнь либо иные причины не дают гражданину возможности расписаться собственноручно, то по его поручению в его присутствии и в присутствии нотариуса сделку, заявление или иной документ может подписать другой гражданин. При этом следует указать причины, в силу которых документ не мог быть подписан самим гражданином, обратившимся к нотариусу. Если гражданин, которому оказываются нотариальные услуги, является неграмотным или слепым, то нотариус обязан прочитать ему Текст документа, о чем на документе делается соответствующая отметка. Еще один особый случай, когда обратившийся к нотариусу неграмотный гражданин является немым или глухонемым. В такой ситуации обязательно присутствие грамотного лица, которое сможет объясниться с ним, а также удостоверить своей подписью, что содержание сделки, заявления или иного документа соответствует воле участвующего в ней глухонемого, немого или глухого гражданина.

Если в делах нотариальной конторы имеются сведения о проверке полномочий, не вызывающие сомнений образцы подписей должностных лиц государственных предприятий, организаций, учреждений, других общественных организаций, то нотариус вправе не требовать личной их явки.

Одним из основных правил также является соблюдение требований, предъявляемых к документам, которые представляются для совершения нотариальных действий. Нотариус не принимает документы, имеющие подчистки, приписки, зачеркнутые слова либо исполненные карандашом.

1.4 Пример совершения действий нотариусом в случаях участия интересов несовершеннолетних

В ввиду огромного объема правовых и организационных нюансов работы нотариуса приведем в качестве иллюстрирующего примера нотариальные дела с участием интересов несовершеннолетних.

Защита прав человека и гражданина, как конституционное положение, распространяется на всех лиц независимо от их возраста и получило дальнейшее закрепление в Гражданском и Семейном кодексах КР, Законе КР «О нотариате» и других нормативных актах.

Интересы ребенка нотариус защищает путем совершения нотариальных действий от имени Кыргызской Республики (ст. 1 закона КР «О нотариате»).

Наиболее распространены с участием детей удостоверение сделок, выдача свидетельств о праве на наследство и некоторые другие. Следует отметить, что за первое полугодие 1996 г., занимающимися частной практикой, удостоверено более 15000 сделок, нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах,-- около 6000 сделок и выдано более 5000 свидетельств о праве на наследство.

В настоящее время нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, когда это требуется по закону либо предусмотрено соглашением сторон (ст. 163 ГК КР). Так, в соответствии с законом обязательному нотариальному удостоверению подлежат: соглашение об уплате алиментов (ст. 100 СК КР), договор об ипотеке (ст. 339 ГК КР), договор ренты (ст. 584 ГК КР), доверенность на право заключения сделок, требующих нотариального удостоверения (ст. 186 ГК КР), доверенности, выдаваемые в порядке передоверия (ст. 187 ГК КР), уступка требования и перевод долга (ст.ст. 389, 391 ГК КР), завещание (ст. 540 ГК КР 1964 г.). В нотариальной форме может быть удостоверено согласие родителей на усыновление ребенка (ст. 129 СК КР).

Необходимо отметить, что новое гражданское законодательство сократило виды сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению. Представляется, что в целях обеспечения защиты интересов детей нотариальному удостоверению должны подлежать все сделки, направленные на отчуждение имущества детей.

По соглашению сторон любую сделку можно совершить в нотариальной форме. Речь идет о сделке как правомерном действии. Надо полагать, что предложение о нотариальной форме сделки может быть заявлено как ребенком, так и его представителем.

