Обычай в международном частном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

76

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рецензия

на дипломную работу студентки ЮП-04-ВОЗ Боржакаевой А. на тему: «Обычай в международном» частном праве

Дипломница Боржакаева А. написала обстоятельную работу. Содержание работы является логичным. Чувствуется самостоятельность подхода студентки к раскрытию темы. Тема данной дипломной работы является актуальной.

Эта дипломная работа посвящена исследованию юридической природы, сущности и содержания международного обычая как источника МЧП. Исследование проводится ею в рамках общей картины системы источников МЧП, куда входят: национальное законодательство, международный договор и судебный прецедент. Исследование также затрагивает такие правовые категории, имеющие обычно-правовое значение как торговые обыкновения, практика, установленная между сторонами, общие принципы права и т.д.

В дипломной работе приводится следующая классификация обычаев: 1) по характеру обычая: обязательный или не обязательный; международный или национальный; унифицированный и не унифицированный; 2) по сфере {область) применения обычая: общий и специальный обычай; 3) по степени унификации: универсальная или региональная; 4) по способности и не способности обычая решать коллизионные вопросы; 5) по действию обычая в пространстве (т.е. территория применения). Соответственно, в совокупности можно выделить: 1) общие обычаи в международной торговле; и 2) специальные обычаи в международной торговле. Следует отметить, что такая классификация обычаев является наиболее полной

Положительным моментом является то, что в работе использовано большое количество источников, использовано как внутренне законодательство, так и международные договоры, даётся анализ теоретических источников. Встречаются работы как казахстанских авторов, так и зарубежных авторов. Использованы работы и последних лет

Дипломная работа Боржакаевой А. на тему: «Обычай в международном частном праве» соответствует всем требованиям, предъявляемым к дипломным работам. При её защите заслуживает высокой положительной оценки.

Директор юридической фирмы

“Legal partnership” Cулеев Т.М.

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

1.1 Международное частное право: его понятие, предмет, методы и место в системе права

1.2 Источники международного частного права: понятие и виды

1.3 Понятие и значение международного обычая как сточника международного частного права

ГЛАВА 2. ВИДЫ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОБЫЧАЕВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

2.1 Классификация обычно-правовых норм в МЧП

2.2 Общие обычаи в международной торговле

2.3 Международные торговые термины Инкотермс 2000

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ИСПОЛЬЗОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА

ВВЕДЕНИЕ

С момента образования независимого Казахстана правовая система нашей страны наряду с глубокими изменениями в экономической и политической жизни подверглась серьезным преобразованиям. На основе взятого курса на строительство открытого общества, правового государства и на вхождение в мировую экономику и международный товарооборот, Казахстан качественно изменил саму систему и природу казахстанского права. Данные перемены существенно коснулись и частного права (внутреннего и международного), выразившись в сокращении публичных правовых элементов и переходе к частным, в появлении и закреплении таких важных правовых принципов и категорий, как равенство всех субъектов частных отношений, свобода договора и волеизъявления сторон и т.д.

Таким образом, международные частные отношения получили реальный стимул для дальнейшего интенсивного развития, а хозяйствующие субъекты Казахстана право свободного выхода на международный рынок.

Широкая активизация и либерализация внешнеторговой деятельности в Республике Казахстан сопровождается необходимостью исследования источников права для регулирования международных частно-правовых отношений, и заключается в том, что среди всех источников МЧП международный обычай является одним из самых первичных и в то же время самых малоизученных источников. Более того, ввиду специфического характера регулируемых МЧП общественных отношений до сих пор в науке МЧП не сформировалось четких понятий предмета МЧП, места МЧП в системе права и источников МЧП.

Пробельность законодательства, регулирующего частные отношения, а также случаи, когда один и тот же вопрос по-разному решается в законодательстве разных стран, привели к тому, что в поисках единого (унифицированного) регулирования частных отношений на международном уровне для упрощения международного товарооборота различные международные организации стали принимать дополнительные правовые документы обязательного и рекомендательного характера. Причем для большого количества юристов в области МЧП вопросы о юридической природе обычаев и обыкновений, а также других обычно-правовых норм, содержащихся в таких правовых документах, остаются дискуссионными.

Необходимость изучения юридической природы обычаев и аналогичных правовых норм в МЧП объясняется и следующим.

Законодательные нормы отдельных государств иногда остаются только на бумаге либо безнадежно опаздывают за развитием международной торговли, в виду того, что оперативное внесение каких-либо изменений в законодательство нередко является проблематичным. Это способствует интенсивному развитию вненационального торгового права 1ех теrcatoria. Соответственно, все большую роль вместо государственно-правового регулирования начинает играть автономное регулирование международны контрактов непосредственно их участниками и расширяется сфера действия различных торговых обычаев и обыкновений.

Вместе с тем, обладая такой автономностью, не всегда участники заключенных международных контрактов с достаточной полнотой и ясностью формулируют условия таких контрактов. Ведь при заключении таких контрактов все предусмотреть невозможно. Поэтому различные обычаи международного торгового оборота, торговые обыкновения и иные нормы обычного происхождения, в том числе содержащиеся в сборниках и сводах унифицированных правил и обычаев, могут помочь суду или арбитражу правильно толковать и четко определять истинное содержание условий контракта и намерений сторон по нему. Унифицированное же толкование условий договора и намерений сторон поможет суду или арбитражу более точно и справедливо установить права и обязанности сторон и объем ответственности (в т.ч. и расходы) каждой из них.

