Обычай в международном частном праве

В казахстанской науке МЧП в решении проблемы «международного обычая» как источника МЧП ученые больше склоняется ко второму подходу. Так, Сулейменов М.К. к международным обычаям МЧП относит: 1) международно-правовые обычаи, которые применяются одновременно в МПП и МЧП, и, будучи признанными большинством государств на основе последовательного и длительного их применения, превращаются в международно-правовые нормы; 2) обычаи международного торгового оборота (т.е. торговые обычаи), которые применяются только в МЧП.

Несколько иной представляется позиция М.А. Сарсембаева. Хотя он прямо об этом не пишет, но из общего содержания его мнения следует, что он придерживается третьего подхода.

Третий подход характеризуется тем, что при отнесении международного обычая» к источнику МЧП, здесь исходят из национально-правовой трактовки этого понятия. Т.е. в первую очередь берут за основу то определение «обычая» и/или «обычая делового оборота», которое дается в национальном законодательстве. Поэтому международно-правовые обычаи, применяемые одновременно в МПП, не включаются в категорию международного обычая как источника МЧП. Сторонниками этого подхода являются: М.А. Сарсембаев, Л.П. Ануфриева, И.С. Зыкин, М.Г. Розенберг, В.В. Ровный и М.И. Брагинский.

Что такое «обычай», «обычай делового оборота» и «международный обычай»! Например, в МПП под понятием «международный обычай» понимают: 1) доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (ст. 38); 2) длительно повторяющееся в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного права; 3) практику создания правил поведения, сложившихся в определенной практике отношений между государствами, где государства выражают свое согласие по данной норме по мере приобретения заинтересованности относительно положения вещей по конкретной проблеме.

Причем чтобы определенная международная практика МПП стала международным обычаем МПП, необходимо выполнение двух основных требований: 1) материального аспекта {неоднократное и/или регулярное повторение); и 2) психологического аспекта {ожидания государствами друг от друга обязательного соблюдения определенной нормы поведения).

Причем традиционно международные обычаи МПП можно встретить в международном дипломатическом (посольском) праве, в международном морском праве, в праве международных договоров.

В МЧП подход ученых к категории обычай несколько иной. Причем в МЧП существуют несколько видов обычаев.

По мнению М.К. Сулейменова: 1) обычай -- это правила, которые последовательно и систематически применяются в течение длительного времени, хотя они законодательно не зафиксированы; 2) международно-правовой обычай -- это незакрепленные законодательно правила, применяемые в МПП и МЧП, и признаваемые большинством государств как правовая норма; 3) обычаи международного торгового оборота (торговые обычаи) - это последовательно и длительно применяемые правила в результате признания их таковыми сторонами контрактов, судебными и арбитражными органами, или если они основаны на положениях международных договоров.

М.А. Сарсембаев международный обычай считает правилом, сложившимся в отношениях между всеми или несколькими государствами

До недавнего принятия в Казахстане законов о международном коммерческом арбитраже и о третейском суде можно было найти следующее определение категории «обычай делового оборота» - это правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности.

Г.К. Дмитриева полагает, что: 1) обычай - это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющие обязательную юридическую силу; 2) «обычай международного торгового оборота или делового оборота» - широко применяемые устойчивые правила, которые сложились между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере; 3) международный правовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), т.е. выражают свою согласованную волю.

Д.Ф. Рамзайцев писал, что под «торговым обычаем надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается. И.С. Зыкин признавал, что понятие «международный торговый обычай» трактуется чрезвычайно широко, под ним понимаются практически все обычаи, относящиеся к международной торговле, и сложившиеся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. В.В. Ровный из понятия «гражданско-правовой обычай» выделяет понятие «торговый обычай», где первое является правилом поведения, которое является правовой нормой (обладает юридическим свойством нормативности) в виду наличия у него определенных предпосылок (реквизитов), а второе - является частным случаем (видом) гражданско-правового обычая и направлено на решение специальных гражданских вопросов.

Достоинством точек зрения вышеуказанных ученых является то, что каждый из ученых старается выделить нечто особое в толковании понятия «международный обычай» и открыть новую грань в общей трактовке категории обычай. Недостатком мнений сторонников первого и третьего подходов можно назвать то, что многие авторы толкуют термин «международный обычай» слишком узко.

Какие правила поведения относятся к международным обычаям МЧП? В казахстанском МЧП к ним относят Инкотермс 2000, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила по аккредитивам 1993 г. (Публикация МТП № 500), Унифицированные правила по инкассо 1995 г. (Публикация МТП № 522), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (Публикация МТП № 58) [5, с. 390-391]. Эти обычаи относятся к группе обычаев международного торгового оборота.

Такие общепризнанные принципы и нормы международного права, как: принцип согласно которому «равный над равным не имеет юрисдикции»; принцип неподчинения одного государства юрисдикции другого государства; принцип, по которому одно государство не может обращать взыскания на имущество другого государства без согласия последнего; принцип запрета дискриминации в отношении граждан какого-либо государства и т.д. приравниваются к международно-правовым обычаям МЧП [4, с. 111-113]. Так как они напрямую связаны с основными принципами МПП. Такие нормы либо ссылки на них можно встретить в международных торговых договорах, заключенных Казахстаном.