Личность ребенка и (или) его законного представителя устанавливается на основании паспорта, свидетельства о рождении ребенка и других документов, бесспорно подтверждающих личность. Бутенко А.П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трактовки . Государство и право ,1993 г № 7, стр. 12-20. Если законным представителем являются усыновители, которые не записаны в качестве родителей в свидетельстве о рождении, нотариусу должно быть представлено свидетельство или решение суда об усыновлении (ст. 42 Основ, ст.ст. 136, 137 СК КР). От опекунов, приемных родителей нотариус должен затребовать соответствующее удостоверение или постановление органов опеки и попечительства о назначении опеки (попечительства) либо договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью (ст. 42 Основ, ст.ст. 146, 153 СК КР, ст.ст. 1, 3 Положения о приемной семье, утвержденного постановлением Правительства КР 17 июля 1996 г. N9 829), Если в качестве представителя выступает руководитель учреждения, являющегося опекуном (попечителем) ребенка, необходимо представить нотариусу удостоверение руководителя учреждения, справку о нахождении ребенка на полном государственном попечении (ст. 147 СК КР). В случае сомнения относительно подлинности документа нотариусу следует отложить совершение нотариального действия и истребовать дополнительные подтверждения от компетентных органов либо иным образом проверить личность. Судебной практике известны случаи, когда лица, обратившиеся к нотариусу за удостоверением сделки, использовали документы других граждан.

Так, прокурор обратился в суд с иском в интересах несовершеннолетних Лесина Константина и Гусаровой Анастасии к Гусарову С. А., Гущиной Н. В. и другим о признании договора купли-продажи жилого помещения недействительным. В обоснование иска прокурор указал, что Гусарову С. А. и Гусаровой М, В. принадлежала квартира в городе Токмок, в которой они проживали совместно с детьми: Лесиным Константином, 1985 г. р., и Гусаровой Анастасией, 1981 г. р. 11 апреля 1994 г. Гусарова М. В. погибла. После ее смерти 29 апреля 1994 г. Гусаров С. А. и его знакомая Гущина Н. В. использовали паспорт на имя Гусаровой М. В., продали квартиру. Договор купли-продажи был удостоверен нотариусом, занимающимся частной практикой. Обстоятельства, на которые ссылался прокурор, подтверждались материалами уголовного дела, возбуждённого в связи с убийством Гусаровой М. В., и проведенной проверки по заявлению опекунов детей в связи с отчуждением квартиры.

Установив личность ребенка и (или) его законного представителя, нотариус должен выяснить, способны ли они к участию в сделке. Субъектом гражданско-правового договора, иной сделки может быть гражданин, обладающий полной или неполной дееспособностью. Гражданская дееспособность в полном объеме наступает по достижении совершеннолетия (18 лет). Ранее этого возраста приобретение полной дееспособности возможно по двум основаниям: вступление в брак и эмансипация.

Согласно ст. 13 СК КР при наличии уважительных причин вступление в брак может быть разрешено лицу, достигшему возраста 16 лет. Справочник государственного нотариуса. М., 1992.стр. 74. Приобретенная дееспособность сохраняется и в случае расторжения брака. Лишь при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате ребенком полной дееспособности (ст. 21 ГК КР). Эмансипация -- объявление полностью дееспособным ребенка, достигшего шестнадцати лет и работающего по трудовому договору (контракту) или с согласия родителей (лиц их заменяющих) занимающегося предпринимательской деятельностью. Решение об объявлении ребенка полностью дееспособным принимается органами опеки и попечительства с согласия законных представителей. В том случае, когда представители (один из них) возражают против объявления ребенка полностью дееспособным, решение может быть принято судом (ст. 37 ГК КР). Приобретение полной дееспособности должно быть подтверждено свидетельством о заключении брака или решением органов опеки и попечительства либо решением суда.

Малолетние граждане в возрасте от 6 до 14 лет вправе самостоятельно совершать: мелкие бытовые сделки; сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации; сделки по распоряжению средствами, предоставленными законными представителями или с их согласия третьими лицами.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут самостоятельно, без согласия законных представителей: распоряжаться своим заработком, стипендией и иными доходами; осуществлять права автора произведения литературы, науки и искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности; вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими. Все другие сделки несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет совершают с письменного согласия законных представителей (ст. 26 ГК КР). В отличие от малолетних несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет способны лично участвовать в сделках, требующих нотариального удостоверения. Следует отметить, что самостоятельно совершать сделки, требующие нотариального удостоверения, ребенок может лишь в случаях, предусмотренных законом.