Единообразное толкование таких правовых норм и иных правил ненормативного характера также может сократить количество споров, возникающих в результате неодинакового толкования условий заключенного контракта и примененного в нем базиса поставки, а, соответственно, и расходы участников международного гражданского оборота, связанные с судебными и арбитражными разбирательствами.

Для работы в целом центральное место имеют и различия в компетенции государственных судов и международных арбитражных судов. Первые, в виду своей консервативности и привязанности к материальному и процессуальному праву своей страны, не всегда могут применять нормы ненационального характера, которые содержаться в международных актах рекомендательного характера, вторые же, в последнее время пользуются большей популярностью среди предпринимателей вследствие своей гибкости, возможности или даже обязанности применять указанные нормы, и, соответственно, способности быстро отвечать на современные требования международной торговли.

Нужно учитывать и то, что во многих случаях, заключая тот или иной международный контракт, стороны сами, не замечая того, ссылаются на какие-либо общепринятые обычно-правовые правила (в сфере международной, региональной или местной торговли) или совершают определенные действия, которые в последующем становятся практикой, на которую стороны полагаются, как на установившиеся обязательные правила поведения между ними.

Поэтому, огромный интерес вызывает сама концепция обычаев делового оборота, обыкновений торговли и принятой практики в международной торговле (раньше и сейчас), которая из-за различных факторов (например, принадлежность страны к той или иной правовой системе, уровень ее экономического и политического развития и т.д.) различна в разных странах.

Глава 1. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

1.1 Международное частное право: его понятие, предмет, методы и место в системе права

Начиная с эпохи глоссаторов (Х1-ХШ вв.), когда в итальянских университетах с помощью римского права делались первые попытки в решении возникающих в международной торговле коллизий в праве различных городов-государств {путем написания заметок к Кодексу Юстиниана - глосс), с учетом всех последующих правовых доктрин, школ и теории вплоть до сегодняшнего дня, история развития МЧП насчитывает несколько столетий. Хотя сам термин «международное частное право» (рrivate international law) появился только в 1834 г. благодаря судье Верховного Суда США Джозефу Стори.

Несмотря на это, до сих пор существует много споров, связанных с МЧП как наукой и отраслью права. Мы рассмотрим основные разногласия.

Первое разногласие состоит в определении предмета МЧП. Можно выделить несколько основных ранних доктрин МЧП, которые в той или иной степени в последующем повлияли на развитие доктрин МЧП других стран: 1) французская доктрина; 2) германская доктрина; 3) англо-американская доктрина; 4) советская доктрина. Многие из вышеуказанных правовых доктрин позже легли и в основу законодательства об МЧП соответствующих государств. Поэтому, в настоящее время вопрос о том, что входит в предмет МЧП решается национальным законодательством по МЧП каждой страны.

Здесь необходимо иметь в виду два признака, в совокупности характерных только для предмета МЧП: 1) отношения международно-правовые; и 2) отношения частно-правовые. Касательно первого признака отметим, что международные отношения в широком смысле строятся на двух уровнях отношений: между государствами (в том числе и производными от них субъектами - международными организациями); и между физическими и юридическими лицами различных государств. Данные уровни отношений отличаются между собой по содержанию, по субъектам, по предмету регулирования и т.д.

Так, первый уровень отношений - отношения между государствами (в том числе и международными организациями) характеризуются в основном тем, что: 1) основному субъекту таких отношений - государству присуще такое качество как государственный суверенитет; 2) такие отношения касаются государственных интересов (имущества, прав, территорий и т.д., принадлежащих государствам, целым нациям и народам);

3) такие отношения носят властный характер (публичный характер) и т.д. Поэтому, (такие) отношения между государствами являются предметом МПП и регулируются только им. Второй уровень отношений - отношения между физическими и юридическими лицами (организациями)* различных государств характеризуется следующим: 1) такие отношения носят не властный (не публичный) характер (т.к. их субъекты не обладают государственным суверенитетом), а частный; 2) субъекты данных отношений подчиняются власти и законам того государства, где они находятся, а отчасти и того государства, гражданами которого они являются; 3) такие отношения касаются интересов (имущественных и личных неимущественных прав и иных благ) частного лица (группы частных лиц) или организации (юридического лица) и т.д. В связи с этим правовое регулирование таких отношений относится к предмету МЧП.

Поэтому, когда мы говорим об отношениях международно-правового характера, то мы имеем в виду не публично-правовые (регулируемые МПП или его подотраслью МЭП), а частно-правовые (регулируемые МЧП) международные отношения.

Теперь о втором признаке - отношениях частно-правовых. Отношения, регулируемые МЧП, похожи на отношения, регулируемые нормами гражданского права - это товарно-денежные и иные, основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения (например, гражданская право- и дееспособность физических и юридических лиц; отношения собственности; отношения, вытекающие из различных сделок или деликтов и т.д.). Но отношения, регулируемые МЧП - особые.

Их особенность заключается в международном характере таких отношений, который проявляется в том, что такие отношения выходят за рамки юрисдикции одного государства и имеют правовую связь с правопорядком двух или более государств. Данная связь может проявляться через различные факторы, которые в МЧП условно принято называть «иностранным элементом». «Иностранный элемент» может относиться: 1) к субъекту правоотношения (иностранный гражданин или юридическое лицо); 2) к объекту правоотношения (имущество, находящееся за рубежом); 3) к юридическим фактам (брак, совершенный за рубежом; вред, причиненный за рубежом, обязательство, подлежащее исполнению за границей и т.д.). Причем, «иностранный элемент» может относиться как к одной из этих категорий, так и к нескольким одновременно.

