Правовое регулирование по созданию, размещению и использованию объектов авторского права в сети интернет

1) воспроизведение;

2) распространение;

3) импорт;

4) публичный показ;

5) публичное исполнение;

6) передачу в эфир;

7) сообщение для всеобщего сведения по кабелю;

8) перевод;

9) переработку;

10) практическую реализацию проектов дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового искусства.

Позже федеральным законом от 20.07.2004 № 72-ФЗ в Закон об авторском праве вносились изменения, согласно которым к вышеперечисленным правам автора добавилось еще одно -- право на доведение до всеобщего сведения.

С 1 января 2008 года в силу Федерального Закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18 декабря 2006 года Собрание законодательства РФ, 25.12.2006, № 52 (1 ч.), ст. 5497. все предшествующие акты в сфере интеллектуальной собственности были признаны утратившими силу (ст. 2 ФЗ). С этого момента именно часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации содержит основные положения, касающиеся данного института.

Нормы, направленные на регулирование непосредственно авторского права, закреплены в главе 70 с одноименным названием. Гражданский кодекс конкретного определения авторских прав не дает, однако статья 1255 содержит и перечисляет те права, которые следует относить к авторским. Кроме того Гражданский кодекс характеризует действие авторских прав во времени (сроки), пространстве, а также описывает круг субъектов и объектов. Здесь также содержатся положения о способах реализации и защиты авторских прав и возможных путях передачи исключительных имущественных прав.

Часть четвертая ГК РФ применяется только к тем правоотношениям, которые возникли после введения ее в действие. Если же правоотношение возникло раньше, то нормы части четвертой ГК РФ применяются только к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения ее в действие. Преимущество данного нормативного акта заключается в том, что он впервые объединил в себе нормы в отношении тех или иных результатов интеллектуальной деятельности, которые ранее содержались в различных законах. К иным законам регулирующим авторское право можно отнести специальное законодательство, а также законы, посвященные регулированию других отношений, но содержащие внутри себя отдельные нормы в области авторского права.

Нормами Налогового кодекса закрепляются размеры пошлин для регистрации некоторых прав и оснований для освобождения от их уплаты в статьях 333.30 и 333.35 Собрание законодательства РФ, 07.08.2000, № 32, ст. 3340.. Ответственность за нарушение авторских прав в ее отдельных вопросах, закрепляется в Кодексе об административных правонарушениях статьей 7.12 о нарушении авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1., а также Уголовным кодексом статьей 146 - о нарушении авторских и смежных прав Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, № 25, ст. 2954..

В качестве регуляторов авторского права можно выделить и многочисленные подзаконные нормативные акты, среди которых весьма важную роль играют указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Статья 1246 ГК РФ определяет, что издание нормативных правовых актов в целях регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с объектами авторских и смежных прав, осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав.

Приказом российского агентства по патентам и товарным знакам от 25 февраля 2003 г. Российская газета, № 3376 , 30.12.2004. устанавливаются правила составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных.

Ряд постановлений правительства устанавливают минимальный уровень авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений (постановления от 21 марта 1994 г. № 218 Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации от 4. 04.1994, N 13, ст. 994., от 29 мая 1998 г. № 524 Собрание законодательства РФ, 01.06.1998, № 22, ст. 2476. , от 17 мая 1996 г. № 614 Собрание законодательства РФ, 20.05.1996, № 21, ст. 2529., от 29 декабря 2007 г. № 988 Собрание законодательства РФ, 14.01.2008, № 2, ст. 112.).

Первым важнейшим международно-правовым соглашением, в котором участвовало наше государство является Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве. СССР присоединился к конвенции 27 мая 1973 году. В соответствии с данным соглашением выпущенные в свет произведения граждан стран-участников Конвенции, как и произведения впервые опубликованные на территории государства охраняются в любой другой стране - участнике конвенции также как и произведения его граждан. Произведения, которые в свет выпущены не были, соответственно пользуются той охраной, которую это государство предоставляет не выпущенным в свет произведениям своих граждан(статья 2 Конвенции СП СССР, 1973, № 24, ст. 139.). Женевская конвенция обратной силы не имеет, конвенционная охрана предоставляется тем произведениям иностранных авторов, которые были опубликованы после вступления в силу соглашения для присоединившегося государства. Все произведения, публиковавшиеся до указанной даты охране не подлежат.

Конвенция предоставляет перечень произведений охраняемых произведений. Действие Всемирной конвенции также распространяется также и на авторские права лиц без гражданства, так как каждое государство имеет право предоставлять соответствующую авторско-правовую охрану всем лицам, постоянно проживающим на территории данного государства.

Всемирной конвенцией установлено исключительное право автора на перевод, минимальный срок охраны авторского права, который не может быть меньше жизни автора и 25 лет после его смерти (статья 4 Конвенции). В остальном применяется принцип национального режима, который гласит о том, что в соответствии со статьей II Конвенции граждане любой договаривающейся страны пользуются в отношении своих произведений, впервые выпущенных на территории своего государства, правовой охраной в любом другом договаривающемся государстве на равных правах с его гражданами.