Анализ закона приводит к такому выводу: принять наследство, отказаться от него, завещать имущество; заключить договор купли-продажи недвижимого имущества, а также движимого имущества, когда требуется регистрация прав на это имущество; договор дарения; соглашение об уплате алиментов и другие договоры, направленные на отчуждение имущества и (или) требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации, несовершеннолетний может лишь с письменного согласия законных представителей.

Кроме того, родители, усыновители, опекуны (попечители), ребенка не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать (от имени малолетних) и давать согласие (несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет) на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества ребенка, сдаче его внаем (в аренду) в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих ребенку прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества ребенка (ст. 37 ГК КР, ст.ст. 60, 137, 146, 147, 153 СК КР). Представляется, что согласие органов опеки и попечительства должно быть выражено в постановлении главы местного самоуправления. В том случае, когда законами КР осуществление функций по опеке и попечительству возложено на конкретные муниципальные органы (например, на муниципальные органы управления образованием), согласие на совершение сделок может быть дано их руководителем. Другие лица вправе совершать такие действия лишь в том случае, когда уполномочены на это компетентными органами (ст. 53 ГК КР, п. 2 ст. 121 СК КР). Родители, усыновители, опекуны (попечители), их супруги и близкие родственники не вправе также совершать сделки с детьми, за исключением передачи имущества ребенку в качестве дара или в безвозмездное пользование, и не могут представлять ребенка при заключении сделок между ним и супругом и их близкими родственниками (ст. 36 ГК КР, ст. 60 СК КР).

Законным представителям запрещено делать подарки от имени малолетних, за исключением обычных, не превышающих по стоимости пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 575 ГК КР).

Следует отметить, что сделки, совершенные несовершеннолетним без согласия законных представителей и органов опеки и попечительства, могут быть признаны судом недействительными (ст.ст. 37, 168, 175 ГК КР). Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. Спб., 1993.стр.236-239. Так, решением Ковровского городского суда от 6 сентября 1995 г. правильно был удовлетворен иск Конаревой С. А. к АО «Пикинвест», администрации г. Коврова и др. о признании договоров приватизации, купли-продажи и мены жилого помещения недействительными. В судебном заседании установлено, что в трехкомнатной квартире в г. Коврове проживали Толиков А. Н., Толикова Е. А. и их несовершеннолетняя дочь Конарева (Толикова) С. А. 4 мая 1977 г. р. Над несовершеннолетней Конаревой С. А. было установлено попечительство. 12 июля 1993 г. квартира была передана в порядке приватизации Толиковой Е. А. в собственность. 13 июля 1993 г. Толикова Е. А. продала квартиру АО «Пикинвест», нотариально удостоверив договор. 27 июля 1993 г. общество совершило договор мены квартиры. Приватизация квартиры и последующее ее отчуждение произведено без согласия Конаревой С. А., ее попечителя и органов опеки и попечительства. При таких обстоятельствах суд правильно признал сделки недействительными.

Представляется, что самостоятельно несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет вправе заключить авторский договор на результат своей интеллектуальной деятельности и по соглашению с другой стороной нотариально удостоверить этот договор, распоряжаясь заработком и иным доходом совершать сделки к своей выгоде, не требующие в силу закона государственной регистрации либо нотариального удостоверения.

Удостоверяя сделку, нотариус должен проверить, не лишен ли несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет права распоряжаться своим заработком и иным доходом, а также не признан ли судом недееспособным вследствие психического расстройства либо ограниченно дееспособным ввиду злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.

Установив правомочия ребенка и его представителя, нотариус проверяет содержание самой сделки, соответствует ли она закону и иным правовым актам, не является ли она мнимой или притворной. Так, удостоверяя соглашение об уплате алиментов, нотариус должен выяснить, соответствует ли соглашение требованиям ст.ст. 81, 99, 103 и 104 СК КР. В частности, размер алиментов, уплачиваемых по соглашению, не может быть ниже размера алиментов, которые дети могли бы получить при взыскании алиментов в судебном порядке: на одного ребенка -- одной четверти, на двух детей -- одной трети, на трех и более детей -- половины заработка и (или) -- иного дохода родителей. Соглашение не должно нарушать интересы детей. В противном случае оно может быть признано судом недействительным.