Не вдаваясь в подробности существующих споров по поводу содержания понятия «иностранный элемент» отметим, на наш взгляд, главную причину, вызывающую споры по данной концепции. Почему к «иностранным элементам» наряду с субъектом и объектом, относящимся к основным элементам любого правоотношения, относят юридические факты,

* В отдельных случаях участником частноправовых отношений может выступать и государство (например, ст. 111 ГК РК). В этом случае к нему применяются нормы, определяющие участие юридического лица (государство выступает без властных полномочий), и второй стороной правоотношения должно быть физическое или юридическое лицо.

которые, по сути, выходят за рамки структуры правоотношения и относятся к основаниям возникновения, изменения или прекращения правоотношения?

Да, в строгом смысле юридические факты не должны относиться к «иностранному элементу». Вместе с тем, на понятие «юридические факты» ложится большой правовой груз при определении предмета МЧП (т.е. это понятие существенно помогает раскрывать качества отношений, регулируемых МЧП). И потом, само понятие «иностранный элемент» является достаточно условным. Поэтому, мы полагаем, что отнесение юридических фактов к «иностранным элементам» вполне допустимо.

Таким образом, предметом МЧП являются частно-правовые (гражданско-правовые в широком смысле) отношения международного характера либо частно-правовые (гражданско-правовые в широком смысле) отношения, осложненные иностранным элементом. Это прямо закреплено в п. 3 ст. 1084 ГК РК - гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненных иным иностранным элементом.

Второе разногласие заключается в правовой природе МЧП и его месте в системе права. Здесь можно выделить три основных направления научной мысли: 1) «международно-правовое»; 2) «внутригосударственное»; 3) «полисистемное».

Так, сторонники международно-правового направления (И. Нибуайе, С.А. Голунский, Н.П. Иванов, Н.М. Капустин, Ф.Ф. Мартене, Б.Э. Нольде, П.Е. Казанский, А.А. Пиленко, В.Э. Грабарь, СБ. Крылов, A.M. Ладыженский, Л.Н. Галенская, М.С. Строгович, В.И. Менжинский и другие МЧП относят к международному публичному праву.

Представители «внутригосударственного» подхода считают, что МЧП имеет национально-правовую (внутригосударственную) природу и относится к внутреннему праву каждого государства). Причем, здесь есть два мнения: 1) то, что МЧП является самостоятельной отраслью национального права (А. Батиффоль, Г. Кегель, К. Шуринг, М. Джулиано, Каппенол-Ляфорс, И.С. Перетерский, Л.А. Лунц, В.П. Звеков, С.Н. Лебедев, Г.К. Матвеев, А.А. Рубанов, М.М. Богуславский, М.К. Сулейменов, М.А. Сарсембаев, М.Г. Розенберг и др.); и 2) то, что МЧП является частью гражданского права {«цивилистический подход» М.И. Брун, Д.И Мейер, Т.М. Яблочков, К.И. Малышев, Г.Ф. Шершеневич, М.М. Агарков, А.Л. Маковский, М.И. Брагинский, О.Н. Садиков, И.А. Грингольц).

Сторонники «полисистемного» подхода (А.Н. Макаров, Ф.Ф. Мартене, Р.А. Мюллерсон и др.) полагают, что МЧП относится как к национальному, так и международному праву, т.е. по их мнению, природа МЧП имеет двойственный характер [6, с. 78].

Как нам представляется, основное противостояние наблюдается между «международниками» и «внутригосударственниками». То ли брать за основу слово «частное», то ли слово «международное»?

Мы считаем, что, взяв только одно из этих слов (т.е. в раздельности) за базис при определении места МЧП в системе права можно недооценить ту сложность и глубокое содержание (в социальном, юридическом и экономическом смыслах) отношений, регулируемых МЧП. К решению этой проблемы МЧП нужно подходить комплексно, учитывая как частный (цивилистический), так и международный характер, регулируемых отношений (в части наличия иностранного элемента в правоотношении).

Причем, учитывая, что МЧП имеет свой предмет регулирования, то оно по своему содержанию является самостоятельной отраслью права. Если также учесть, что в вопросы МПП включаются вопросы исключительно публичного характера, а в вопросы МЧП - исключительно частного, то МЧП не может быть частью международного публичного права и является отраслью национального (внутригосударственного) права. В каждом государстве есть свое МЧП, например: в Казахстане - казахстанское МЧП, в России - российское, в США - американское, в Италии - итальянское и т.д. В этом смысле есть некая условность самого термина МЧП.

Поэтому, в казахстанской цивилистической науке поддерживают концепцию, что МЧП основывается на национально-правовой природе и является элементом системы национального (внутригосударственного) права.

Отсутствие единообразного подхода к природе и сущности МЧП предопределило и третье разногласие - по поводу объема и круга отношений, входящих в состав МЧП: Так, отношении состава МЧП существуют две концепции: 1) широкого толкования; и 2) узкого толкования.

Например, по первой концепции в состав МЧП должны включаться гражданское право, семейное право, трудовое право и международный гражданский процесс. Согласно же второй - в состав МЧП включается только гражданское право.