К группе международно-правовых обычаев также относятся такие отдельные юридические принципы, согласно которым: 1) допускается заключение сторонами, принадлежащими к различным государствам, соглашения «о выборе права» подлежащего применению к отношениям сторон по заключаемой ими сделке; 2) правосубъектность лица определяется по закону страны его учреждения (по «национальному закону»); 3) при судебном или арбитражном разбирательстве спора, возникшего из сделки сторон, принадлежащих различным государствам, применению подлежат процессуальные законы страны суда, рассматривающего спор, независимо от применимого к сделке материального права [43, с. 53-54].

Мы исходим из того, что рассмотрение понятия международный обычай только через призму МПП или только через призму МЧП может обеднить правовой анализ. Поэтому данное понятие должно включать в себя как международные публично-правовые, так и международные частно-правовые элементы.

Поэтому международный обычай как источник МЧП - это общепринятое и длительно применяемое правило поведения для участников международных частно-правовых отношений и гражданского (в широком смысле) оборота, которое направлено на регулирование определенных 1) общих вопросов МЧП; и 2)специалъных вопросов МЧП. Статус общепризнанного правила поведения как обычая не зависит от точного закрепления его в каком-либо документе (законодательстве, международном

договоре либо в контракте). Хотя ссылка на такой обычай в контракте рекомендуется.

Международные обычаи, регулирующие общие вопросы МЧП, вытекают из принципа суверенитета государств и напрямую связаны с концепцией международных обычаев МПП. Такие международные обычаи формируются на уровне государств и прямо влияют на права и обязательства последних (в вопросах правового регулирования частных отношений). В отношении же самих частных лиц (субъектов МЧП) в рамках их взаимоотношений, то такие обычаи могут влиять на их поведение лишь косвенно (т.е. опосредованно). Данная группа международных обычаев обязательна для соблюдения всеми государствами независимо от признания их государствами и независимо от правовой системы данных государств. Они называются международно-правовыми обычаями.

Международные обычаи, предназначенные для регулирования и решения специальных вопросов МЧП, можно найти в таких сферах международной торговли как: порядок заключения и исполнения международных контрактов, международная купля-продажа (распределение рисков/расходов сторон), международные расчеты, международное торговое мореплавание, в т.ч. деятельность международных морских портов и т.д. Указанная группа международных обычаев не обязательна для государств (и для их судебных органов), кроме случаев признания ими таких обычаев путем применения на практике, признания в законодательстве, либо в дипломатическом акте данного государства. Их нужно называть обычаями международного торгового оборота (торговые обычаи) [5, с. 389-390].

Международные обычаи, регулирующие специальные вопросы МЧП мы предлагаем толковать более шире, чем это предлагают многие ученые, и включать сюда нормы lex mercatoria.Например, помимо обычаев в указанных сферах международной торговли к обычаям международного гражданского (в широком смысле) оборота можно также отнести общие принципы торгового (контрактного) права, отдельные общие правила или типовые (стандартные) условия, унифицированные международными организациями для некоторых отраслей торговли, и обычаи какой-либо иной сферы международной коммерческой деятельности. Признание в отдельных случаях за ними статуса обычаев торгового характера будет полностью соответствовать существующей в настоящее время практике применения их международными арбитражными судами и простыми участниками международного оборота. Это также поддерживается современным пониманием западными юристами концепции (транснационального) торгового права -- lex mercatoria.

Исследование показало, что правовой обычай - это понятие родовое.

В казахстанском законодательстве существуют следующие виды правовых обычаев: гражданско-правовой обычай (общего характера) (ст. 3 ГК РК), обычай делового оборота (торговый обычай) (ст. 3 ГК РК), обычай торгового мореплавания (ст. 240 Закона о торговом мореплавании) и международный обычай (ст. 1084 ГК РК).

Обратимся к праву некоторых зарубежных стран.

По английскому праву исторически одним из источников права был местный обычай, (custom), под которым здесь понимается частная норма, которая существовала либо в действительности, либо в презумпции с незапамятных времен и приобрела силу закона в данной местности, хотя бы она и противоречила или не соответствовала общему праву всего королевства.

Выделяются следующие признаки местного обычая: древность или незапамятность; непрерывность его действия; территориальный характер; то, что он основан на согласии и неоспорим с самого его возникновения; определенность; не противоречие друг другу; разумность.

От местных обычаев (custom) в английском праве отличают торговые обычаи (trade custom) или (trade usage), которые применительно к торговым отношениям в доктрине и судебной практике Англии являются взаимозаменяемыми понятиями. Отличия их от местных обычаев сводятся к тому, что: 1) признак «древности» к торговым обычаям не применяется; 2) торговый обычай не должен ограничиваться определенной местностью или определенным кругом лиц; 3) торговый обычай, противоречащий праву не может быть санкционирован судом, тогда как, местные обычаи в некоторой степени могут не соответствовать общему праву королевства.

Таким образом, в английской литературе под торговым обычаем понимается правило поведения, настолько широко известное в данной сфере деловой жизни, что оно считается входящим составной частью в заключенный между сторонами контракт, если только оно не было ими прямо или косвенно исключено. Т.е. торговый обычай тесно связан с отношениями сторон и волей сторон по договору . Поэтому, в праве Англии терминологически понятие «торговый обычай» (trade custom или trade usage) тождественно с понятием «торговое обыкновение». О последних речь пойдет ниже. Отметим только то, что торговые обычаи (т.е. торговые обыкновения) не приобретают в Англии силы нормы права, а классифицируются как условия договора.