При удостоверении сделки нотариус обязан также выяснить соответствие волеизъявления подлинной воле участников; проверить, не под влиянием ли насилия, угроз, заблуждения, обмана совершена сделка; не имеется ли злонамеренного соглашения представителя ребенка с другой стороной; не вследствие ли тяжелых обстоятельств она совершена.

Выдав свидетельство о праве на наследство на имя ребенка, нотариус должен сообщить об этом органам опеки и попечительства (ст. 71 Основ). Помимо оформления сделок, нотариус вправе удостоверить факт нахождения ребенка в живых и в определенном месте (ст.ст. 82,83 Основ).

Надо отметить, что нотариусы, совершая нотариальные действия, могут и должны защищать интересы ребенка. Гарантиями обеспечения защиты прав несовершеннолетних являются, в частности, судебный контроль за деятельностью нотариусов и их имущественная ответственность.

Ребенок и (или) его представитель могут обжаловать действия нотариуса в суд (ст. 49 Основ). Представляется, что самостоятельно воспользоваться этим правом ребенок может в том случае, когда до достижения совершеннолетия он приобрел полную дееспособность.

Имущественная ответственность нотариусов предусмотрена ст.ст. 17, 21 Основ, ст.ст. 1069, 1072 ГК КР. Справочник государственного нотариуса. М., 1992.

Кроме общих условий наступления ответственности (противоправное поведение, вред, причинная связь, вина), законодатель предусмотрел и специальные, которые определяются особенностями объективной стороны состава гражданского правонарушения и спецификой правового положения нотариусов. Васенков В. Предупреждение нотариусами правонарушений.--Советская юстиция, 1981, № 4, с. 22.

Можно выделить условия ответственности нотариусов, занимающихся частной практикой, и нотариусов государственных нотариальных контор.

Согласно ст. 17 Основ, частнопрактикующий нотариус несет имущественную ответственность за умышленное разглашение сведений о совершенном нотариальном действии и в случае совершения нотариального действия, противоречащего законодательству Кыргызской Республики. В других случаях, т. е. помимо названных, вред возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке. Под иным порядком, видимо, понимается возможность возложения ответственности на участников сделки.

Вред, причиненный государственными нотариусами, возмещается за счет соответственно казны Кыргызской Республики или муниципального образования (ст. 1069 ГК КР).

Частнопрактикующий нотариус за причиненный ущерб отвечает всем своим имуществом. Здесь имеется в виду оборудование, техника конторы; строение, транспорт, принадлежащие конторе либо находящиеся в личном пользовании; мебель, одежда, драгоценности и другое имущество, за исключением того, на которое по закону не может быть обращено взыскание.

Конечно, если имущество нажито нотариусом в браке, оно подлежит разделу, т. е. доля, на которую можно обратить взыскание, будет значительно уменьшена. Также нет препятствий к тому, чтобы нотариус часть своего имущества оформил на имя родственников, приятелей. Контролером в таких случаях могут быть только нравственные принципы. К недостаточно продуманной имущественной ответственности, видимо, надо отнести и размер страхования нотариальной деятельности. В настоящее время 100-кратный размер минимальной месячной оплаты труда составляет менее 8 млн. рублей, что является слабой гарантией полного возмещения вреда.

Таким образом, имущественная ответственность нотариусов носит декларативный характер, скорее провозглашена чем применима на практике. Для решения этих вопросов необходима разработка более действенных правовых рычагов.