Не вдаваясь в полемику по данному вопросу отметим, что мы придерживаемся широкого толкования предмета МЧП, ибо, даже если семейное и трудовое право в определенной степени считаются отдельными от гражданского права отраслями права (см. п. 3 ст. 1 ГК РК), они не относятся к публичному праву и входят в состав частного права. Соответственно, нет оснований не включать данные категории в состав МЧП. Также, на наш взгляд, нет оснований оставлять гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж за пределами МЧП, поэтому они должны быть включены в предмет МЧП.

Четвертое разногласие состоит в том, какие нормы относятся к нормативному составу МЧП: коллизионные (национальные и унифицированные международным договором), или материально-правовые (национальные и унифицированные международным договором)?

Мы считаем, что в нормативный состав МЧП входят оба вида норм, при этом к материально-правовым нормам относятся только нормы специального

законодательства, т.е. внутренние правовые нормы, принятые в государстве исключительно для регулирования отношений с иностранным элементом.Отсюда вытекает и то, что в МЧП существует два метода регулирования: 1) коллизионно-правовой (отсылочный) в двух формах: а) национально-правовой; и б) международно-правовой; и 2) материально-правовой (метод прямого регулирования) в двух формах: а) национально-правовой; и б) международно-правовой.

Поэтому здесь можно сделать несколько выводов: 1) МЧП связано как с МПП, так и с внутренним национальным частным правом государств; 2) независимо от тесной связи с МПП, МЧП входит в систему внутригосударственного (национального) права (т.к. субъекты МЧП находятся под верховенством государства, следовательно, под действием внутреннего права этого государства); 3) в системе внутреннего права МЧП занимает особое место (т.е. не является частью гражданского права); 4) несмотря на свое название, МЧП имеет национально-правовую природу.

В связи с этим мы предлагаем под казахстанским МЧП понимать особую отрасль казахстанского внутригосударственного права цивилистического характера, которая: 1) состоит из коллизионных правовых норм (национальных и унифицированных на международном уровне) и материальных частно-правовых норм (национальных и унифицированных на международном уровне); 2) регулирует отношения частно-правового характера (т.е. регулируемые гражданским правом, семейным правом, трудовым правом, международным гражданским процессом и международным коммерческим арбитражем), которые возникают в международной жизни (т.е. выходят за пределы одной страны) или осложнены иным иностранным элементом; и 3) ставит своей главной задачей преодоление коллизий материальных правовых норм казахстанской правовой системы и иной национальной правовой системы.

1.2 Источники международного частного права: понятие и виды

Для многих современников точное правовое значение термина «источник права» до сих пор полностью непонятно. Причина тому - в литературе (дореволюционной, советской, постсоветской), в т.ч. и зарубежной, по поводу юридического значения выражения «источники права» можно найти самые разнообразные мнения. Сразу отметим, что главным образом это связано с нерешенностью в настоящее время проблем, непосредственно связанных с определением понятия права, и правопониманием в целом. Ибо как говорил И. Кант вопрос о том, что такое право - это «вечный» вопрос.

М.К. Сулейменов считает, что юридическими источниками права являются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм. Одновременно, это и способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, т.е. способ выражения государственной воли. Другие казахстанские ученые под источником права понимают форму, в которой выражена та или иная правовая норма; или форму, в которую объективизирована (формализована) норма права.

Еще в советской правовой литературе такие ученые, как Д.А. Керимов, А.В. Мицкевич, С.Ф. Кечекьян считали, что «источник права» - это определенная форма выражения (т.е. установления и закрепления) воли господствующего класса (или государственной воли) и придания ей значения общеобязательной нормы». П.Е. Недбайло отмечал, что «источниками права» являются формы, которые служат формальным основанием общеобязательности правовых норм.

Профессор И. Б. Новицкий приводил в пример, по крайней мере, 5 различных значений термина «источник права». Одно из них - это форма или способ образования, возникновения и выражения той или иной нормы права, т.е. форма выражения права и т.д.

В виду множественности значений термина «источник права» Г.Ф. Шершеневич предлагал заменить его другим выражением - «форма права», под которым он предлагал понимать «различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм» .Но термин «форма права», который предлагал Г.Ф. Шершеневич, тоже имеет не один смысл. Только в одном известном западном толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений понятия «форма» [19, с. 720]. Это ставит под сомнение тезис о целесообразности применения термина «форма права» вместо термина «источник права».

Рассмотрением общих понятий «формы права» и «источника права», а также соотношения данных понятий друг с другом в рамках сравнительного правоведения и общей теории государства и права глубоко занимался М.Н. Марченко. Он пришел к тому, что существуют два значительно отличающихся друг от друга подхода: в первом идет полное отождествление данных понятий; во втором -- их полное разграничение. Причем, совпадение

формы и источника права, по его мнению, наличествует, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках (т.е. о конкретных нормах права в конкретной отрасли права). Разграничение же данных понятий имеет место тогда когда речь идет о первичных источниках права - материальных, социальных, экономических и иных факторах, влияющих на правообразование в целом (т.е. чисто в теоретическом плане).

Говоря, в общем, по своей правовой природе и правовому назначению термины «форма права» и «источник права» характеризуют основные признаки внешнего выражения государством правовых норм для регулирования поведения различных субъектов права. Более того, коль скоро мы будем говорить о нормах (вторичных, формально-юридических источниках) МЧП, то наиболее целесообразным и логичным в рамках нашего исследования нам представляется использование терминов «источник права» и «форма права» как равнозначных понятий.