Гражданин признается субъектом авторского права с момента создания произведения в отдельной объективной форме. Соблюдения каких-либо формальностей для того, чтобы признать авторское право за кем-либо не требуется (депонирование экземпляра произведения, регистрация произведения в специальных органах, уплата сборов и т.д.).

Российская Федерация присоединилась к Женевской конвенции об авторском праве в редакции 1971 года с 9 марта 1995 года, а также к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений - с 13 марта 1995 года (с оговоркой об отсутствии обратной силы) Бюллетень международных договоров, 2003. №9. С.3.

Бернской конвенцией закрепляется принцип национального режима, однако ряд положений закреплены без отсылок к внутреннему законодательству (исключительное право автора на перевод своих произведений(статья 8 Конвенции), право на воспроизведение экземпляров произведений(статья 9 Конвенции), на передачу произведений по радио и телевидению(статья 11bis Конвенции), на публичное исполнение драматических и музыкальных произведений(статья 11 Конвенции), на публичное чтений произведений(статья 11ter), на переделку(статья 12), на запись музыкальных произведений механическим способом и др.). Конвенция обязывает каждую страну-участницу принять необходимые законодательные меры для ее применения.

Бернская конвенция установливает минимальный срок охраны, он составляет жизнь автора и 50 лет после его смерти(статья 7 Конвенции). Указанный срок подлежит обязательному применению в участвующих государствах.

Не менее важным соглашением является Стокгольмская Конвенция, учредившая Всемирную организацию интеллектуальной собственности 14 июля 1967 года и Конвенцию о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, подписанная в Брюсселе 21 мая 1974 года и ратифицированную Указом Президиума Верховного Совета СССР от 12 августа 1988 года Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) является учреждением ООН, ответственным за функционирование международной системы охраны интеллектуальной собственности. ВОИС разрабатывает соответствующие правовые вопросы и делает соответствующие рекомендации.

Двусторонние соглашения, как итог согласования воли только двух государств, имеют возможность более четко и полно урегулировать взаимоотношения между конкретными государствами, учесть особенности локальных законодательств (вопросы налогообложения, вопросы взаимных расчетов). На данный момент в России существуют двусторонние соглашения о взаимной охране авторских прав с рядом стран: Австрия, Болгария Польша, Венгрия, Швеция, Чехия и другими.

В соответствии с данным соглашением, авторам, помимо прав признанных по Бернской конвенции предоставляется: право на распространение, право на прокат и более широкое право на сообщение для всеобщего сведения.

- Право на распространение представляет собой разрешение на доведение до всеобщего сведения оригинала и копий произведения посредством продажи или иной передачи прав собственности (статья 6 Конвенции).

- Право на прокат выражается в разрешении публичного коммерческого проката оригиналов и копий трех видов произведений: 1) компьютерных программ (за исключением случаев, когда сама программа основным объектом проката не является); 2) кинематографических произведений (но только в случаях, когда коммерческий прокат привел к широкому распространению копирования таких произведений, существенным образом подрывающему исключительное право на воспроизведение); 3) произведений, воплощенных в фонограммах, как они определены национальным законодательством Договаривающихся сторон (за исключением стран, в которых с 15 апреля 1994 г. действует система выплаты справедливого вознаграждения за такой прокат) (Статья 7 Конвенции).

- Право на сообщение для всеобщего сведения есть право разрешать любое сообщение для всеобщего сведения средствами проводной, а также и беспроводной связи, включая «такое доведение произведений до всеобщего сведения, при котором представители публики могут иметь доступ к таким произведениям в любое время по их собственному выбору и в любом месте». Цитируемое выражение касается, в частности, интерактивных сообщений в сети Интернет (статья 8 Конвенции).

Соглашение ТРИПС разрабатывалось в ходе Уругвайского раунда торговых переговоров в период с 1984 по 1994 годы, созванных по инициативе развитых стран. Данное Соглашение стало обязательным для всех участников ВТО начиная с 1999 года.

Соглашением устанавливается, что государства, подписавшие его, должны применять на практике принцип наибольшего благоприятствования в торговле, а также принцип национального соблюдения защиты прав на интеллектуальную собственность в отношении всех государств Соглашения. Защите подлежат все формы прав на интеллектуальную собственность: авторские права и смежные права; товарные знаки; использование географических названий; промышленные образцы; патенты; топологии микросхем и коммерческая тайна.

Для каждой из форм прав на интеллектуальную собственность «Cоглашение определяет основные элементы защиты, а именно, предмет защиты, предоставляемые права и возможные исключения из этих прав. Впервые за историю международных cоглашений по интеллектуальной собственности ТРИПС обращается к проблеме применения на практике прав на интеллектуальную собственность путем принятия оcновных мер, направленных на обеспечение cсредств cудебной защиты, которые будут доступны обладателям прав на интеллектуальную собственность для защиты этих прав. В соответствии с Cоглашением споры между странами?членами ВТО в отношении их обязательств по Cоглашению ТРИПС подлежат разрешению в рамках интегрированной процедуры разрешения споров ВТО.» Карпова Н.Н. Интеллектуальная собственность и ВТО // Российское предпринимательство №2. 2012.