Глава 2. «Вопросы теории и практики нотариальной деятельности в Кыргызстане на современном этапе и концепции дальнейшего развития нотариата»

2.1 Проблема участия нотариата в проведении экономических преобразований в Кыргызстане

За последнее время принято много законов и постановлений, связанных с экономикой, но следует признать, что желаемого результата они не принесли. Причинами возникновения такой ситуации, как представляется, являются отсутствие учета особенностей Кыргызской действительности при создании модели правового регулирования тех или иных общественных отношений и отсутствие реальных правовых механизмов, обеспечивающих ее реализацию. Формирование правовой базы происходит бессистемно, в обстановке правовой анархии и нигилизма, при преобладании в законотворческом процессе частных начал, субъективизма, ведомственности и популизма, мешает также отрицание опыта Кыргызской правовой науки и практики.

Процесс правотворчества в области экономических отношений целесообразно направить в русло создания правовых механизмов, придающих экономическим отношениям стабильный, бесконфликтный и цивилизованный характер. В связи с этим следовало бы использовать богатейший опыт проведения экономических и правовых реформ в странах Европы и Америки.

Вопрос о включении нотариата в процесс обеспечения экономических преобразований по сути вопрос об изобретении велосипеда. Включение нотариата в данный процесс связано с теми реальными и потенциальными возможностями, которые позволят государству наиболее эффективно обеспечивать реализацию как частных, так и публичных интересов, что, к сожалению, до настоящего времени является невостребованным резервом в правовом обеспечении экономических реформ. Отказ от нотариата и замена его другими правовыми институтами вызвали целый ряд проблем и негативных моментов для общества и граждан. Н.И. Матузов, А.В. Малько - Правовое стимулирование в условиях становления ры-ночных отношений.-№ 4,Гос и право. 1996., с. 11-19. Например, только исключение нотариата из проведения жилищно-коммунальной реформы и процесса проведения приватизации предприятий привело к тому, что государство недополучало примерно 60 млн. долларов США в год (расчеты экспертов нотариальной палаты). А это -- ежегодный объем иностранных инвестиций в Кыргызстан. Кроме того, такой отказ придал гражданско-правовым отношениям более конфликтный и криминальный характер.

Основными моментами, позволяющими говорить об институте нотариата как потенциальном участнике проведения экономических преобразований, являются:

особое место и роль государства в имущественных отношениях между гражданами, предприятиями и организациями (выступая исключительно на стадии возникновения гражданско-правовых отношений обеспечивает, в силу нотариального процесса, не только охрану прав собственности и интересов каждого участника сделки, но и придает возникающим отношениям публичный статус, а также стабильный и бесконфликтный характер); Арапов П. Т. О правовом регулировании правоохранительной деятельности государственного нотариата. -- В кн: Вопросы развития и защиты прав граждан. Калинин, 1977.

структура и содержание нотариального процесса позволяют на переходном этапе придать возникающим экономико-правовым отношениям более прозрачный характер и исключить их криминализацию;

доступность нотариата для большинства граждан, в том числе малоимущих (инвалидов, несовершеннолетних, престарелых). Так, при получении правовой помощи и защиты со стороны нотариата требуется платить в 20--30 раз меньше по сравнению с тем, что гражданам приходится платить в настоящее время за тот же результат адвокатам, маклерам, страховым организациям, чиновникам;

повышение уровня правосознания в силу специфики нотариального процесса, в ходе которого осуществляется разъяснение смысла каждого положения сделки и последствия их применения, приведение намерений сторон сделки в рамки действующего закона;

принципы самофинансирования системы нотариата. полной имущественной ответственности каждого нотариуса за результаты нотариальной деятельности, а также строгий учет и контроль за совершением нотариальных действий и правила признания их совершенными, позволяют исключить проявление коррупции; О.Н. Горбунова -- Финансовое право в системе права (Актуальные пробле-мы).-Гос .и право. 1996 .№ 2, с. 14-21.