В американской доктрине под термином обычай (custom) понимают практику, которая в силу ее общепризнанности, длительной и неизменной привычки, приобрела силу закона (права). В сфере предпринимательства здесь широко распространены торговые обычаи (trade usages), которые представляют собой общеизвестную, обычную и единообразную практику. Особенностью торгового обычая является то, что постоянное его применение оправдывает ожидания сторон, что такая практика будет применяться к аналогичной сделке, а также то, что он приравнивается к торговым обыкновениям. В США также существуют конвенционные обычаи (conventional custom), общие обычаи (general custom), правовые обычаи (legal custom), местные обычаи (local custom).

В официальном комментарии к ст. 1-205 ЕТК США говорится, что в американском праве уже не придерживаются английских критериев к «обычаям», поэтому для того, чтобы стать торговым обычаем или торговым

обыкновением обычному правилу не обязательно быть «древним» или «универсальным», «регулярность соблюдения» вполне достаточна. Поэтому, торговыми обычаями и обыкновениями могут называться и новые правила поведения, применяемые большинством коммерсантов.

Судебная практика в США выделяет следующие критерии обычая: его общественная польза; необходимость соответствия основополагающим нормам права и публичному порядку {разумность); длительность (регулярность) применения.

В целом во французской доктрине для обозначения обычного правила поведения используются два термина «coutume» и «usage», хотя законодательство их четко не различает. К понятию «coutume» некоторые французские юристы относятся как к источнику права (т.е. как к «правовому обычаю»), а к понятию «usage» - как к не источнику права (т.е. как «не правовому обычаю»). Между тем, большинство ученых избегают понятия «coutume» и вместо него они применяют термин «usage», разделяя его на торговый обычай -- usage (usage de droit, usage imperatif), являющийся источником права, и usage (usage de fait, usage conventionnel), не являющийся нормой права, то есть, торговые обыкновения.

Рассматривая торговые обычаи, некоторые французские авторы считают, что такие обычаи в торговле могут отклоняться от императивных норм гражданского права. В этом (узком) смысле за ними признают силу источника права. Другие же авторы правовые обычаи толкуют шире и включают сюда не только обычаи, отступающие от императивных норм гражданского права, но и те, которые могут восполнять пробелы закона, а иногда отступать от диспозитивных норм закона. Кстати такая классификация правового обычая как обычай: «в дополнении к закону» (secimdum legem), «против закона» (adversus legem или contra legem) и «кроме закона» (praeter legem) характерна для многих стран континентальной системы права.

Во Франции выделяются следующие критерии практики, на основе которой может образоваться обычное правило: единообразие, постоянность соблюдения, повторяемость, известная продолжительность существования во времени и пространстве (но незапамятность), определенность, допущение законодателем, непротиворечие добрым нравам и публичному порядку.

Некоторые из признаков, присваиваемых правовым обычаям гражданского права или гражданского оборота, можно отнести и к международным обычаям в МЧП, но не все.

Какие признаки характерны для международного обычая в МЧП?

Выделяют следующие характерные черты международного обычая МЧП: 1) единообразность, последовательность, длительность и систематичность их (правил) применения в течение длительного времени; 2) признание большинством государств либо участниками гражданского оборота, а также судебными и арбитражными органами; 3) отсутствие законодательного закрепления (не писаный характер; обязательность для всех государств или обязательность только для тех государств, которые дали свое согласие на это; 4) способность решать коллизионные вопросы МЧП; 5) международный характер; 6) то, что оно сложилось на практике и, причем давно; 7) обязательность его санкционирования государством; 8) применимость в какой-либо области коммерческой деятельности; 9) ясность и определенность его содержания; 10) такое правило поведения должно быть единственным, признаваемым в качестве обычая по вопросу, который им регулируется на той территории, где это правило имеет применение; 11) объективный характер (т.е. будучи неофициальным правилом поведения, обычай соблюдается фактически; 12) спонтанный характер его образования.

Из них главными являются: 1) санкционированность или признание со стороны государства в качестве источника права; 2) его общепризнанность; 3) единообразность, последовательность и длительность его применения (т.е. значение фактора времени) в определенной отрасли торговых отношений; 4) отсутствие фиксации его в законодательстве или ином документе (т.е. неписаный характер), но существование его на практике; 5) международный характер; 6) достаточная определенность содержания; 7) обязательность применения (независимо от знания его или ссылки на него); 8) диспозитивность (т.е. в зависимости от отсылки на него в сделке); 9) объективный характер (т.е. будучи неофициальным правилом поведения, обычай соблюдается фактически; 10) спонтанный характер его образования.

Здесь хотелось бы заострить внимание на некоторых характерных признаках международного обычая.

Фактор времени, необходимый для его образования. Для образования обычая необходим некоторый промежуток времени, однако срок может быть разным в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным. Общепризнанность определенного правила поведения. Для признания определенного правила в качестве торгового обычая оно должно быть признано в практике гражданского оборота действующим и устойчивым.

Единообразность, последовательность и длительность применения обычая. Во-первых, в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу не может быть двух разных обычных правил поведения. Поэтому из двух таких правил обычаем может быть признано только одно. Во-вторых, данный признак будет иметь место, когда определенное правило соблюдается участниками гражданского оборота одинаково в подавляющем большинстве случаев. В третьих, обычные правила неразрывно связаны с обычным поведением в виду специфики формирования обычая. Поэтому единообразное, постоянно соблюдаемое правило может возникнуть только на основе единообразного и постоянно повторяющегося поведения.