Цель Соглашения ТРИПС заключается в содействии развитию международной торговли и создании для нее надежной правовой базы.

Большая часть требований ТРИПС были учтены при разработке части 4 Гражданского кодекса РФ, как необходимого момента присоединения Российской Федерации к ВТО. Однако и после принятия части 4 в рамках работы по присоединению Российской Федерации к ВТО вплоть до 2010 года включительно продолжалось согласование обязательств, принимаемых Российской Федерацией в сфере нормативного регулирования прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в виду присоединения к Всемирной торговой организации. Экспертами из стран-членов ВТО было выдвинуто более ста замечаний, большая часть из которых были сняты в процессе переговоров. Ряд замечаний по наиболее существенным вопросам был учтен в форме поправок к части 4 Гражданского кодекса. Речь идет о Федеральном законе от 04 октября 2010 года № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации».

Суть поправок, внесенных указанным законом и направленных на приведение в соответствие российского законодательства с требованиями ВТО в сфере интеллектуальной собственности, состоит в ряде следующих моментов:

- ТРИПС содержит так называемый «трехступенчатый тест», который определяет допустимые границы для установления ограничений исключительных прав. Ограничения исключительных прав: (1) устанавливаются в определенных особых случаях; (2) не должны противоречить обычному использованию объекта ИС; (3) не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей. Новая редакция в пункте 5 статьи 1229 устанавливает «трехступенчатый тест», то есть обозначает условия ограничения исключительных прав, которые установлены статьями 13, 17, 26, 30 Соглашения ТРИПС.

- Изменения статье 1273 ГК устанавливают положения, предполагающие свободное воспроизведение только в случае необходимости, что должно обеспечить более четкое соответствие статьи 1273 ГК статье 13 Соглашения ТРИПС.

- Изменения в статье 1299 ГК исключили существовавшую в соответствии с прежней редакции возможность освобождения от ответственности производителей технических средств, которые предназначены для устранения технических мер защиты авторских прав.

- Изменениями в статье 1483 ГК было исключено упоминание «доменного имени». произведение авторский размещение интернет

Внесенные поправки «являются результатом определенного компромисса между точками зрения, высказанными представителями стран с различными правопорядками, и призваны свести к минимуму возможные непонимание и вопросы, которые могут возникнуть у иностранных правообладателей при применении норм четвертой части ГК» Павлова Е.А., Шилохвост О.Ю. Четвертая часть ГК: итоги переговоров по ВТО // Патенты и лицензии. - М., 2008, № 7. - С. 2-9.

Следует отметить, что Соглашение ТРИПС прямого действия не имеет. Участники ВТО обязаны ввести в свое законодательство положения ТРИПС, однако они «свободны в определении надлежащего метода выполнения положений настоящего Соглашения в рамках своих правовых систем и практики» (ст.1 ТРИПС). Это означает, что при судебном разбирательстве основное значение будут играть нормы национального права сторон, хотя они и будут рассматриваться с точки зрения их соответствия положениям ТРИПС Research Handbook on the Protection of Intellectual Property under WTO Rules. Edward Elgar, 2010. Р.57-59..

Муждународные нормы призваны в случае противоречия между нормами международных договоров и нормами внутреннего законодательства преимущество имеют нормы международных договоров.

Глава 2. Правоотношения по созданию, размещению и использованию произведения в сети интернет

2.1 Понятие информационно-телекоммуникационной сети Интернет, правовое регулирование создания произведений в сети Интернет по законодательству России

На сегодняшний день предпринимаются многочисленные попытки изучения сети Интернет как технического и культурного феномена, однако наибольший интерес представляет позиция тех авторов, которые анализируют правовую сторону изучаемого явления, как например И.М. Рассолов Рассолов И.М. Право и Интернет. М., 2003 г., Ю.Г.Просвирин, В.А. Копылов.

Российскими учеными многократно предпринимались попытки определения сети Интернет, однако зачастую выбирался лишь один либо несколько параметров сети Интернет (технический, культурный, социальное взаимодействие и т.д.) существующие определения не отвечают в полной мере критериям полноты и достаточности.

Ни законы, ни подзаконные акты не предусматривают закрепление понятия «интернет», более того, понятие отсутствовало также во внесенном в Государственную Думу Проекте федерального закона «Об информатизации банковской системы Российской Федерации с использованием мировой информационной сети Интернет», который впоследствии был отклонен постановлением Государственной ДумыПостановление ГД ФС РФ от 06.02.2002 №215-Ш ГД «О проекте Федерального закона №99033755-2 «Об информатизации банковской системы Российской Федерации с использованием информационной сети Интернет»..