Чтобы стать реальностью и выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение и быть где-то закреплено. Именно через «внешнее выражение и закрепление права» государство придает определенному правилу поведения обязательную силу. Соответственно это «внешнее выражение и закрепления права» в юридическом смысле и является впоследствии «источником права» или «формой права».

Здесь необходимо отметить главное - характеризуя сущность правовой абстракции «источник (форма) права» многие теоретики права (С.Л. Зивс, С.С. Алексеев и др.) выделяют два основных взаимосвязанных элемента данного понятия: 1) это способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, т.е. способ выражения государственной воли (конститутивный элемент); и 2) это внешняя форма юридического бытия норм права. Соответственно, только при наличии в конкретной норме права двух указанных элементов можно говорить об источнике права в юридическом понимании. Что касается 1-го элемента, то обычно он отражается в конституциях государств (т.к. это вопрос конституционного права). 2-ой элемент содержится в других (специальных) законах данного государства. В Казахстане 1-й элемент отражен в Конституции РК (ст. 4), а 2-й элемент - в ГК РК (ст. 1084), где отражены казахстанские коллизионные нормы, определяющие право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, ...осложненным... иностранным элементом.

Принципиальную роль для понятия «источник права» играют также: 1) властная обеспеченность, т.е. государственно-правовые гарантии применения и соблюдения данного акта правотворчества; 2) писаный характер (с некоторыми уточнениями, о которых мы скажем ниже); 3) объективные отражения экономической и политической системы государства (т.к. каждому государству и его национальной правовой системе присущи свои источники права); 4) то, что внешняя форма выражения и установления нормы права должна быть заранее определена, т.е. виды источников права должны быть предустановленны; 5) системность -- тесная взаимосвязь и взаимодействие с другими элементами правовой системы; 6) вертикальная иерархичность источников по своей юридической силе (например, Конституции РК придается большая юридическая сила, чем закону или не ратифицированному РК международному договору) (ст. 4 Конституции РК). Естественно, приведенный перечень признаков источников права не является исчерпывающим.

Указанное выше позволяет нам сделать вывод, что источником права в юридическом смысле является форма внешнего выражения, установления изменения (и отмены) правил поведения субъектов права, которая: а) придает правилу поведения (норме) объективизированный характер (т.е. определенную оболочку бытия правовой нормы); б) делает правило поведения (норму) общеобязательной правовой нормой (или, по крайней мере, допустимой); в) в большинстве случаев является результатом действий государственных органов (либо с их одобрения); г) носит системный и иерархический характер; и д) (его реализация и исполнение в последующем) обеспечивается соответствующими средствами государственного воздействия. А само правило поведение (норма права) является внутренним содержанием (сущностью) источника права.

Какие источники права бывают вообще? Самыми основными и широко известными являются такие источники права как правовые обычаи, нормативно-правовые акты (законы, указы, директивы и т.д.), международные договоры, судебные прецеденты, правовые доктрины и Коран (священная книга мусульман). Причем, как и сами институты общества и государства, институты права также проходили и проходят различные этапы эволюции. Одни источники в результате эволюции сохраняются, а другие полностью исчезают.

Естественно, источники права могут отличаться в зависимости и от этапов развития общества и государства, и от особенностей национальных правовых систем, к которым источники принадлежат. Ибо в различных правовых системах закону, обычаю, судебной практике и доктрине придается разное значение. Речь идет о разделении национальных правовых систем мира на несколько основных видов: романо-германская (континентальная система права), где главную роль играет закон; англосаксонская (система общего права), где главную роль играет судебный прецедент; и мусульманская, где главную роль играют священный Коран и хадисы (изречения) пророка Мухаммеда (да благословит его Аллах и приветствует). Соответственно, в каждом государстве существуют свои в формально-юридическом смысле источники права.

Наряду с указанными общепринятыми источниками права существуют и другие, так называемые доктриналъные и другие нетрадиционные формы права. Среди них можно выделить: правосознание и принципы права, включая справедливость, добросовестность, разумность, нравственность и соответствие добрым нравам, юридическую науку Данные формы права: 1) напрямую не связаны с творчеством органов государственной власти; 2) их письменное изложение может не отвечать требованиям законодательной техники; 3) могут не иметь четкой структуры; 4) могут не иметь письменной оболочки вообще, ибо для них это не имеет значения {неписаный характер); 5) являются не признанными формами права; 6) их применение в качестве формы права осложнено сложностями в их формализации и доказывании.

Например, принципы права представляют собой интерес с нескольких позиций. Некоторые ученые полагают, что такие принципы права представляют собой источник права только в международном праве. Другие же, функциональную роль принципов права видят именно в том, что: они представляют собой «исходные начала правовой системы» (любой правовой системы - прим. автора), на которые можно ссылаться при отсутствии правового акта, прецедента, обычая, или договора нормативного содержания; непосредственное их использование в регулировании общественных отношений делает их самостоятельными формами права; они помогают определять пределы допустимого осуществления субъектами гражданских прав; они помогают восполнять пробелы в законодательстве; будучи неписаными правилами, они имеют обычное или даже научное происхождение, и всегда выполняют роль источника права.