беззатратный механизм реализации государством своих функций по обеспечению конституционных прав и свобод граждан;

наличие признаков, позволяющих говорить о нотариате как об одном из самых стабильных и предсказуемых источников пополнения казны, не устанавливая при этом каких-либо льгот и преимуществ для нотариата и нотариусов в сфере налогообложения;

обладание механизмами, позволяющими государству осуществлять без создания специальных структур и без увеличения нагрузки на налоговые органы фискальные функции, а также придать движению денежных потоков более прозрачный и открытый характер;

международно-правовой характер данного института, в силу того обстоятельства, что в большинстве стран, которые готовы активно участвовать во вложении капитала в кыргызскую экономику, институту нотариата придается более высокая значимость как инструменту снижения инвестиционного риска и борьбы с преступностью, нежели в Кыргызстане.

Говоря об институте нотариата и его достоинствах, нельзя не коснуться вопроса о тех причинах, которые породили одновременно столь негативное к нему отношение.

В первую очередь, такая ситуация вызвана даже не столько действиями лиц, занимающихся нотариальной деятельностью (хотя и это также имеет место), сколько недостатками той правовой базы, на основе и в соответствии с которой она осуществляется. Действующая правовая база Закон о нотариате, Гражданский кодекс, налоговое законодательство) не раскрывает либо искажает истинное содержание данного института и правовую природу нотариальных действий, а также не учитывает реалий жизни, уровня правосознания и традиций общества. Например, в действующем законодательстве отсутствуют нормы и положения, раскрывающие нотариат как институт предупредительного правосудия, и содержащие механизмы, обеспечивающие его функционирование в этом значении. Это имеет отношение к вопросам статуса должности нотариуса, объема требований, предъявляемых к лицам для занятия этой должности, освобождения от должности нотариуса, повышения квалификации лиц, занимающих должности нотариусов, установления требований к материально-техническому обеспечению деятельности нотариуса, а также правилам совершения нотариальных действий. Роль государства в осуществлении регулирования и контроля за нотариальной деятельностью сведена исключительно к полномочиям органов юстиции в сфере выдачи лицензии и проведении проверок отдельных нотариусов. Отсутствуют положения, позволяющие говорить о внутреннем единстве системы нотариата и ее саморегулировании. Нет процедур, на основании которых можно было бы сформировать между органами юстиции и нотариальными палатами отношения делового сотрудничества по подготовке кадров для нотариата, созданию системы постоянного и непрерывного процесса повышения квалификации нотариусов и помощников нотариусов, проведению контроля за деятельностью нотариусов и нотариальных палат в части соблюдения законодательства. Гражданское законодательство свело нотариальное действие к простому проставлению нотариусом печати на документе и своей подписи.

Говоря о недостатках действующего законодательства о нотариате и в деятельности кыргызских нотариусов, следует отметить, что это не может служить основанием для отрицания и неприятия института нотариата как такового. Тем более, если взять нашу действительность, то несовершенное законодательство и негативные действия тех или иных лиц, не стали основанием для отрицания или отказа от многих других правовых институтов, в том числе институтов власти.

Использование всего потенциала института нотариата, основанного на принципах самофинансирования и полной имущественной ответственности, в процессе правового обеспечения экономических преобразований не потребует от государства и граждан каких-либо дополнительных затрат.

Например, содержание одного нотариуса государственной нотариальной конторы в год обходится казне в 2 тыс. долларов США Кристиан фон Бар - Ответственность за предоставление информации, причинившей "чистые экономические убытки" третьим сторонам. -Спб.1997., с. 81.(без технических работников и обслуживающего персонала этих контор), а при общем их количестве 100 человек -- соответственно сумма превышает 200 000 долларов США. Нотариат, основанный на принципах самофинансирования нотариальной деятельности и полной имущественной ответственности за ее результаты, экономит казне сумму в 4 раза большую по сравнению с затратами на нотариат, финансируемый и обеспечиваемый за счет бюджета.