В 1999 году был разработан проект постановления Правительства РФ «О регистрации сетевых СМИ», которым предлагалось утвердить Положение «О порядке регистрации средств массовой информации, действующих в глобальных информационных сетях». В Положении сеть Интернет определялась как «глобальная информационная сеть общего доступа, объединяющая по протоколу межсетевого взаимодействия технические устройства и сети поставщиков информационных ресурсов и информационных услуг, иных лиц и организаций (включая операторов связи)» п.2.5. Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002. С.30.

Положение не было утверждено, хотя в нем присутствуют весьма значимые признаки сети Интернет: использование для создания, получения, обмена и обработки информации межсетевого универсального протокола TCPUP, который позволяет обеспечить идентификацию каждого пользователя и возможность выхода в сеть Интернет посредством технических средств - не только компьютеров, но и телефонов, коммуникаторов, игровых консолей и иных средств, способных соединяться посредством проводной и беспроводной связи.

Помимо Положения понятие «Интернет» присутствовало в проекте Федерального закона «О регулировании российского сегмента сети Интернет». Под Интернетом понималась «глобальная общедоступная информационно- телекоммуникационная сеть (интерсеть) - совокупность автоматизированных информационных систем, связанных единой трансграничной телекоммуникационной сетью (Интернет, BBS и другие общедоступные сети» ст.1.

Появившийся несколько позднее Проект Федерального закона «О государственной политике Российской Федерации по развитию и использованию сети Интернет» (представлен 18 мая 2000 года на Парламентских слушаниях «О правовом регулировании использования сети Интернет в Российской Федерации») под Интернетом понимал «совокупность общедоступных информационно - телекоммуникационных сетей, взаимодействие между которыми обеспечивается применением межсетевого протокола с одноименным названием» (ст.2) .

Проводя анализ действующего законодательства России, A.A. Максуров сделал справедливый вывод, что хотя законодательство не содержит определений Интернета, но отдельные правовые признаки сети отражены в ряде законовМаксуров A.A. Интернет как новое правовое пространство // Право и экономика. - 2010. - № 3.

АПК РФ определяет глобальную компьютерную сеть Интернет как международную ассоциацию сетей. В подпункте 9 п. 1 ст. 247 АПК РФ Собрание законодательства РФ, 29.07.2002, № 30, ст. 3012. устанавливается, что в компетенцию арбитражных судов входит рассмотрение дел по экономическим и иным делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности иностранных лиц, международных организаций, в том случае, если спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации сетей Интернет на территории Российской Федерации.

Отношения в сети Интернет регулируются также Федеральным законом от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» Российская газета, № 135, 10.07.2003. На основании ст. 2 этого Закона к области определения термина «сети электросвязи» можно отнести и Интернет. К сетям электросвязи относятся технологические системы, обеспечивающие один или несколько видов передач: телефонную, телеграфную, факсимильную, передачу данных и других видов документальных сообщений, включая обмен информацией между ЭВМ, телевизионное, звуковое и иные виды радио- и проводного вещания.

В распоряжении Правительства РФ от 29 августа 1996 г. № 1319-Р «О перечне университетов Российской Федерации, в которых создаются с участием Фонда Сороса центры доступа к международной компьютерной сети Интернет» Собрание законодательства РФ от 16.09.1996 г., № 38, ст. 4481. , Интернет определяется как международная компьютерная сеть связи.

Определение понятия «Интернет» можно встретить и в российских судебных прецедентах. Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 января 2001 г. № 1192/00 Вестник ВАС РФ, 2001, № 5. разъясняется, что сеть Интернет представляет собой объединение компьютеров, соединенных друг с другом посредством телефонной либо иной связи. С помощью этой сети можно обмениваться информацией.

Зарубежная практика предусматривает закрепление понятия Интернет, например законодательство США на федеральном уровне содержит несколько понятий сети «Интернет», которые зафиксированы в Своде законов Соединенных Штатов (United States Code). Параграф 230 гласит, что «термин «Интернет» означает международную компьютерную сеть федеральных и не федеральных взаимодействующих информационных сетей, использующих коммутацию пакетов». В том же разделе, в параграфе 231 определение звучит следующим образом - «Интернет означает комбинацию компьютерных средств и электромагнитных средств передачи, а также связанного с ними оборудования и программного обеспечения, образующих объединенную всемирную сеть компьютерных сетей, использующих протокол ТСРМР»United States Code, Title 47 U.S. Telecommunication Act of 1996..

С позиции зарубежного законодателя такое определение является достаточным, так как оно охватывает все сети, использующие коммутацию пакетов, в том числе под это определение подпадает и созданная группой лиц локальная сеть, обеспечивающая их собственные нужды.

Представляется, что, несмотря на то, что сеть Интернет возникла в США, законодатели не смогли дать определения, отражающего все существенные аспекты сети Интернет, в США термин детализируется доктриной и судебной практикой, такой подход в России не применим.

Тщательно анализируя ситуацию, сложившуюся в российском и зарубежном праве С.А. Бабкин делает вывод о том, что «законодатель стремится избежать легального определения термина «Интернет». В тех редких случаях, когда это определение появляется в проектах нормативных документов, выделяются следующие существенные признаки:

1) Интернет является совокупностью информационных ресурсов;

2) Указанные информационные ресурсы являются общедоступными;

3) Указанные информационные ресурсы объединены межсетевым протоколом»" Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в Интернет. М., 2006. С. 200..