В свою очередь, мы полагаем, что некоторые из общих принципов нашли отражение в законодательстве (нормативные), а некоторые нет (их наличие подтверждается правовой наукой и практикой) хотя это не мешает им непосредственно воздействовать на общественные отношения через аналогию права. У обычая и общих принципов права есть нечто общее. Например, функциональные роли (и те и другие могут способствовать восполнению пробелов, являться «исходным началом правовой системы» или играть иную регулятивную роль). Более того, как уже отмечалось выше, общие принципы имеют обычно-правовое происхождение. Указанные общие принципы находят отражение в законодательствах практически всех стран, что подтверждает их общепризнанность, устойчивость применения и, можно сказать, некую единообразность в применении. Кроме того, многие из перечисленных признаков общих принципов как доктринального источника права характерны и для обычных правовых норм, в частности, их неписаный характер, не связанность с деятельностью государственных органов (за исключением санкционирования государством), сложность в доказывании их фактического существования и т.д.

В рамках МПП к источникам относятся как официально признанные - международные конвенции, международные обычаи, общепризнанные принципы и нормы МПП, судебные решения (с оговоркой) и доктрины видных юристов (ст. 38 Статута Международного Суда ООН), так и не признанные -- резолюции международных организаций.

К источникам МЧП относятся: международные договоры, внутригосударственное (национальное) законодательство, международные обычаи и судебный прецедент. Ряд ученых к источникам МЧП причисляет: арбитражную практику; доктрину МЧП (высказывания авторитетов юридической науки по тем или иным правовым вопросам) и автономию воли лиц, совершающих сделку. Но, на наш взгляд, мнения таких ученых ошибочны.

Такие правовые категории как мораль и традиции как таковые мы тоже не относим к системе источников МЧП. Хотя тем или иным способом они преобразились и нашли отражение в нормах МЧП большинства стран мира через критерии добросовестности, доброй воли и разумности. Данные правовые институты больше получили развитие на практике в западных странах, нежели чем в странах СНГ.

Как и источники любой другой отрасли права, источники МЧП по своей юридической природе имеют свою специфику.

Специфика их проявляется в двойственности источников МЧП, т.е. разделении источников МЧП на «международные» и «национальные». Данное мнение является достаточно распространенным в современной науке МЧП. Так, с одной стороны, источниками регулирования международных частно-правовых отношений являются международные договоры и международные обычаи (они представляют группу «международных источников»), а с другой - нормы внутреннего законодательства, судебные прецеденты, и применяемые в них национальные обычаи в области торговли и торгового мореплавания (они относятся к группе «национальных источников»).

Мы придерживаемся концепции о «двойственности» источников МЧП. При этом уточняем, что «двойственность» источников МЧП не означает разделения МЧП на две части и не говорит о не самостоятельности его от МПП. МЧП остается особой отраслью внутригосударственного права цивилистического типа.

Так как МЧП является элементом системы национального права то свойства, присущие источникам права в целом, характерны и для источников МЧП. Исходя из этого, мы полагаем, что источником МЧП является совершенно определенная внешняя форма выражения и закрепления (изменения и отмены) государством правовых норм, в т.ч. внешне объективированное выражение согласованной воли государств, направленных на регулирование имущественных и связанных с имущественными личных неимущественных отношений международного характера между субъектами МЧП, которой присуща властная (государственно-правовая) обеспеченность.

Все виды источников МЧП различны между собой. Отличаются они: 1) «внешней оболочкой», т.е. внешней формой; 2) механизмом создания и формирования модели поведения на этапе ее существования в качестве «преднормы»; и 3) процессом, в ходе которого то или иное правило поведения складывается в правовую норму. Например, обычай создается и складывается в правовую норму через устойчивость соблюдения, повторяющееся применение на практике и молчаливое признание со стороны государства данного правила как юридически обязательного. Международный договор - через согласование государством своей воли с иными государствами или субъектами МП и т.д.

Для системы источников МЧП характерна заранее заданная определенность (т.е. предустановленность формы), множественность (т.е. деление на виды) и иерархичность (вертикальная внутренняя взаимосвязь и соподчиненность). Свойствами, которые характерны для системы источников МЧП в отдельно взятом, государстве могут являться: кодифицированность (полная - когда в государстве принят единый закон о МЧП); отраслевая кодифицированность (частичная - когда МЧП кодифицировано в разных отраслевых законодательных актах); и отсутствие кодифицированности (когда МЧП не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержатся его отдельные нормы).

Система источников казахстанского МЧП представлена следующим образом. МЧП в Казахстане приняло за основу отраслевую кодификацию и не пошло по пути единой кодификации норм МЧП, поэтому у нас положения МЧП кодифицированы не в едином внутригосударственном законе, а в нескольких крупных отраслевых и иных правовых актах. Таким образом, первым является Конституция РК, в которой определяется действующее на территории РК право, и закрепляется место международных договоров в системе действующего права РК (ст. 4 Конституции РК). Важными для МЧП статьями Конституции также являются: ст. 8 - где говорится об уважении Республикой Казахстан принципов и норм международного права; ст. 11-где говорится о гарантиях РК в защите и покровительстве своим гражданам за пределами РК; ст. 12 - где закреплено, что «иностранцы и лица без гражданства пользуются в Республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами».

Помимо норм Конституции РК существуют как минимум четыре основные группы коллизионных норм: 1) для гражданско-правовых отношений в Гражданском Кодексе Республики Казахстан (Особенная часть, Раздел VII); 2) для семейно-брачных правоотношений в Законе РК О браке и семье (Раздел 7); 3) для отношений, вытекающих из торгового мореплавания в Законе РК О торговом мореплавании (Глава 25); для отношений, возникающих при отправлении правосудия в Гражданском процессуальном Кодексе Республики Казахстан (Раздел 5).