Действующим законодательством предусмотрены 23 вида действий, совершение которых в большинстве случаев осуществляется не в обязательном нотариальном порядке. Учитывая все изложенное, можно предположить, что установление обязательной нотариальной процедуры заключения сделок только с имуществом может реально дать:

-- государственной казне новый и стабильный источник доходов;

-- государственной фискальной системе -- беззатратный инструмент установления прозрачности доходов граждан и организаций;

-- четкость финансовых потоков;

-- стабильность в отношения между субъектами экономической деятельности и уменьшение нагрузки на судебные органы;

-- гражданам и инвесторам (в том числе иностранным) институциональное гарантирование имущественных и других прав и снижение риска для инвестирования в экономику Кыргызстана;

-- дополнительный источник финансирования для проведения реформ, в том числе коммунальных.

Экономическая эффективность использования системы нотариата, основанного на принципах самофинансирования и полной имущественной ответственности, как показывает международная практика, да и простой расчет, налицо: государство, не затрачивая ни копейки на введение дополнительных государственных структур. получает в чистом виде те же самые регистрационные (гербовые) сборы, суммы налогов с доходов нотариусов, суммы страховых взносов нотариусов, а также готовую систему регистрации. Кроме того, через систему нотариата можно получить не формального, а реального помощника в сборе налогов с граждан и иных лиц, посредством введения правила, согласно которому одним из условий признания нотариального действия совершенным является уплата участником сделки соответствующего налога, в частности по имуществу. Единственно, что для этого потребуется, -- это проявление желания по созданию соответствующей правовой базы в области нотариата и внесение незначительных уточнений в отдельные статьи Гражданского кодекса.

2.2 Проблема правового статуса нотариата после распада СССР

Главным фактором в установлении совместной компетенции в этой области являлось аналогичное распределение полномочий между союзными и республиканскими органами государственной власти и управления в период существования Союза ССР. После принятия 19 июня 1973 г. Закона СССР «О государственном нотариате» во всех союзных республиках в течение 1973--1974 гг. были изданы собственные законы о государственном нотариате. В соответствии с законодательством ведущая роль в совершении нотариальных действий отводилась специализированным органам юстиции -- государственным нотариальным конторам. Полномочия союзных республик распространялись не только на вопросы правового регулирования нотариальной деятельности, но и на текущее управление нотариальными органами. Непосредственное руководство нотариальными конторами возлагалось на территориальные органы юстиции, а общее -- на исполнительные комитеты местных советов. М.И. Байтин. А.С. Мордовец - А.В. Малько. Стимулы и ограничения в праве. Ижевск, 1997., с. 143-144. В частности, исполкомы согласовывали режим работы нотариальных учреждений, обобщали жалобы граждан и заслушивали отчеты руководителей контор по поводу нотариального обслуживания населения. Прием на работу государственных нотариусов, их увольнение, контроль за соблюдением трудовой дисциплины и правил нотариального делопроизводства производили органы юстиции на местах, находившиеся в двойном подчинении у министерств юстиции союзных республик и исполнительных органов Советов народных депутатов в автономных республиках, краях, областях, автономных округах и областях.

Но, несмотря на внешнее сходство с разграничением компетенции, представляется, что применительно к структуре Конституции Кыргызстана нотариат должен быть в исключительном, а не в совместном ведении Кыргызской Республики. Такой вывод возникает в результате анализа законодательных актов, регулирующих вопросы нотариата и его взаимосвязи с другими правовыми институтами.

Закон о нотариате внес существенные изменения в субъектный состав, реализующий выполнение нотариальной функции. Вместо органов (государственных нотариальных контор) полномочиями по совершению нотариальных действий непосредственно наделены нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, и нотариусы, занимающиеся частной практикой. На государственных нотариусов сохраняется прежнее руководящее воздействие, оказываемое через территориальные органы юстиции. В то же время сообщество частнопрактикующих нотариусов имеет свою систему органов управления. Нотариальная палата и нижестоящие региональные палаты находятся вне директивного руководства каких-либо органов власти.