Данный вывод вполне справедлив, однако, представляется необходимым несколько дополнить его. Исходя из того, что существенные признаки являются необходимыми и достаточными для определения понятия, можно предположить, что, если не будет существенного признака, не будет самого понятия.

В связи с этим возникают некоторые сомнения по поводу общедоступности информационных ресурсов сети Интернет. Общедоступность в ее логическом понимании представляет собой право всех и каждого получить доступ к информационным ресурсам, однако не все ресурсы являются открытыми для доступа, даже не принимая во внимание случаи, когда требуется регистрация, следует обратить внимание на то, что никто не вправе запретить группе лиц создать закрытый ресурс и запрашивать логин и пароль при каждом входе в систему.

Таким образом, признание общедоступности ресурсов автоматически исключает указанные категории ресурсов (порталы и сайты), хотя они, безусловно, относятся к ресурсам сети Интернет.

По его мнению С.В. Петровского, Интернет представляет собой «международную сеть электросвязи общего пользования, предназначенную для обмена машиночитаемыми сообщениями (данными), то есть сведениями об окружающем мире, его объектах, процессах и явлениях, объективированных в форме, позволяющей провести их непосредственную машинную обработку» Петровский C.B. Правовое регулирование оказания Интернет-услуг. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М.2002 г. С.36.. По нашему мнению, указанное определение не отражает технологической особенности сети Интернет, которым обусловлена специфика функционирования сети, а именно передача данных посредством TCP IP протокола.

Не отражает всех существенных признаков сети Интернет также понятие, предложенное А.В. Ждановым, где Интернет определяется как «совокупность компьютерных систем, современный инструмент, посредством которого создается новое поле для деятельности субъектов правоотношений, возникающих не по поводу самого Интернета, а по поводу традиционных объектов» Жданов А.В. Интернет, СМИ и кибердиффамация: актуальные проблемы. // Проблемный анализ и государственно-управленческое проектирование. - 2012. -№5.

Специфика сети Интернет, состоит в том, что его несколько затруднительно понять через какую-то одну область знаний, правовых, технических, социальных и т.д.

Необходимо понимать сам процесс обмена информацией, каким образом и почему обмен идет именно так, поскольку без этого понимания любые определения окажутся неполными и не принесут пользы.

По мнению Билла ГейтсаГейтс Б. Дорога в будущее. Lib.aldebaran.ru. , Интернет представляет собой начало «информационной магистрали», и такое определение не лишено оснований: ведь действительно, как и для того, чтобы выехать на настоящую магистраль, нам нужна машина, у которой есть уникальный номер, нам необходимо уметь водить, мы можем выбирать направление движения, но в любом случае есть правила движения, которые мы обязаны знать, есть дороги общего пользования и платные автострады, есть дороги, которые вообще закрыты.

Следовательно, Интернет - это не совокупность устройств, которые могут меняться по мере развития технологий, и не совокупность общедоступных ресурсов, которые могут и не быть общедоступными, и уж совсем не «комбинация компьютерных средств и электромагнитных средств передачи и связанного с ними оборудования и программного обеспечения»United States Code, Title 47 U.S. Telecommunication Act of 1996..

Интернет - это международная коммуникационная сеть, обеспечивающая создание, обмен и потребление информации, построенная на использовании протокола IP и маршрутизации пакетов данных, доступ к которой предоставляется провайдером посредством присвоения уникального IP адреса техническому устройству (либо группе технических устройств - proxy-server), с которого (которых) и будет осуществляться выход в Интернет.

Это понятие позволяет сделать выводы в правовом аспекте:

Сеть Интернет существует на международном уровне, поэтому ее регулирование в рамках национального законодательства невозможно. Единственное, что может национальное законодательство - это проконтролировать свои национальные доменные имена (например, RU - для России), упорядочить присвоение и оборот доменных имен, проконтролировать провайдеров, которые обеспечивают выход в Интернет на территории государства. Но необходимо понимать, что ничто не мешает российской фирме зарегистрировать свой домен в Украине и предоставлять услуги российским потребителям, не платя налоги, и сделать с этим что-либо невозможно. Поэтому столь интересен аспект налогового контроля Интернета, и именно поэтому исследователи, в большинстве своем, делают вывод, что на национальном уровне такой контроль не возможен.

Выход в Интернет возможен после заключения договора с поставщиком услуг, который присваивает IP адрес техническому устройству, с которого и осуществляется выход, следовательно, возможен контроль над информационным обменом посредством IP адресов. Как отмечается в книге Патрисии Л. «на самом деле быть в Интернете означает иметь доступ или быть подключенным к компьютеру, которому был присвоен этот адрес» Patricia L. Bellia, Paul Shiff Berman, David G. Post. Cyberlaw problems of policy and jurisprudence in the information age. 2003. P. 201..