Содержание принципиально новых положений, предложенных в Разделе VII Гражданского Кодекса РК, позволяет сделать вывод, что Гражданский Кодекс РК является основным источником казахстанского МЧП. Действительно в Разделе VII ГК РК содержатся основные принципы и общие начала казахстанского МЧП.

Помимо указанных основных источников МЧП Казахстана, существует большое количество: ратифицированных Республикой Казахстан международных договоров; принятых законов двойного действия (т.е. регулирующих параллельно внутренних отношения и отношения с иностранным элементом); законов, специально посвященных регулированию отношений с иностранным элементом; и иных нормативных правовых актов, имеющих значение для МЧП. Перечислим основные законы, регулирующие отношения с иностранным элементом: Закон об инвестициях, Закон о валютном регулировании, Указ о правовом положении иностранных граждан, Указ о нефти, Указ о недрах и недропользовании; Таможенный кодекс РК, Закон о государственном заимствовании, Закон о миграции.

Как решается вопрос о внутригосударственном источнике МЧП в законодательстве различных зарубежных стран?

В России, например, законодательство в области МЧП, так же как и в Казахстане, кодифицировано частично. То есть отдельного закона «О международном частном праве» в РФ не существует, и поэтому нормы МЧП заключены в правовых актах различной отраслевой направленности (в Конституции РФ (ст. 4, 15), в разделе VI части третьей ГК РФ, в разделе VII Семейного Кодекса РФ, главе XXVI Кодекса торгового мореплавания РФ и Разделе V ГПК РФ) и разной юридической силы (т.е. в законах, подзаконных и иных нормативных правовых актах).

В некоторых зарубежных странах континентальной системы права (Германия, Австрия, Италия, Швейцария, Турция) МЧП представлено в виде одного нормативного правового акта, чаще всего закона, в котором предусматриваются все положения, регулирующие вопросы МЧП [8, с. 127-136]. Так, в Германии - это Закон о регулировании в области МЧП от 25 июня 1986 г. (вступивший в силу с 1 сентября 1986 г.), в основу которого был взят Вводный закон к Германскому Гражданскому Уложению 1896 г. В Австрии также действует специальный нормативный акт - Федеральный Закон о международном частном праве от 15 июня 1978 г.

В таких странах, как Япония, Чехословакия, Венгрия, Лихтенштейн различные вопросы МЧП регулируются сразу несколькими отдельными нормативно-правовыми актами.

В США - наряду с институтом судебного прецедента применяется ЕТК, который, хотя и не является актом федерального уровня, но вошел в разной версии и разной степени в законодательство большинства штатов [30, с. 528-529]. В штате Луизиана - это Закон о международном частном праве 1991 г., вступивший в силу 2 января 1992 г. Кроме этого, немалую роль играют частные кодификации МЧП. Например, «Свод законов о конфликте законов» (1934 г.), разработанный Американским институтом права и второй «Свод законов о конфликте законов» (1971 г.).

1.3 Понятие и значение международного обычая как источника международного частного права

Правовая природа международного обычая как источника МЧП является самой малоизученной сферой. Хотя по отдельным вопросам МЧП он широко применяется на практике. Это и делает вопрос об обычае одним из проблемных в МЧП. Поэтому вокруг международного обычая всегда возникает много споров.

Обычай как таковой знаком многим национальным правовым системам. Ссылки на него можно также найти в некоторых международных конвенциях. Причем любой обычай - это определенное фактически применяемое правило поведения, законодательно не закрепленное, но признаваемое и применяемое в силу его многократного повторения и общественного признания за образец.

Изучением обычного права и обычая как такового в разное время занимались представители разных школ и теорий. Это представители: исторической школы права (Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта и Д.И. Мейер), раннего юридического позитивизма (Г.Ф Шершеневич), социологической школы (Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров), психологической теории (Л.И. Петражицкий), марксистской трактовки права (К. Маркс, Ф. Энгельс, Вышинский А.Я., Р.З. Лившиц, Т.М. Культелеев), позднего юридического позитивизма (В.П. Казимирчук), а также сторонники более поздних юридических теорий и воззрений (Д.Ж. Валеев, P.O. Халфина, М.А. Супатаев, С.З. Зиманов, С. Узбекулы, З.Ж. Кенжалиев, С.С. Сартаев, М. Кул-Мухамед, К. Исаков).

В целом, каждый из указанных ученых внес свой позитивный вклад в развитие понятия и теории обычая в системе источников права. Причем при трактовке обычного права и обычая как источника права каждый ученый исходил из характерного для него представления о праве и правопонимания.

Чтобы внести ясность в толкование терминов «обычай» и «обычное право» отметим, что второму термину в литературе придают разное значение от: «правила, складывающегося на основе единообразного поведения» до «совокупности обычаев» или «самостоятельной системы права». Поэтому, для исключения путаницы в рамках нашего исследования мы будем применять термин «обычай», а к «обычному праву» относится исключительно как к совокупности (системе) обычаев и обычных норм.