В настоящее время в Министерстве юстиции Кыргызской Республики получила согласование концепция организационного единства нотариусов на принципах самоуправления и экономической независимости. Признано целесообразным привести нотариальную деятельность в Кыргызстана в соответствие с формой ее осуществления в большинстве стран с рыночной экономикой. В подготовленном проекте закона о внесении изменений в Закон КР о нотариате предполагается упразднение государственных нотариальных контор и наделение всех нотариусов правовым положением, совпадающим с положением ныне действующих частнопрактикующих нотариусов. К.А. Веденеев -- Теория и практика переходных процессов в развитии Кыргызской госу-дарственности. - М. 1997., с. 107-1 17. В итоге планируемой реорганизации нотариальное обслуживание полностью выводится из-под текущего управления органов государственной власти Кыргызской Республики.

Есть и иной аспект, касающийся права Кыргызской Республики принимать нормативные акты по вопросам нотариата. Его значение состоит в предварительном контроле за законностью в гражданском обороте, в охране прав и законных интересов физических и юридических лиц. «...Определяющим правовую природу нотариата признаком следует считать... правоохранительную функцию...» . Комментарий к Основам законодательства Кыргызской Республики о нотариате. Под ред. В. Н. Аргунова. М., 1996, С. 7.

Нотариат не просто система органов, объединенных общностью задач, а прежде всего правовой институт, регулирующий отношения, связанные с обеспечением гражданских прав. Совершение нотариальных действий происходит в установленной законом процедурной форме, отступление от которой влечет недействительность нотариальных актов и одновременно ничтожность удостоверенных сделок либо иные неблагоприятные последствия.

Таким образом, нотариальная деятельность неотделима от осуществления прав участников имущественного оборота и ее правовая регламентация допустима только из того же источника, что и гражданское законодательство. Ранее, в Союзе ССР, отнесение обеих сфер к общей компетенции давало союзным республикам возможность корректировать на подведомственных территориях круг нотариальных действий. Например, в связи с отсутствием морских границ законодательство БССР, Киргизской ССР, Армянской ССР не предусматривало совершение морских протестов. Тот же подход, основанный на взаимосвязи правового регулирования вопросов нотариата и гражданского права, нашел отражение в Конституциях Австрии и ФРГ. В Федеральном конституционном законе Австрийской республики 1920 г. гражданское право и вопросы деятельности нотариусов относятся к ведению Республики (п. 6 ст. 10). Согласно Основному закону Федеративной Республики Германии 1949 г. гражданское право и нотариат -- совместная конкурирующая область законодательной компетенции Республики и ее земель (п. 1 ст. 74 Основного закона), но при преобладании федерального законодательства.

Включение нотариата в область совместного ведения, а гражданского права в ведение Кыргызской Республики не может не создать затруднений в определении полномочий субъектов Республики по его правовому регулированию. Нотариальная функция обеспечивает права участников имущественного оборота и, соответственно, производна от реализации норм гражданского законодательства. Поэтому субъекты Кыргызской Республики, в отличие от бывших союзных республик, не могут ввести на своей территории новые или отменить какие-либо нотариальные действия, что повлекло бы нарушение принципа равенства правового режима для всех участников гражданско-правовых отношений. По той же причине невозможна отмена или утверждение субъектами Республики нотариального удостоверения любых сделок, в том числе и с недвижимостью. Те полномочия в сфере нотариата, которые передаются субъектам Кыргызской Республики по проекту изменений в Основы о нотариате, в действительности выходят за пределы их предметов ведения и нарушают компетенцию федерального Министерства юстиции. Так, разрешение разногласий между органами юстиции и нотариальными палатами по количеству должностей нотариусов в нотариальных округах, границам округов, срокам и формам проверки работы нотариусов и т. п. возлагается на представительные органы власти субъектов Кыргызской Республики. Думается, что эти предложения неприемлемы с точки зрения статуса, обладаемого нотариусами. По характеру исполняемых задач их следует считать федеральными государственными служащими или приравненными к ним, что, к сожалению, законодательно не закреплено. Филимонов Ю. Нотариус -- лицо должностное? // Кыргызская юстиция. 1996. № 9. С. 32.

...