Так, например, в случае, если информация была незаконно скопирована, можно узнать IP адрес компьютера, с которого это сделали, и по этому адресу через поставщика услуг установить владельца компьютера. Однако, в этом случае мы сталкиваемся сразу с двумя проблемами: это не даст нам основания полагать, что именно владелец компьютера, а не иное лицо нарушило авторское право, поскольку презумпция ответственности владельца IP адреса не установлена законодательно либо судебной практикой; так же поставщики информационных услуг не имеют общей базы IP адресов и владельцев, каждый провайдер ведет свою базу.

Информационные ресурсы Интернета строятся по системе корневого каталога, а именно домен первого, второго, третьего уровней и т.д. На примере сайта: домен первого уровня - .ги, домен второго - www.msu.ru, домен третьего www.msu.law.ru, то есть домены каждого уровня отличаются еще большей детализацией, все более и более разветвляясь.

Появление доменных имен второго и следующего уровней строится следующим образом: регистратор зоны .ги предоставил обладателю доменного имени msu.ru специальное полномочие, позволяющее вести собственный реестр доменных имен, заканчивающихся на msu.ru. Обладатель домена msu.ru создал в собственном реестре запись о доменном имени msu.law.ru. Таким образом, очевидно, что распределение доменных имен, как и 1Р адресов осуществляется в Интернете централизовано при помощи делегирования полномочий от вышестоящих регистрационных структур ниже стоящим.

Изложенное выше позволяет нам сделать следующий вывод: сеть Интернет представляет собой постоянное развивающуюся, открытую международную коммуникационную сеть, построенную по принципу жесткой иерархии, но не лишенную механизма саморегуляции и контроля на международном уровне.

Задача гражданского права как раз состоит в разработке определенного регламента отношений участников оборота, которые позволят обеспечить защиту авторских прав и соблюсти интересы участников информационного обмена.

Интернет представляет собой развивающуюся информационную среду, способную к саморегуляции. Ключевыми особенностями Интернета являются скорость (которая позволяет быстрый обмен информацией), анонимность (которая представляет свободный обмен мнениями), саморегуляция - сообщество фильтрует нежелательные для него процессы и не допускает их в свою жизнь самостоятельно, без участия государства.

Так не является секретом, что на многих форумах установлены системы фильтрации спама и нецензурной лексики, что владелец сайта может запретить доступ к своему информационному ресурсу по 1Р адресу пользователя, и ряд других мер, которыми пользуются участники сетевой жизни.

Но вместе с тем, скорость и анонимность обеспечивают свободу творчества, которая очевидна на примере проекта Wikipedia, который по объему равен энциклопедическому изданию Британика, но в его создании принимали участие лишь 5 постоянных сотрудников - все остальные статьи были написаны добровольцами, разбирающимися в этих вопросах.

Система Linux - одна из ведущих операционных систем с открытым кодом была создана самым крупным и самым опытным сетевым сообществом разработчиков в мире Дон Тапскот, Энтони Д. Виллиямс Как массовое сотрудничество изменяет все http://wikinomika.ru/.

Создание произведений всегда является результатом творческой деятельности автора (гражданина). С момента создания произведения у автора возникают личные неимущественные права авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения. Они непередаваемы, неотчуждаемы и существуют бессрочно. Автор, создавший произведение науки, литературы, искусства, в большинстве своем, желает довести до широкого круга читателей, слушателей, зрителей результат творческой деятельности.

Существует договор авторского заказа, который направлен на правовое регулирование не только отношений контрагентов по передаче прав, но и вопросов, которые, к примеру, связаны с созданием сайта. К договору авторского заказа применяются правила ГК РФ о лицензионных договорах или об отчуждении исключительного права. Во время создания сложного произведения отношения сторон определяются положениями статьи 1240 ГК РФ. Договор авторского заказа выделялся еще в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. (в рамках договора о передаче произведения для использования), задолго до принятия ныне действующей части четвертой ГК РФ.

В соответствии со статьей 1288 РФ, по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. В равной мере положения статьи 1288 ГК РФ применяются к созданию баз данных. Договор авторского заказа является консенсуальным, считается заключенным с момента достижения соглашения сторонами по всем существенным условиям в надлежащей форме (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Законом не установлены особые требования к сторонам договора. Но по договору авторского заказа, одним из субъектов соглашения всегда является физическое лицо, так как в соответствии с (п. 1 ст. 1228, ст. 1257 ГК РФ), автором произведения может быть только гражданин.

Авторский заказ может заключаться в отношении любых произведений (ст. 1259 ГК РФ), а также программ для ЭВМ (ст. 1261 ГК РФ). Речь здесь идет о произведение, не существующим на момент заключения соглашения. Так же не противоречит практика заключения соглашений в отношении объектов, над которыми автор уже размышлял, работал и которые частично воплотил в жизнь.

Необходимость включения норм об авторском заказе в ГКРФ состоит в том, что значительная часть произведений создается именно в таком порядке, что сначала заключается соглашение, а после появляется результат творческого труда.