Определенность содержания обычая. Данный признак относится скорее к доказыванию факта существования обычая, т.к. если обычная норма не носит определенного характера, можно сказать, что обычай в данной сфере вообще отсутствует. Хотя, если правило поведения носит неписаный характер как можно доказать его определенность? Поэтому, здесь нужно говорить о методах распознавания и доказывания обычаев.

Неписаный характер обычая. Действительно бывают случаи, когда ни в законе, ни в договоре нет ответа для разрешения конкретной ситуации, а в обычае есть. Кроме того, часто закон содержит только отсылку, допускающую применение обычая, но не само текстуальное описание обычая. Но это не означает, что определенные правила поведения, признанные обычаем, не могут содержаться в не нормативных документах (Принципы УНИДРУА, Инкотермс и т.д). Ведь для унификации общепринятых обычаев различные международные организации и издают соответствующие документы не нормативного характера.

Обычай должен быть основан на убеждении участников частных отношений в его необходимости, удобности и допустимости применения. Соответственно такое правило поведения должно быть разумным. Ибо не разумное поведение не будет в последующем практиковаться и поддерживаться в суде или арбитраже в случае обращения к нему.

Какова роль обычая в современном МЧП? Раньше считали, что в процессе нормотворческой деятельности роль обычно-правовых норм снижается, и они переходят на второй план. Обосновывали это следующими аргументами: постепенность их образования и неопределенность их содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни; применение обычаев дозволяется именно законом и в случаях, не разрешенных законом. Были и более категоричные высказывания по этому поводу.

Но нам представляется, что такие утверждения ошибочны в отношении обычаев в гражданском праве и международных обычаев в МЧП.

Мы также не отрицаем возрастающей роли норм национального законодательства или международных соглашений в сфере МЧП.

Однако есть несколько «Но»: 1) всегда нужно учитывать характер опосредствуемых обычаем общественных отношений, ибо в регулировании различных внешнеторговых сделок, международных морских перевозок, международных расчетов и т.д. в МЧП значение обычаев весьма большое, и представляется, что они не потеряют своего значения и в будущем; 2) пробелы внутреннего законодательства по отдельным вопросам МЧП; 3) участники международной торговли не всегда согласны на применение иностранного права к сделке и настаивают на применении права, которое им хорошо знакомо. Поэтому, чтобы международные сделки все-таки заключались, контрагенты могут воспользоваться обычно-правовыми нормами, которые не входят в состав национального права какой-либо страны (например, Принципы УНИДРУА, Европейские Принципы и т.д.); 4) некоторые коллизионные и материально-правовые нормы частного права различных государств очень трудно унифицировать на международном конвенционном уровне ввиду принципиальных различий в национальном законодательстве этих стран, степени их политической и экономической развитости и т.д., соответственно определенные правоотношения остаются вне регулирования. Те же нормы МЧП, которые уже унифицированы, то они не требуют дополнительной унификации, поэтому законодатели разных стран не занимаются изобретением «колеса», а просто предусматривают отсылки к существующим унифицированным международным нормам в своем внутреннем законодательстве; 5) в некоторых международных (конвенционных и неконвенционных) правовых документах по международной торговле обычаям и/или обыкновениями уделяется заметное внимание (например, Венская конвенция 1980 г., регламенты различных международных арбитражных органов, различные общие принципы заключения международных договоров, национальные гражданские и торговые кодексы); 6) применение международных обычаев упрощает порядок взаимоотношений с контрагентами, повышает степень эффективности ведения дел и представляет более широкие возможности реализации принципа свободы договора.

Таких аргументов много, но мы остановимся на этих. Единственно, международные обычаи в МЧП могут порождать две проблемы. Первое -(если не говорить об обычаях, унифицированных в международных актах) иногда трудно доказывать наличие обычая и доказать его общепринятый (международный) характер, т.к. бремя доказывания лежит на стороне, ссылающейся на обычай. Хотя суд должен знать обычай, он редко может оказать какую-либо существенную помощь. И второе - законодательства разных стран по-своему относятся к обычно-правовым нормам в МЧП.

Глава 2. ВИДЫ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОБЫЧАЕВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

2.1 Классификация обычаев в международном частном праве

Вопрос о классификации обычаев в МЧП достаточно интересен, т.к. данный вопрос в науке МЧП специально не рассматривался. В литературе выделяются лишь общие признаки, характеризующие те или иные обычаи. Из них мы и будем исходить при определении классификации обычаев в МЧП.

Мы предлагаем общую классификацию обычаев в МЧП проводить по следующим основаниям: 1) характер обычая: обязательный или не обязательный; международный или национальный; унифицированный и не унифицированный; 2) сфера {область) применения обычая: общий и специальный обычай; 3) степень унификации: универсальная или региональная; 4) способность и не способность обычая решать коллизионные вопросы; 5) действие обычая в пространстве.

Первое основание - характер обычая. По своему характеру обычаи могут быть обязательными и не обязательными (диспозитивными). Это вытекает из предложенного деления обычаев МЧП на две основные группы: 1) международно-правовые обычаи, которые вытекают из некоторых основных принципов МПП и МЧП; и 2) обычаи международного торгового оборота (торговые обычаи), которые в основном применяются в результате отсылки к ним. Данное основание классификации можно назвать классическим.