Один из основателей правовой науки в Казахстане Т.М. Культелеев, занимаясь обычным правом казахского этноса досоветского периода, считал, что обычное право было установлено и санкционировано феодально-родовой знатью для охраны патриархально-феодальных отношений. К основным признакам казахского обычного права Т.М. Культелеев относил консерватизм, партикуляризм и вербальный характер. Под обычаем, данный ученый понимал правило поведения, соблюдающееся в силу установившейся привычки, а под казахским обычным правом - совокупность юридических обычаев, выражающих волю господствующего класса, санкционированных

государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке в целях охраны общественных отношений. Причем основной формой санкционирования обычаев в казахском обществе он признавал устное одобрение и поддержку их со стороны государственной власти.

Позже были предложены еще два новшества в теорию обычая: 1) то, что сфера действия обычного права не всегда охватывается и сводится к официальному праву и всегда остаются нормы, которые не получают официальной санкции государства; 2) принадлежность обычного права как системы норм (правил поведения) определенной местности либо определенной этнической или социальной группе (партикулярность обычного права).

Определенные уточнения в признаки обычая, присущие средневековому кочевому и полукочевому казахскому обществу внес С.З. Зиманов, предложивший, что санкционирование обычаев в тот период должно было быть ханской властью в форме установлений, которые получили признание в в процессе деятельности бийских судов.

В рамках правовой науке Казахстана в общем толковании обычного права С. Узбекулы и З.Ж. Кенжалиева писали о необходимости изучения аксиологической основы и духовно-мировозренческого содержания обычного права (казахов) в контексте народной культуры.

Краткое включение в данную работу исследований в сфере казахского обычного права казахстанских ученых обусловлено тем, что обычное право казахов сыграло определенную положительную роль в общем развитии права: международного обычного права и казахстанского национального законодательства. Так, Казахстан исторически находится на стыке Азии и Европы, в центре политических, экономических, военных, социальных, торговых и иных взаимосвязей представителей двух указанных континентов.

Ведь международное право (на ближайших территориях) и внутригосударственное право казахов в определенной степени взаимно влияли и проникали друг в друга. Например, современный суд присяжных заседателей имеет свой аналог в судопроизводстве в казахском обычном праве (где избирались до 12 судей, по 6 с каждой стороны), либо институт примирительного правосудия .

В частно-правовых отношениях, особенно международного характера, обычай является старейшим источником права. Причем мы говорим не о простом (бытовом) обычае, а о правовом обычае, который признан и защищен государством, и поэтому обладает свойством юридической нормативности и является самостоятельным источником права.

Учтем также, что в термине «обычай» кроются два связанных, но все же не совпадающих друг с другом понятия: во-первых, обычное поведение и, во-вторых, возникшее на его основе правило поведения.

Практически все ведущие ученые прошлых лет и современного периода признавали и признают за международным обычаем силу источника МЧП.

Различие заключается лишь в толковании понятия «международный обычай» и в том, какие нормы те или иные ученые относят к международным обычаям. Условно выделим несколько основных подходов при толковании понятия «международный обычай» в теории МЧП.

Согласно первому подходу используется теория коллизионных норм и основным тезисом является то, что на основе международных обычаев можно выводить определенные общеобязательные нормы коллизионного права. К приверженцам этой теории можно отнести таких ученых второй половины XIX века как в П. Манчини (Италия), К. фон Бар и Э. Цительман (Германия), В. Нидерер (Швейцария). Они считали, что нормы, признанные всеми или большинством государств должны классифицироваться как правила, основанные на международном обычае». Сюда они относили следующие общепринятые принципы МЧП по которым: а) форма сделки определяется по закону места её заключения {locus regit actum); б) право на недвижимость определяется по закону её местонахаждения (lex rei sitae); в) лица, совершающие сделку, имеют право сами избрать правопорядок, которому сделка должна быть подчинена (принцип автономии воли -- lex voluntatis); г) процессуальные вопросы решаются, как правило, путем применения законов той страны, чей суд рассматривает дело; д) правосубъектность юридического лица определяется его «национальным» законом (lexfori).

Сторонники второго подхода при определении понятия «международный обычай» опирались на некоторые общепризнанные принципы МПП и исходили из тождества и связи концепций международных обычаев в МПП и в МЧП. К ним в основном относятся: И.С. Перетерский, СБ. Крылов, Д.Ф. Рамзайцев, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский и Г.К. Дмитриева. Вместе с тем, у последних четырех ученых взгляд на трактовку термина «международный обычай» был шире, чем у первых двух.

Например, И.С. Перетерский и СБ. Крылов тоже говорили именно о международном обычае, регулирующем коллизии между законами.

Но они руководствовались принципом независимости государств в международных отношениях (т.е. принципом суверенитета) и считали, что международный обычай является обязательным для государства лишь в том случае, если он в той или иной форме «освоен» (признан) этим государством путем применения его на практике, или путем прямого признания в законе или в дипломатическом акте данного государства.

Л.А. Лунц, Д.Ф. Рамзайцев, М.М. Богуславский и Г.К. Дмитриева делят международные обычаи МЧП на две группы. В первую группу международных обычаев как источников МЧП составляют обычаи в основе, которых лежат принципы суверенитета и равенства государств (такие обычаи, безусловно, обязательны для всех государств, независимо от признания такого обычая государством, а неприменение их составляет нарушение МПП); и вторую группу - торговые обычаи в сфере международной торговли (их применение зависит от их признания государством в какой-либо форме).

Причем такие принципы коллизионного права, как {«locus regit actum», «lex voluntatis», принцип «lex fori» и т.д.) Л.А. Лунц, например, не считал общепризнанными и основанными на международном обычае, из-за разного их применения в национальном праве различных стран.