Необходимо определить природу данных договоров и их место в системе авторских соглашений. Пунктом 2 статьи 1288 ГК РФ установлено, что договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое предстоит создать автору, или же предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Так законодателем допускается возможность того, что акта распоряжения исключительным правом на произведение в договоре авторского заказа может и не быть.

Использованные в названном положении формулировки иногда критикуются, по мнению некоторых ученых, в договоре авторского заказа всегда должен решаться вопрос или об отчуждении исключительного права, или о предоставлении ограниченных возможностей по использованию произведения Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный).

М., 2009. С. 276.. Скорее всего законодатель исходил из того, что интерес заказчика состоит именно в самом факте появления требуемого произведения.

Главное отличие договора авторского заказа от договора подряда состоит в предмете договора. В договоре авторского заказа речь идет о создании результата интеллектуальной деятельности, а в договоре подряда - конкретной вещи. Если полученный результат лишь основан на использовании авторского произведения, созданного иными лицами, то нет оснований для признания за исполнителем авторских прав, включая исключительное право, а договор должен быть квалифицирован как договор подряда Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.12. 2006 г. № А04/06 -1/4503. // http://kad.arbitr.ru/Card/2666e0cf-d06b-4927-a7cb-7e145c79b48f. В договоре авторского заказа должны быть четко прописаны все требования, чтобы исключить возможность признания договора незаключенным.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 27.06.2006 № 2039/06 определил, что «для признания авторского договора заказа заключенным недостаточно простого указания в нем на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.06.2006 № 2039/06 по делу № А56-10018/2005 // Вестник ВАС РФ. 2006. № 9. .

К самым распространенным договорам создания произведений в сети Интернет относятся: договор на создание сайта (комплексный), договор разработки дизайна сайта, договор разработки контента (содержания) сайта, договор на оптимизацию (сео-оптимизацию) сайта, договор на осуществление полномочий по регистрации доменного имени, договор на создание программного обеспечения. Наиболее сложными и интересными являются договор создания сайта и разработки программного обеспечения.

Проблема регулируемых отношений заключается в том, что терминология объектов (в данном случае «сайт», «контент», «анимация», «флеш-анимация») законодательно не установлена и в каждом отдельном случае возникает необходимость привязки к уже существующим понятиям и определениям.

Таким образом, если мы рассмотрим договор на создание сайта, по которому исполнитель обязуется по техническому заданию заказчика изготовить дизайн (оформление графической оболочки сайта), наполнить его содержанием (которое составлено заказчиком, либо составляется исполнителем), то это статический сайт и для обеспечения динамики сайта, возможности внесения изменений требуется внедрение программного обеспечения, регистрация домена, заключение договора хостинга (размещения сайта на сервере провайдера), осуществление привязки сайта к домену.

В качестве опции при создании сайта может быть задействована анимация (анимированные ролики), представляющие собой небольшие динамические видеоизображения, добавляющие сайту интерактивность. Также могут быть установлены интерактивные модули - типа форма заказа, корзина, сортировка, выбор и звуковое сопровождение.

В выше приведенном примере графический дизайн может рассматриваться как произведение искусства, текстовое наполнение как произведение литературы, программное обеспечение и модули выбора - программами для ЭВМ, но они не создаются по заказу, обычно динамику сайту придают с помощью уж существующего программного обеспечения, как правило, бесплатного.

Но на практике столь большой и сложный комплекс отношений регулируется договором, в котором все вышеперечисленные работы называются «созданием сайта», а остальное просто выпадает из сферы регулирования. Все это может порождать за собой судебные споры различного уровня. Так, например, судебный спор в отношении доменного имени pivonadom.ru в практике автора возник потому, что при создании сайта заказчик не прописал положение о том, что ему переходит право на доменное имя. Таким образом, хотя и доменное имя создавалось под сайт и фиксировало сферу услуг, предоставляемых на сайте (доставка элитного пива), непосредственно право на доменное имя зарегистрировано за владельцем сайта не было Решение Савеловского суда г. Москвы 2-446/11 от 13.01.11 г. по иску ООО «Браумастер»..

Большая часть споров о доменных именах возникают в силу пробелов в договорном регулировании. Безусловно, все положения нельзя зафиксировать законодательно. Стороны должны быть свободны в определении своих отношений, но требуется определенная практика, разъяснение, разработка типовых договоров для участников хозяйственного оборота.

Полагаем, что в целях развития науки гражданского права следует определить терминологию новых объектов интеллектуальной собственности, таких как сайт.

Под сайтом следует понимать сложный объект авторского права, обладающий особой визуальной оболочкой и информационным наполнением, доступный в сети Интернет под уникальным доменным именем, путем размещения на сервере информации, составляющей его техническое описание (программный код). Важно отметить также то, что если сайт не был размещен в сети Интернет для общего доступа, а лишь разработан и сохранен на жестком диске, он не перестал быть объектом авторского права. В этой связи можно привести пример обнародования произведения. В случае, когда сайт включает в себя элементы, защищаемые смежными правами - анимация, видео, звуковое сопровождение. К этим элементам применяются соответствующие правовые нормы, исходя из природы отношений.