По характеру обычаи также могут быть международными и национальными. Сразу уточним, что здесь речь идет о торговых обычаях.

Деление по этому основанию базируется на том, что в области международной торговли существуют обычаи, которые применяются в некоторых странах единообразно и, поэтому могут быть названы унифицированными международными нормами, и обычаи, которые применяются во внешней торговле конкретной страны, и вследствие национальных особенностей по существу являются национальными обычаями [114, с. 60]. Например, сборник обычаев международной торговли Инкотермс - содержит международные обычаи, а отдельные обычаи как сиф, фоб, франко-завод и т.д. вне Инкотермс, имеют особенности толкования в отдельных странах, поэтому они, по сути, национальны. Так, общепринятые в международном торговом обороте условия поставки «сиф» или «фоб» в США и Европе имеют разное значение.

Таким образом, для квалификации определенного правила в качестве международного торгового обычая существенное значение имеют: 1) наличие устойчивой единообразной практики международной торговли; и 2) санкционированное несколькими государствами такой практики или возникшего на её основе правила без изменений (т.е. единообразность применения).

Значительное сходство торговых обычаев, касающихся однородных отношений, в нескольких странах тоже может придавать обычаю международный характер. Признание или применение обычно-правовой нормы всего лишь в двух государствах - может уже дать основание считать обычай международным.

По своему характеру обычаи также могут быть унифицированными и не унифицированными. Унифицированными торговыми обычаями и правилами международной торговли являются Венская Конвенция 1980 г., Правила толкования международных торговых терминов Инкотермс 2000, Принципы заключения международных договоров УНИДРУА 1994 г., Европейские принципы договорного права 1995 г., Йорк-Анверпенские правила по общей аварии 1994 г., Унифицированные правила по инкассо 1978 г. (Брошюра МТП № 322), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г. (Брошюра МТП № 500), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (Публикация МЧП № 458), Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (Публикация МТП №325) и т.д.

Второе основание - это сфера применения обычаев. Так, наряду с обычаями, имеющими общий характер и применяемыми во всех отраслях международной торговли, т.н. общими обычаями, существуют специальные обычаи, область применения которых строго ограничивается только одной сферой деятельности в торговле. Примером общих обычаев могут служить Венская конвенция 1980 г., Принципы заключения международных договоров УНИДРУА, распространяющиеся на международные договора в любой сфере; Европейские Принципы договорного права, предметом регулирования которых являются не только международные (в рамках ЕС) коммерческие договоры, но и внутренние коммерческие и потребительские сделки.

Специальными обычаями являются, например: международные обычаи в сфере торгового мореплавания (морские обычаи) - это Йорк-Антверпенские правила по общей аварии; обычаи, применяемые при погрузке и разгрузке товаров в определенном морском порту; обычаи какой-либо биржи; в международной купле-продаже товаров для распределения рисков и расходов -- это Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000; в сфере международных расчетов - Унифицированные правила по инкассо 1978 г. (Брошюра МТП № 322) и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 (Брошюра МТП № 500).

Третье основание - это степень унификации обычая. По этому критерию можно выделить обычные правила (документы), подготовленные в результате международно-правовой унификации: универсальной - Венская конвенция 1980; региональной - Общие условия поставок между организациями стран-членов СЭВ и Европейские принципы договорного права); частной - Принципы УНИДРУА; и двусторонней - ОУП СССР с КНР 1990 г., ОУП СССР с КНДР 1981 г.

Четвертым основанием является -- способность или не способность обычая решать коллизионные вопросы МЧП. Например, если относить к международным обычаям принципы, которые помогают решать коллизионные вопросы МЧП (например, locus regit actum, lex rei sitae, принцип автономии воли, lex fori и др.), то они будут считаться обычаями, способными решать коллизионный вопрос. Соответственно, также существуют и те международные обычаи, которые не решают коллизий.

Пятым основанием классификации обычая является - действие в пространстве (т.е. территории применения). Так, в одних регионах действуют одни правила поведения в той или иной области, в других - другие. Например, Принципы Европейского договорного права, которые действуют только в пределах Европы (ст. 1:101: Европейских принципов), либо правила захода в порты, швартовки, причаливания, подачи сигнала при входе к порту, которые могут отличаться в зависимости от того, на каком континенте или в какой её части находится морской порт. Обычно-правовые правила в портах не носят общеобязательного характера, и связывают только те государства, которые в той или иной форме согласились на их обязательность и молчаливо признали необходимость их соблюдения.

2.2 Общие обычаи в международной торговле

Венская конвенция 1980 г, и принятая в ней концепция применения торговых обычаев. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров была принята на дипломатической конференции в Вене 11 апреля 1980 г. и вступила в силу с 1 января 1988 г.

Она является одним из удачных международных правовых актов универсального характера, в котором, унифицированы внутренние нормы о международной купле-продаже государств-участников, и совмещены подходы континентального и англосаксонского права по основным аспектам заключения и исполнения договоров купли-продажи товаров.

Казахстан не является участником Венской конвенции 1980 г., однако в отношениях по договорам купли-продажи между казахстанскими бизнесменами и не резидентами Конвенция вполне может быть применима по ст. 1 Конвенции.