2.2 Правовое регулирование размещения и использования произведений в сети Интернет по законодательству России

Договор отчуждения исключительного права ориентирован на передачу исключительного права. По договору об отчуждении исключительного права одна сторона ( правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 ГК РФ. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора. По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено другое. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено другое. Если договор об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации( пункт 2 статьи 1232 ГК РФ), исключительное право на такой результат или на такое средство переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации этого договора.

Договор отчуждения исключительного права используется в информационном обмене в сети Интернет чрезвычайно редко и не является эффективным средством коммерциализации по ряду причин, основной из которых является то, что договор отчуждения исключительного права может быть заключен с ограниченным количеством пользователей.

Как правило, вопрос с элементом отчуждения исключительного права возникает при создании объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет: создание сайта, регистрация доменного имени, создание анимации, рисунка, презентации, текста и иных объектов.

Стороны прописывают возникновение исключительного права у заказчика объекта в момент создания либо прописывают отчуждение исключительного права, в случае, если объект уже создан.

В качестве практических рекомендаций следует отметить, что сторонам следует подробно указывать объект интеллектуальной собственности и создавать паспорт объекта интеллектуальной собственности, включающий сведения о дате создания объекта, авторах, описании существенных характеристик, а в случае с программным обеспечением - алгоритма работы.

С латинского языка слово «лицензия» - licentia, означает «разрешение», «право». Лицензия в праве интеллектуальной собственности нашла свое отражение в обороте результатов интеллектуальной деятельности, а именно в предоставлении права использования (лицензии на использование) такого результата или такого средства в предусмотренных лицензионным договором пределах.

До недавнего времени понятие «лицензионный договор» использовалось только в праве промышленной собственности. Новое законодательство вводит термин «лицензионный договор» в качестве родового для договоров, относящихся к любым объектам, охраняемым по части четвертой ГК РФ.

Конструкция лицензионного договора охватывает интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, а именно авторский договор. В сфере авторского права лицензионный договор можно назвать «правопреемником» авторского договора, и его основные положения закреплены статьями 1235, 1286 ГК РФ.

Есть мнение, что лицензионный договор не самостоятельный вид договора, а лишь собирательный, включающий черты различных договоров: договора купли-продажи, аренды, найма, товарищества Виталиев Г. В. Авторский (лицензионный) догвор. Компьютерное право в России // http://www.relcom.ru/archive/1997/ComputerLaw/Contract.htm. Данное мнение в корне не верно, потому как сейчас лицензионный договор можно выделить в самостоятельную группу соглашений, с присущими особенностями.

Как установлено ст.1286 ГК РФ, под лицензионным договором понимается передача во временное пользование исключительного права полностью либо в части. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 ГК РФ.

Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность лицензионного договора. В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются.

Лицензионный договор должен предусматривать, во-первых, предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство). Во-вторых, способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

Лицензионный договор является одним из самых распространенных договоров, заключаемых в сети Интернет. Его коммерческая значимость привела к созданию специфических способов заключения договора в сети Интернет: скачивание, покупка кодов активации, создание аккаунта, регистрация на сайте, почтовая подписка и т.д.

Среди заключаемых в сети Интернет лицензионных договоров следует отметить следующую специфику:

- срок большинства зарубежных коммерческих продуктов (программного обеспечения, игр) не вписывается в российское представление о лицензионном договоре. Лицензионный договор не предполагает срок использования продукта.

- лицензионный договор не всегда привязан к пользователю (идентификационным данным пользователя, а так же к 1Р адресу (антивирусное программное обеспечение), либо 1МЕ1 электронного устройства).

В связи с этим стоит проанализировать положения четвертой части ГК РФ о сроке действия лицензионного договора и применимости указанных положений к заключаемым в сети Интернет договорам.

Согласно п.4 статьи 1235 ГК РФ лицензионный договор считается заключенным на срок, определенный в договоре, а в случае, если срок договором не определен на пять лет.

По общему правилу срок действия лицензионного договора ограничен сроком действия исключительного права. Заключение лицензионного договора на срок более пяти лет возможно, но только в случае указания в тексте договора срока более пяти лет. В случае если договор не указывает срока действия и не позволяет его с точностью определить, договор заключается на срок, не превышающий пять лет.

Данное положение не соответствует практике заключения лицензионных договоров на программное обеспечение, поскольку договоры, как правило, заключаются бессрочно, особенно на зарубежное программное обеспечение. Частично этот вопрос решается за счет применения оговорки о зарубежной юрисдикции к регулируемым отношениям.

Положение, которое часто используется в российских лицензионных договорах об автоматической пролонгации договора на тех же условиях, приводит к необходимости повторной оплаты, поскольку «пролонгация договора на тех же условиях» фактически означает заключение нового договора на тот же срок на тех же условиях а, следовательно, предполагает оплату в том же объеме.