Сфера действия, субъектный состав, виды купли-продажи, к которым Венская конвенция, и т.д. указаны в ст. 1-3 Конвенции. Так, Конвенция согласно ст. 3 применяется только к договорам купли-продажи, Однако, как показывает международная арбитражная практика и право международной торговли, некоторые общие положения, заложенные в «фундамент» Венской конвенции (применение торговых обычаев и практики между сторонами, уважение добросовестности в международной торговле и т.д.) по праву могут применяться ко всем международным коммерческим сделкам.

В Конвенции установлен порядок регулирования вопросов, прямо в ней не разрешенных (п. 2 ст. 7). Такие вопросы разрешаются, прежде всего, в соответствии с общими принципам, на которых основана Конвенция: свобода договора; диспозитивность положений Конвенции; добросовестность; презумпция действия применяющегося в соответствующей области торговли международного обычая; связанность сторон установившейся практикой их взаимоотношений; сотрудничество сторон договора при исполнении своих обязательств; разумность и т.д.

Применение и толкование тех или иных основных принципов Конвенции можно наблюдать в практике тех или иных международных арбитражных судов. Например, решение от 25.06.94 по делу № 184/1993 и решение от 27.10.94 по делу № 407/1993, вынесенные МКАС ТПП РФ.

Концепция применения в международной торговле торговых обычаев и установленной между сторонами практики, которая принята в Венской конвенции, заслуживает самого внимательного изучения. На первый взгляд кажется, что, имея только несколько статей, указывающих на возможность применения торговых обычаев и практики между сторонами (ст. 8(3), 9, 18(3), 32(2), 35(2)(а)) Конвенция ничего больше по этому вопросу не дает. Однако, это далеко не так. Одна из самых важных качеств Конвенции - это особый юридический эффект, который она придает коммерческим обычаям и практике». Действительно, одной из центральных проблем, интересовавших правительства разных государств, при разработке проекта Конвенции, была свобода договора в международной торговле, роль коммерческого контракта между сторонами и необходимость унификации толкования торговых обычаев в разных странах.

В рамках Венской конвенции к применению торговых обычаев можно подойти с двух позиций. Согласно первой позиции, отдельные положения Конвенции прямо или косвенно допускают применение к отношениям сторон торговых обычаев. Согласно второй - вследствие прямой связи между развитием права международной торговли и lex mercatoria, саму Венскую конвенцию связывают, а некоторые из ее основных положений основывают на lex mercatoria и на других обычных правилах международной торговли.

Таким образом, концепция, принятая Венской конвенцией 1980 г. касательно торговых обычаев и практики между сторонами, показывает, что такие обычаи и практика тоже являются источником права международной торговли (в частности, как часть lex contractus - права выбранного сторонами), и что без их применения развитие самой международной торговли в виду не гибкости национальных законов не мыслимо. Это приводит к их обязательному применению в международной торговле.

В отношении торговых обычаев и практики между сторонами в Венской конвенции 1980 г. можно выстроить следующую иерархию: 1) условия контракта; 2) общая практика между сторонами; 3) общие условия и стандартные договорные формы (если они прямо или косвенно избраны сторонами); 4) торговые обычаи (международные и национальные); Конвенция (если, ее применение прямо не исключено в контракте); 5) общие принципы, на которых основана Конвенция; 6) применимое национальное право; 7) императивные нормы применимого национального права.

Проведем анализ Венской конвенции в рамках первой позиции. Самое основное положение в отношении торговых обычаев и практики содержится в ст. 9 Конвенции. По мнению большинства ученых, Конвенция в ст. 9 не дает определения термину торговый обычай. Поэтому, одни авторы считают, что такие обычаи и условия должны толковаться в соответствии со ст. 8 Конвенции, вторые считают, что решение этого вопроса Конвенция оставила национальным судам, третьи говорят, что суды и арбитражи в таких случаях должны по умолчанию применять широко известные своды обычаев, например, Инкотермс на основании ст. 9 (2) Конвенции. Но, как признают многие ученые, данные положения Конвенции должны толковаться максимально широко и самостоятельно от национальных трактовок, т.е. на основе международного характера Конвенции и необходимости содействия достижению единообразия в ее применении (п. 1 ст. 7). Главное -- это соответствие торговых обычаев критериям, установленным в ст. 9 Конвенции.

Только один ученый считает, что ч. 2 ст. 9 Конвенции дает классическое толкование торговым обычаям. Хотя, на самом деле ст. 9 дает только основные признаки и механизм применения торгового обычая. Часть 1 ст. 9 Конвенция, говоря о торговом обыкновении, выделяет субъективный критерий, а в ч. 2 ст. 9, говоря о торговом обычае, выделяет объективный критерий. Применение последнего не зависит от намерений сторон в силу обязательной юридической силы самого торгового обычая. Это, на наш взгляд, очень важный момент.

Важно также отметить, что торговые обычаи, применяемые согласно ст. 9 Конвенции, могут иметь приоритет даже над несоответствующими им положениями самой Венской Конвенции. Ибо торговые обычаи согласно ст. 9 Конвенции являются частью договора между сторонами, тем более, что согласно ст. 6 Конвенции, стороны могут исключить применение, как самой Конвенции, так и любой ее части. В случае же, если стороны не желают, чтобы те или иные обычаи торговли или практика между сторонами были применимы к контракту между ними, им необходимо прямо оговорить это в контракте.

Можно выделить еще несколько основных правовых характеристик Конвенции, касающихся обычая: 1) ее диспозитивный характер (ст. 6); 2) то, что Конвенция не единственный источник регулирования международной торговли, т.е. международные торговые термины, торговые обычаи и Конвенция могут взаимно дополнять друг друга; 3) то, что она учитывает международную торговую практику и современные правовые системы, обе из которых признали значимость торговых обычаев; 4) торговые обычаи применяются по презумпции (ст. 8(3), ст. 9(2)); 5) в случае конфликта с общими принципами Конвенции, торговые обычаи и специальные правила между сторонами превалируют над положениями Конвенции и диспозитивными нормами применимого права; 6) правило «iura novit curia» не применимо к торговым обычаям (т.е. они должны доказываться сторонами); 7) торговые обычаи в силу ст. 6 и 9 имеют силу условий контракта; 8) действительность торгового обычая определяется по применимому национальному праву (ст. 4).

Исследуем подробнее критерии обычно-правовых правил, установленных статьей 9 Конвенции. Согласно пункту 1 ст. 9 стороны могут договориться о применении любого обычая. Под эту категорию могут подпадать даже национальные или региональные обычаи, кроме случая, когда такие обычаи не признаны недействительными согласно внутреннему закону отдельной страны. Кроме того, п. 1 ст. 9 Конвенции говорит, что относительно обычая стороны должны договорится между собой, а практику стороны должны установить во взаимных отношениях. В отношении договоренности о применении торгового обычая предполагается, что она может быть четко выраженной либо молчаливой (косвенной).

На практике с выраженным согласием сторон на применение обычая согласно Конвенции проблем быть не должно. Единственно может возникнуть вопрос - могут ли стороны применить обычай, который объективно не может быть применен к их отношениям (например, если такой обычай применяется только в определенной местности или области торговли). Ответ на него - могут, так как ст. 6 Конвенции позволяет это сделать. В таком случае, указанный обычай становится частью контракта и обязателен для сторон.

Сложнее на практике ситуация с молчаливым согласием. Такое согласие может исходить из действий, выражений или слов контрагента при переговорах, когда они похожи или соответствуют обычаям на той или иной территории или области торговли. Такие действия, выражения или слова могут привести другого контрагента к предположению, что в будущем их отношения будут строиться на таких правилах поведения. Однако, в таких ситуациях необходимо понимать, что такое предположение должно основываться на твердых основаниях. Например, можно предложить, как считает Дж. Боннел, что такое предположение должно основываться на таких же критериях, которые указаны в п 2 ст. 9 Конвенции. Хотя с этим можно не согласиться, т. к. п. 2 ст. 9 говорит только о тех обычаях, о которых стороны вообще не договаривались, т.е. которые обязательны для сторон независимо от их воли на это. юридический международный частный право

Более того, условие о молчаливом согласии не должно толковаться слишком широко, т.к. это будет подрывать сущность п. 2 ст. 9 Конвенции.

В отношении практики между сторонами можно сказать, что она формируется между сторонами в индивидуальном отношении, обычно продолжительном по времени. Полагаясь на определенное повторяющееся поведение при взаимоотношениях с контрагентом, вторая сторона может вполне оправданно ожидать, что в будущих сделках такого рода стороны будут придерживаться таких же правил поведения. Таким образом, такая практика тоже автоматически становится обязательной для сторон, если в будущем стороны прямо не исключат ее применение в контракте. В случае же, если будущие сделки будут иными по характеру, чем те, на которых основывалась практика, то ожидание стороны, полагающей на сохранение практики будет неоправданным.

По п. 2 ст. 9 «стороны знали или должны были знать» об обычае и, такой обычай должен «в международной торговле быть широко известен и постоянно соблюдаться сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Как показывает практика применения данных критериев ст. 9 не обязательно, чтобы обычай был знаком абсолютно всем. Он не обязательно должен быть международным, достаточно того, чтобы он применялся в международной торговле. Следовательно, что местные или региональные обычаи применяясь в международной торговле, могут отвечать этому требованию, если они постоянно соблюдаются в международных сделках, и многие иностранные участники торговли знают этот обычай. Может вполне быть, что о местном обычае морского порта относительно погрузки и разгрузки судов знают многие иностранные судовладельцы.

Другой пример - когда международно ориентированный аукцион или выставка применяет местные или региональные обычаи. Достаточным также может быть и то, что обычай известен в соответствующих бизнес кругах только в странах-участниках Конвенции, но в любом случае, необходимо, чтобы к нему относились как к правилам, регулирующим международную, а не внутреннюю торговлю.

В одном австрийском суде в 1998-1999 гг. рассматривался спор между продавцом (Австрия) и покупателем (Германия) по договору купли-продажи древесины (дело № 10 Ob 344/99 g). Апелляционный и Верховный Суды поддержали определение суда первой инстанции о том, что по ст. 9 (1) Конвенции торговые обычаи, на которые стороны согласились письменно или косвенно, не обязательно должны быть международными. По ст. 9 (2) Конвенции торговый обычай может быть признан общеизвестным и регулярно применяемым тогда, когда он признан большинством бизнесменов в соответствующей отрасли торговли.

Относительно критерия о необходимости знания сторонами обычая на практике проблемы могут возникнуть в ситуации, когда контрагент по договору впервые пришел в данную область торговли и впервые заключает такого вида договор. В счет должны браться такие факторы, как: 1) о какой области торговли или какой категории товара идет речь, и 2) какой договор купли-продажи заключается. Практика подтверждает, что очень редко суды и арбитражи прощают стороне недавно пришедшей в соответствующий бизнес незнание обычаев широко известных в данном бизнесе.

В рамках Конвенции могут возникнуть сложности с доказыванием наличия того или иного обычая, т.к. Конвенцией вопрос о действительности или недействительности обычая не решается (ст. 4 Конвенции). Признанные в международной торговле обычаи (Инкотермс, Унифицированные правила по аккредитивам и т.д.) доказать не сложно. Сложнее будет доказать широко неизвестные обычаи в определенных областях торговли или обычаями, специально применяемыми сторонами.

На какой стадии могут или должны применяться обычаи и практика между сторонами? В Европейских судах, в т.ч. и арбитражных по этому поводу уже сформировалась определенная практика, и суть ее такая - обычаи и практика между сторонами могут применяться, как на стадии заключения договора международной купли-продажи (например, торговый обычай, существующий в Германии и известный в Австрии и Швейцарии, по которому отсутствие ответа на коммерческое письмо конфирмацию означает заключение договора между сторонами, применяется судами данных государств для установления, что контракт между сторонами фактически заключен), так и в период после заключения договора.

В рамках второй позиции хотелось бы отметить, что иногда Венской конвенции придают роль «универсальных правил международной торговли» или даже «обычаев международной торговли». Так, некоторые

международные коммерческие арбитражные суды, в том числе и MAC МТП, рассматривая коммерческие споры, называли Венскую конвенцию и применяли ее в качестве «свода обычных правил, широко применяемого в международной торговле или lex mercatoria».

В деле № 5713/1989, рассмотренном MAC МТП, спор возник из договора купли-продажи товара между покупателем и продавцом из разных стран. Указанный договор не содержал условия о применимом праве. Поэтому, MAC МТП, руководствуясь ст. 13(3) Арбитражных правил МТП, обратился к праву страны продавца как надлежащему правопорядку. Кроме того, в связи с тем, что согласно ст. 13(5) Арбитражных правил МТП, арбитраж должен был учесть торговые обычаи, Арбитражный суд решил, что «нет лучше источника для определения превалирующих торговых обычаев, чем положения Венской конвенции». Не приняв во внимание, что государства ни той, ни другой стороны не были участниками Венской конвенции, арбитраж определил, что Венская конвенция представляла собой общепризнанные торговые обычаи по вопросу о несоответствии товара в международной торговле. Если государства сторон были участниками Конвенции, то она могла быть применима не только как свод, отражающий торговые обычаи, но и как международный договор. В частности, ст. 38 (1) Конвенции обязывает покупателя осмотреть товар или обеспечить его осмотр в максимально короткий срок. Затем покупатель обязан известить продавца о несоответствии товара в разумный срок после того, как он обнаружил или должен был обнаружить дефект. В противном случае, согласно ст. 39 (1) он утрачивает право ссылаться на такое несоответствие.

Получается, что указанные нормы Венской конвенции MAC МТП признал общепризнанными обычаями международной торговли. В другом рассмотренном MAC МТП деле № 7331/1994 (1994) спор возник из договора купли-продажи и не предусматривал, право какой страны применялось к договору. Поэтому, арбитраж согласно ст. 13(3) Арбитражных правил МТП установил, что договор должен регулироваться общими принципами международной торговой практики и признанными торговыми обычаями, т.е. Венской конвенцией, которая отражает указанные принципы и торговые обычаи. В данном деле для установления намерения сторон по новации контракта {animus novandy) арбитраж применил ст. 8 Конвенции, отметив, что эта статья отражает общепринятые правила толкования. Арбитраж также указал, что, как ранее MAC МТП признавал в деле №3267/1979 (1980) и в деле № 313111979 (1984) в вопросе определения применимого права, он не обязан применять какое-либо национальное право (ст. 13(3) Правил арбитража) и вправе основывать свое решение на общих принципах права, концепции добросовестности и взаимного доверия в коммерческих сделках, а также торговых обычаях. Арбитраж убежден, что: «для данного спора такие принципы и признанные обычаи совершенно точно содержаться в Венской конвенции.

К аналогичным заключениям MAC МТП приходил в решениях: № 8502 (1996), где контракт купли-продажи между вьетнамским продавцом и голландским покупателем не содержал условия о применимом праве; № 8817 (1997), где контракт также не содержал условия о применимом праве; № 9474 (1999), где по условиям контракта о печатании и поставке определенных банкнот Венская конвенция прямо не применялась [128, с. 72-74, 75-78], [84]. В нескольких национальных судах и других международных арбитражах судьи применяли Венскую конвенцию по тем же основаниям (дело № 370 (429-370-1) (1989), рассмотренное в Ирано-американском трибунале по коммерческим спорам; решение от 04.02.1997, принятое испанским судом (Audiencia Provincial de Barselona).

Таким образом, мы приходим к выводу, что Венская конвенция, будучи универсальным международным договором, с одной стороны, допускает применение (ч. 1 ст. 9), с другой стороны, обязывает применять торговые обычаи (ч. 2 ст. 9) и, с третьей, является отражением отдельных принятых в международной торговле обычаев. Для надлежащего применения положений Конвенции суды и арбитражи все больше обращаются к тем или иным правовым нормам, имеющим обычно-правовое происхождение.